Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 15 октомври 2020 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 06 октомври 2020 год. в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора ……… като
разгледа докладваното от …
съдията …… административно дело № 202…… по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано по повод постъпила жалба от
„МАКЕРС” ООД със седалище и адрес на управление гр. Русе, представлявано от
управителя Е.Е., срещу Заповед №РД-08-56 от 27.03.2020г. на изпълнителния
директор на „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, гр. София. Със
заповедта, след проведен електронен търг
с явно наддаване, съставен протокол от 27.03.2020г. и доклад на Тръжната
комисия, бил определен за купувач на Поземлен имот с
идентификатор 63427.81.22 с площ 4 108 кв.м., находящ се в община Русе, ***.
В жалбата и в
съдебно заседание се релевират съображения за незаконосъобразност на оспорения
административен акт поради нарушение на материалния закон и допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. Основанията
за оспорване, които намират своето упование в чл.146, т.3 и 4 от АПК. Излагат
се доводи, че така проведения търг е бил опорочен не по пряка вина на
ответника, а поради несъвършенство на платформата, която е използвал за провеждането
му. В писмени бележки се допълва и уточнява причината, заради която се иска
отмяна на така проведения търг.
Иска се отмяна
на заповедта и присъждане на направените по делото разноски.
Заинтересованата
в съдебното производство страна - „Метал 78“ ЕООД, с управител Ц.Х., се
представлява от адв. Н. Н., която в съдебна зала и в писмени бележки оспорва
жалбата и предлага на съда да я отхвърли. Претендира разноски.
Ответникът
по жалбата – Директорът на „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, гр.
София, в писмено становище излага доводи, че търгът е проведен законосъобразно.
В съдебна зала чрез процесуалния си представител - адв. Г. Г. заявява, че жалбата
е неоснователна и недоказана. Излага мотивирано становище в подкрепа на изложението
си в тази насока. Моли съда да я отхвърли. Не претендира разноски.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени, гласни доказателства, съобразявайки и заключението
по назначената съдебно-техническа експертиза и направената проверка за законосъобразност,
съгласно чл. 168, ал.1 от АПК, намира
жалбата за процесуално допустима като
подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, имаща право и интерес от
обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съображенията на съда да уважи направеното оспорване са в резултат на следните
фактически и правни изводи:
На 05.12.2019г., Министърът на транспорта, информационните технологии и
съобщенията, с протокол №ПД-265(л.3 от ад. преписка), вх. №3209/09.12.2019г.
взема решение, в качеството му на орган, упражняващ правата на държавата като
едноличен собственик на капитала на „Транспортно строителство и възстановяване“
ЕАД, гр. София, акционерното дружество да продаде чрез търг, при условията на
чл.3а, ал.1 от Закон за приватизацията и следприватизационния контрол, недвижим
имот, собственост на дружеството, а именно: Поземлен имот(ПИ) с идентификатор
63427.81.22 по кадастралната карта на гр. Русе, с площ 4 108 кв.м., представляващ
незастроено дворно място, намиращ се в
община Русе, местност „Сръбчето“. Изпълнението е възложено на изпълнителния
директор на „Транспортно строителство и възстановяване“(ТСВ) ЕАД.
С решение по протокол № 12 от
17.12.2019г.(л.5 и сл. от адм. преписка), съветът на директорите при ТСВ ЕАД,
на основание чл.24, ал.1, т.10 от Устава на ЕАД-то възлага на изп. директор на ТСВ
да организира и проведе тръжна процедура за продажба по реда на чл.3а, ал.1 от Закон
за приватизацията и следприватизационния контрол. В това решение, в т.1-7 са
посочени условията, при които следва да се проведе търга, в т.8 се утвърждава
тръжната документация, а в т.9 е определен състав на комисията за провеждане на
търга и резервни членове. В тези условия виждаме, че началната тръжна цена е 75 400
лева, без включен ДДС, стъпка за наддаване-в размер на 5% от началната тръжна
цена.
В разпоредбата на чл.3а, ал.1 от Закон за приватизацията и
следприватизационния контрол е посочено, че „Продажбата
на имоти – частна държавна собственост, и на имоти – собственост на търговски
дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала или търговски
дружества, чиито дялове или акции са собственост на търговско дружество с
повече от 50 на сто държавно участие в капитала, се извършва чрез електронна
платформа за продажба на имоти.“ Съответно, в чл.3а, ал.3 на същия
закон е казано, че „Министерският съвет приема наредба за електронната
платформа за продажба на имоти – частна държавна собственост, и на имоти –
собственост на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в
капитала или търговски дружества, чиито дялове или акции са собственост на
търговско дружество с повече от 50 на сто държавно участие в капитала“.
На 07.01.2020г. е издадена Заповед №РД-08-8(л.21 от адм. преписка), с която
изп. директор на ТСВ ЕАД, съобразявайки цитирания по-горе протокол №ПД-265/05.12.2019г.
на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и
решението на съвета на директорите по протокол №12/17.12.2019г., е назначил
тръжната комисия към ТСВ ЕАД за провеждането на електронен търг чрез електронната
платформа за продажба на Поземлен имот с идентификатор
63427.81.23 с площ 4 108 кв.м., находящ се
в община Русе, местност „Сръбчето“. В т.2 от заповедта е указал на тръжната
комисия, че следва да осъществява действията, определени в глава IV на Наредбата
за електронна платформа за продажба на имоти-частна държавна
собственост, и на имоти – собственост на търговски дружества с повече от 50 на
сто държавно участие в капитала или търговски дружества, чиито дялове или акции
са собственост на търговско дружество с повече от 50 на сто държавно участие в
капитала(Наредбата за електронна платформа).
Със Заповед №РД-08-48 от 05.03.2020г.(л.22 от адм. преписка), изп. директор
на ТСВ ЕАД е открил търга за продажба чрез електронната платформа за продажба на имоти- частна държавна
собственост, и на имоти – собственост на търговски дружества с повече от 50 на
сто държавно участие в капитала или търговски дружества, чиито дялове или акции
са собственост на търговско дружество с повече от 50 на сто държавно участие в
капитала, продажбата на Поземлен имот с идентификатор
63427.81.23 с площ 4 108 кв.м., находящ се
в община Русе, местност „Сръбчето“. В т.2 на заповедта е посочена началната тръжна цена - 75 400 лева, без включен ДДС, а в т.3 – стъпката за наддаване 5% от тази цена. По-нататък в заповедта
са записани начина за плащане на цената, дължими данъци, режийни и др. В т.5
пък се определя кога следва да бъде проведен търга - на 15-тия ден от
регистрирането на първия участник в ел. търг, от 10.00 часа. В т.6 е определен срокът за внасяне на депозит за участие в търга
и размерът на сумата.
Самата тръжна документация е също част от адм. преписка – на л.7-20. Сред
документите в нея на първо място(т.I) са правилата за
провеждане на електронния търг, в.1-7, на л.8 са записани и основанието за откриване на
търга, специални изисквания, изисквания към кандидатите, основни документи и
т.н. В т.II(две римско) е проектът за предварителен договор по чл.19 от ЗЗД, а в т. III е налице информация за правното и фактическо състояние на обекта, предмет на
търга.
В правилата за провеждане на ел. търг, в т.7 е записано, че „Електронният
търг се провежда при условията на Раздел 2 от глава четвърта-Провеждане на
електронен търг“. Има се предвид правилата, записани в Раздел 2 от глава
четвърта от Наредбата за електронна платформа.
Обявата за този търг е публикувана на 09.03.2020г. във вестник „България
днес“(л.25 от адм. преписка).
В административната преписка са налице и документите, подадени от двамата
участници в този търг-на жалбоподателя-„МАКЕРС” ООД и на заинтересованата страна-„Метал 78“ ЕООД.
Сред
документите в административната преписка на л.47-49 са и Протокол за проведен
електронен търг, съставен на 27.03.2020г. и подписан с ел. подпис от членовете
на тръжната комисия, от който научаваме, в т.6, че участникът, предложил най-висока
цена е „Метал 78“ ЕООД, с цена 82 940 лева, на второ място е
жалбоподателят-„МАКЕРС” ООД, с предложена цена 79 170 лева. В т.7 от този
протокол е записано-„Закриване на търга:11.15 часа“.
Повече
подробности за търга са записани в т.нар. Доклад за резултатите от работата на
комисията, назначена за провеждане на търга(л.50-51 от адм. преписка). В т.1 от
този доклад е извършена проверка на допустимостта на участниците, извършена на 25.03.2020г.,
като според комисията, 2 са регистрираните участници за участие в ел. търг-„Метал
78“ ЕООД и „МАКЕРС” ООД. Тръжната комисия преценила, че и двамата кандидати
отговарят на изискванията за допускане до участие в търга. В т.2 е описана
хронологията на провеждане на търга. На 27.03.2020г., в 10.00 часа търгът бил
открит с начална тръжна цена в размер на 75 400 лева без ДДС и стъпка на
наддаване 3770 лева. В 10.02 часа допуснат участник е наддал с една стъпка над началната
тръжна цена-сума в размер на 79 170 лева. В 10.59 часа, допуснат участник
е наддал с втора стъпка над началната тръжна цена-сума в размер на 82 940 лева.
Това наложило според правилата, търгът да бъде удължен с 15 минути. В 11.15 часа,
както е записано и в Протокола на тръжната комисия, търгът бил закрит. След
генериране на протокол от системата е установен и резултата от търга-участникът
с най-висока цена е „Метал 78“ ЕООД, а цената-82 940 лева. На второ място
е класиран жалбоподателят- „МАКЕРС” ООД, с тръжна цена 79 170 лева.
Докладът бил
изготвен в съответствие с разпоредбата на чл.27, ал.1 от Наредбата за електронна
платформа и предаден на изп. директор на „Транспортно строителство и
възстановяване“ ЕАД за одобряване и вземане на решение. В горната дясна част на
първа страница от доклада виждаме изписано „Одобрявам“, подпис на изп. директор
на ТСВ ЕАД и печата на дружеството.
Така, на
27.03.2020г., директорът на „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД
издава и оспорената пред Административен съд Русе Заповед №РД-08-56(л.52 от
адм. преписка), с която определя „Метал 78“ ЕООД, с управител Ц.Х. за купувач
на Поземлен имот с идентификатор 63427.81.22 по кадастралната карта на гр.
Русе, с площ 4 108 кв.м., представляващ незастроено дворно място, намиращ се в община Русе, местност „Сръбчето“, при граници
: ПИ 63427.81.17, ПИ 63427.81.21, ПИ 63427.81.23, за сумата от 82 940 лева
без ДДС. Определени са и срока за заплащане на цената и всички останали режийни,
които за сметка на купувача.
Участниците
в търга са уведомени за издадената заповед(л.53-55 от адм. преписка).
Срещу тази
заповед се жалва „МАКЕРС” ООД. Основният аргумент, който се изтъква от адвоката
на дружеството, е свързан с нарушаване на административно-производствените
правила. Конкретно, след събиране на допълнителни гласни доказателства и
съобразно заключението по назначената съдебно-техническа експертиза – че електронната
платформа, която е послужила за
провеждане на търга, не е добре изработена и е станала причина за объркване у
нейния клиент. „МАКЕРС” ООД, след наддаването,
направено в 10.02 часа е продължил да счита, до края на търга, че е с най-високо
наддавателно предложение. Причината за това, както се установи и от
съдебно-техническата експертиза, и на която се опират и аргументите на защитата
на дружеството, е във неоспоримия факт, че след като е била загубена връзката с
КЕП по отношение на компютъра, с който се е участвало „МАКЕРС” ООД, процесът е
продължил по начин, по който всъщност за този участник не се е визуализирала на
екрана на компютъра друга цена, освен неговата, липсвал е активен бутон за ново
наддавателно предложение, липсвала е и информация, че е налице друга, по-висока
цена, но пък броячът е продължавал да работи. Всичко това е заблудило
управителя на „МАКЕРС” ООД, че той все още е активен участник в търга, и че
неговата цена е най-висока. Липсвало е индикация, че е налице проблем с КЕП-а.
По делото,
именно с цел изясняване на всички важни и относими факти и обстоятелства, са
събрани гласни доказателства, чрез разпит на разработчика на електронната
платформа-св. Г., ръководител отдел „Технология“ в „Информационно обслужване“
АД като от неговия отдел е екипът, който е направил техническата реализация на
електронната платформа. В разпитът участва с оглед задаване на правилните въпроси
и вещото лице Г. А.. Неговите показания ще анализираме по-долу, при излагане на
правните изводи на съда. Бе извършена и съдебно-техническа експертиза за
проверка на начина на работа на електронната платформа и за установяване на евентуалните
технически причини, довели жалбоподателя до класиране на второ място в
проведения електронен търг.
Правни изводи:
Преценката за законосъобразност на обжалваната заповед, се прави с оглед изложените
в нея фактически и правни основания, съобразно направените с жалбата срещу
заповедта оплаквания.
Заповед №РД-08-56 от 27.03.2020г. на изпълнителния
директор на „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, гр. София е издадена от компетентен орган и при спазване на предвидената от закона
форма.
Съгласно
чл.25 от Наредбата за електронна платформа, „Електронният
търг завършва с решение на изпълнителния директор на АППК, съответно с акт
на търговеца, за: 1. определяне на купувач, или 2. прекратяване на
търга в определените случаи, включително когато е непроведен или закрит“.
Няма спор, че Поземлен имот с
идентификатор 63427.81.22, с площ 4 108 кв.м., находящ се в община Русе, местност „Сръбчето“ е собственост
на ТСВ ЕАД, затова и процедурата по провеждане на ел. търг е завършила със
Заповедта на изпълнителния директор на „Транспортно строителство и възстановяване“
ЕАД, гр. София, който се явява компетентния орган. Тя е в писмен вид и съдържа
фактически и правни основания, послужили за издаването й.
За спазването
на административно-производствените правила:
Съдът счита, че по отношение на процедурата за обявяване и провеждане на
електронния търг, както и за обявяване на резултата от търга, АО е спазил изискванията
и правилата, разписани в Наредба за електронната платформа за продажба на имоти
– частна държавна собственост, и на имоти – собственост на търговски дружества
с повече от 50 на сто държавно участие в капитала или търговски дружества,
чиито дялове или акции са собственост на търговско дружество с повече от 50 на
сто държавно участие в капитала. Тези правила, в настоящия случай са разписани
в Раздел ІІ „Подготовка и обявяване на електронен търг от търговско дружество с
повече от 50 на сто държавно участие в капитала или търговско дружество, чиито
дялове или акции са собственост на търговско дружество с повече от 50 на сто
държавно участие в капитала“ и Глава четвърта „ПРОВЕЖДАНЕ НА ЕЛЕКТРОНЕН ТЪРГ“
от Наредбата.
Внимателният прочит на нормите, съдържащи се в Раздел ІІ и Глава четвърта, съобразно
представените с административната преписка документи показват, че търгът се е
провел според тези правила. Налице е решение по чл.16, ал.1 от Наредбата за
продажба на имот, който попада в определението за имоти – частна държавна
собственост, и на имоти – собственост на търговски дружества с повече от 50 на
сто държавно участие в капитала или търговски дружества, чиито дялове или акции
са собственост на търговско дружество с повече от 50 на сто държавно участие в
капитала-виж л.13 от адм. преписка досежно статута на процесния имот-за него
има издаден АЧДС под №4675/19.10.2009г., а съгласно решение на МС на Р България
е собственост на „Транспортно строителство и
възстановяване“ ЕАД. Решението на собственика на имота е публикувано както
изисква чл.16, ал.2 и има съдържанието по
чл.16, ал.3 от Наредбата. Спазени са и следващите две алинеи на чл.16,
както и чл.17 от Наредбата.
Конкретно по отношение на провеждането на търга и правилата, разписани в Глава
четвърта от Наредбата:
Съгласно чл.18, ал.1 и ал.2 от Наредбата, „За провеждането на електронен
търг чрез електронната платформа изпълнителният директор на АППК, съответно
търговецът, назначава тръжна комисия.; (2) Комисията се състои от нечетен брой
лица, едно от които е юрист. В заповедта за назначаване на комисията се посочва
председателят и се включват резервни членове, както и може да се определи
възнаграждение за тяхната работа“. Тези изисквания също са спазени. В административната
преписка липсват обаче доказателства, че членовете на комисията са подписали „декларации
за липса на свързаност с регистриран кандидат, включително при представителство
чрез пълномощник, които се въвеждат в служебната част на платформата“. Това
е пропуск безспорно е нарушение на правилата за провеждане на електронния търг.
Но не той е от съществено значение за крайния извод на съда за
незаконосъобразност на оспорения административен акт.
Самото провеждане на електронния търг, в който са участвали само двама
кандидати-„Метал 78“ ЕООД и „МАКЕРС”
ООД също е при спазени изисквания на чл.20-23 от Наредбата.
Тук обаче констатираме нарушение на чл.24, ал.2 от Наредбата, според която „Всеки
участник в търга получава информация в платформата за достигнатите цени без
данни за останалите участници и техния брой“, което формално не може да се
вмени във вина на тръжната комисия, нито пък на издателя на оспорения акт - изпълнителният директор на „Транспортно
строителство и възстановяване“ ЕАД, гр. София. Всъщност последният само
приключва тази процедура, както е записано в чл.25 от Наредбата. По това
нарушение на чл.24, ал.2 ще се спрем по-подробно по-надолу, защото то е в
абсолютна зависимост от изградената електронна платформа, недостатъците на
която са станали причина „МАКЕРС” ООД да не получава
информация в платформата за достигнатите цени в търга.
Разглеждайки следващите правила, разписани в чл.26 и чл.27 от Наредбата, в контекста
на материалите от административната преписка, приети за доказателства виждаме,
че те също са спазени.
Всъщност, от анализа на доказателствата по делото, и най-вече от
заключението на в.л. Г. А., съобразено и с казаното от св. Г., един от
разработчиците на електронната платформа и предвид личните познания на съдията-докладчик
в тази област( средно специално образование- ТЕТ), стигаме до извода, че се
касае за технически недостатък на самата електронна платформа, който не само по
този търг е довел, но реално и за бъдещи такива би водил до незаконосъобразност
на процедурата при провеждане на електронни търгове по приложимата Наредба. В подробности
къде е проблемът?
Според чл.1 от Наредбата „С наредбата се уреждат: 1. воденето и
поддържането на електронната платформа за продажба на имотите и обектите по чл.
2; 2. подготовката и обявяването на електронни търгове; 3. условията и редът за
провеждане на електронните търгове за продажба чрез електронната платформа.“
Разпоредбите на чл.4, ал.1 и ал.2 пък казват „Електронната платформа за
продажба на имоти по чл. 3а от ЗПСК, наричана по-нататък
"платформата", се поддържа по начин, който осигурява защита на
информацията, включително чрез нейното периодично и оперативно архивиране. (2)
Платформата поддържа запис за всяка операция, извършена от потребителите,
свързана с кандидатстването чрез подаване на документи и участието с наддаване в
електронните търгове, включително данни за създаването и обмена на документи и
за отделните участници в операциите, а действията се удостоверяват с електронни
времеви печати. Записите са доказателствено средство за цялостност и пълнота на
информацията, както и за авторството и времето на всяко действие.“
Член 5, ал. 1 от Наредбата определя какво следва да съдържа тази платформа,
като „Платформата осигурява най-малко възможност за: 1. публикуване на
решенията, заповедите и обявленията за електронните търгове, провеждани чрез
нея, както и относимите към обекта на продажба документи и информация; 2.
регистрация на потребителите; 3. подготовка и подаване на документи на
кандидатите за участие и за допускането им до търговете; 4. достъп на тръжните
комисии до документите на кандидатите за проверка за допустимост; 5. подаване
на наддавателни предложения от допуснатите участници; 6. след проведено
наддаване – посочване на участника, предложил най-висока цена, когато са налице
основанията за това; 7. обмен на друга информация и документи.“
В тази връзка следва да се оцени като неоснователно казаното от адвоката на
ответника, че съдът би извършил „…дописване на Наредбата или би направил недопустимо
разширително тълкуване“ на същата, като приеме, че загубата на връзката на
квалифицирания електронен подпис на един участник в електронен търг по тази
платформа, а оттам и възможността това лице да участва в по-нататъшното
наддаване, да вижда развитието на търга, следва
да е по вина на създателите на платформата, респективно-на тези, които
са задали такова задание към програмистите и съответно води към незаконосъобразност
на търга.
А в действителност това е точно така.
След извършената от вещото лице експертиза, както за страните по спора,
така и за съда стана ясно в подробности как е протекъл процесния електронен
търг.
Той действително е започнал с откриването му на 27.03.2020г., в 10.00 часа.
В 10.02 часа, жалбоподателят „МАКЕРС”
ООД е направил наддавателно предложение в размер на 79 170 лева. От
изследването на компютъра, с който е участвал в търга, в.л. установява, че това
предложение е с точен час 10:02:34.
От следващия скрийншот виждаме, че в оставащо време
до края на търга стоят цифрите 00:00:00 и в същия прозорец „НАЙ-ВИСОКА ТЕКУЩА ЦЕНА“
-79170 лв. Според в.л. „В дясната част от екрана е изобразена предложената от
жалбоподателя цена като най-висока такава. Бутонът за потвърждаване на ново
наддавателно предложение не е активен.
В тази част от екрана не е актуализирана
информацията съобразно с регистрираното в базата данни 2-ро наддавателно
предложение под вътрешен номер 46, отразено и в Доклада на тръжната комисия,
стр. 51 от приложената преписка към делото, редове 3-ти и 4-ти“.
В следващите задачи, в.л. отговаря, че в
действителност в търга са направени две наддавателни предложения: 1. В 10:02:34
часа на 27.03.2020г. от Е.Е. със сумата 79'170.00 лева; 2. В 10:59:57 часа на 27.03.2020г. от Ц.Х.
със сумата 82'940.00 лева. По въпрос №7, в.л. казва, че „В системата за
електронни търгове не е имплементирана програмна функционалност, която да следи
качеството на свързаността на участниците в търга към сървъра и съответно да
реагира в случай на възникнала аномалия.“ Каквато реално се е случила по
отношение на „МАКЕРС”
ООД.
Вещото лице направи и анализ на поведението на системата по отношение на
участниците в търга при нарушения във връзката им към Интернет в процеса на
потвърждаване на наддавателните предложения. От направените опити, в.л. достига
до извода, че „… при прекъсване на връзката към Интернет на участниците в търга
в процеса на потвърждаване на наддавателните предложения, на техните екрани се
задържат данните за достигната най-висока цена, предложена цена и състояние на
бутона за потвърждаване, такива, каквито са били преди момента на прекъсване на
връзката. Броячът, показващ оставащото време до края на търга (наддавателната
процедура) обаче работи, което остава впечатление в участника в търга, че
има връзка към сървъра. Не се визуализира съобщение за липса на връзка към
системата (сървъра).“
Вещото лице Г. А. е направил и друг опит с електронната платформа, за да
провери в случай на загуба на връзката на компютъра / браузъра към електронния
сертификат (КЕП) в процеса на потвърждаване на наддавателните предложения, как
се развива наддаването:
В първия случай, при активна връзка към КЕП с направено наддаване от текущия
участник всичко на екрана на компютъра, от който се участва в търга е наред. В
случай обаче на загуба, прекъсната връзка към КЕП и направено наддаване от друг участник в търга, то тогава процедурата се развива по следния
начин: „На екрана не е визуализирана новата достигната цена, а бутонът за
потвърждаване на ново наддавателно предложение не е активиран, не е
актуализирана и предлаганата цена. Броячът, показващ оставащото време до края
на търга (наддавателната процедура), обаче работи, което остава впечатление в
участника в търга, че информацията се синхронизира със сървъра.“ Съответно, на
екрана не е визуализирано класирането, а в полето с най-високата текуща цена
продължава да се изобразява последната стойност от момента преди прекъсването
на връзката към КЕП. Индикаторът за оставащото време е спрял на нула часа, нула
минути и нула секунди.
Именно това се е случило в настоящия казус по отношение участието на
жалбоподателя- „МАКЕРС” ООД. Причините за
загуба на връзката с КЕП могат да бъдат много. Такива примерни сочи и вещото
лице: - лош контакт на буксата, свързваща четеца на
смарт-картата, в която се съхранява КЕП; – прекъсване на връзката между четеца
на смарт-картата и компютъра; – лош контакт между четеца на смарт-картата и
смарт-картата, в която се съхранява КЕП; - прекъсване на връзката между четеца
на смарт-картата и смарт-картата, например при разместване на положението на
смарт-картата в четеца; –вътрешна софтуерна грешка в работата и комуникацията
между програмите (драйверите), обслужващи четеца, смарт-картата и операционната
система. Такава грешка например възникнала и в процеса на провеждане на
тестовете от в.л.
Безспорно се установи по делото причината, поради
която жалбоподателят не е успял да участва пълноценно в провеждането на
електронния търг, тъй като 15-ина минути след неговото първо наддавателно
предложение, се е стигнало до загуба на връзката с КЕП. Това обаче не е било
отчетено от платформата по начин, който да сигнализира него или комисията и
участникът е останал в заблуждение, че не само че участва в търга, но и
неговото предложение е най-високо и е останало такова до края на търга.
Тук ние не трябва да търсим коя е точно причината
за загубата на връзката с КЕП, това е и невъзможно да бъде направено. Тук
по-скоро следва да анализираме дали електронната платформа е достатъчно добре функционално
замислена и направена, така че ползваните в нея алгоритми да не ощетяват
участниците в един търг.
Това обстоятелство /загубата на КЕП/ не се оспорва.
Не се спори и че в системата не е имплементирана програмна функционалност,
която да разпознава такова събитие / състояние (загуба на връзката на компютъра
/ браузъра към електронния сертификат (КЕП)) и съответно да реагира на него.
Според адвоката на АО от „показанията на св. Г.,
както и днешния разпит на вещото лице и изслушаното и прието експертно
заключение, е видно че се губи връзката на квалифицирания електронен подпис на
жалбоподателя, а оттам и възможността този жалбоподател да участва в по-нататъшното
наддаване, респ. да вижда по-нататък развитието на търга“. Той казва още,
че „Във всички изброени причини за загубата на връзка с електронния подпис
се налага извода, че тези причини не зависят по-никакъв начин от платформата за
наддаване, респ. от разработчиците, а изцяло от самия участник“. Дори и
това да е така, за да бъдат гарантирани наравно правата на всички участници в
търга, тази платформа следва да съобщава за загубата на връзка с КЕП и
най-малкото, да има индикация на екрана на участника за това. Защото обратното,
както се е случило в процесния търг, липсата на реакция на платформата при
загуба на връзка с КЕП, води до заблуждение на участника, че той продължава да
е в търга, и още повече-в случая-че неговото предложение е и най-високо.
В тази насока е и изказването на вещото лице, според
когото „Добрите практики при изготвяне на техническо задание, проектиране и
разработване на информационни системи са наложили най-малко визуализиране на
информационно съобщение към оператора / потребителя за възникнала грешка в
работата на системите, която променя функционирането им. На база добрите
практики в информационните технологии, системата би следвало най-малко да
уведоми потребителя за прекъсната комуникация между браузъра и електронния
сертификат (КЕП), тъй-като такова прекъсване може да възникне без потребителя
да разбере, а то променя функционирането на системата.“
Да се възприеме тезата на процесуалния представител на АО, че „системата
третира абсолютно равнопоставено всички участници в случай, че те загубят
своята връзка с квалифицирания си електронния подпис“, поради което се отхвърля
всякаква възможност да е нарушен принципа на равнопоставеност, означава да
приемем, че една непрецизна платформа, поради своите недостатъци е еднакво
непрецизна за всички участници и това не е проблем, а е въпрос на шанс или
късмет това да не се случи със съответния участник. Това звучи твърде
несериозно и неиздържано.
Съдът е на абсолютно противоположната позиция. След като една система/платформа
има недостатък, позволяващ именно поради него да се стигне до резултат, който е
възможно да не е бил такъв, означава, че тази платформа следва да се коригира,
за да се гарантира равнопоставеност на всички участници в електронния търг.
Този недостатък всъщност нарушава именно разпоредбата на чл.5, ал.1 от
Наредбата-„Платформата осигурява най-малко възможност за…“. Най-малко
означава, че това са минимум изискванията към създаването на електронната платформа,
но както видяхме в практическото задание по съдебно-техническата експертиза, в
нея/платформата/ следва да се внедрят и още правила и алгоритми, за да се провеждат
електронните търгове по законосъобразен начин и не се нарушават правата на участниците
в един такъв търг.
Съдът счита, че в случая правата на „МАКЕРС” ООД са нарушени. Нарушен е
чл.24, ал.2 от Наредбата, според която разпоредба „Всеки участник в търга
получава информация в платформата за достигнатите цени без данни за останалите участници
и техния брой.“ Това нарушение е в следствие на несъвършенство на електронната
платформа, създадена по начин, по който
тя не успява да отчете, да уведоми потребителя за прекъсната комуникация между
браузъра и електронния сертификат (КЕП), тъй като такова прекъсване може да
възникне без потребителя да разбере, а то променя функционирането на системата
и опорочава крайния резултат от търга, който при пълноценно участие на всички
участници, би могъл да бъде и различен от сегашния.
Така се нарушава и принципа на равенство, основен принцип в административното
право, намерил място в чл.8 от АПК.
Неоснователно е твърдението на ад. Г., представител на ответната страна, че
жалбоподателят не отговарял на изискванията на Наредбата за участие в търга, тъй
като бил признал в първото по делото съдебно заседание, че от негово име друго
лице, разпитаният като св. С.Д. е участвал в търга и е извършвал наддавателно
предложение. Това според адв. Г. противоречало на изискванията на Наредбата,
които са императивни – на чл.6, ал.6, чл.20, ал.4 и 5, както и на раздел І, т.3
от правилата за участие в тръжната документация, във вр. чл. 14, ал.1, т.8 от Наредбата.
Горното действително би било така/т.е. нарушение на изискванията на цитираните
правила/, ако разпитаният като свидетел С. Д. /погрешно посочван до последното
заседание с фамилията Бонев/ действително имаше ролята на официален
представител на участника-„МАКЕРС”
ООД. Защото според чл.6, ал.6 от Наредбата „В случаите на
представителство по упълномощаване в електронен търг пълномощникът се идентифицира
и подписва с личен КЕП, от който трябва да е установимо упълномощеното лице,
което да съвпада с данните на представлявания кандидат или участник в
представеното пълномощно.“
Св. Д. обаче е бил реално само технически помощник
и съветник на управителя на „МАКЕРС” ООД, видно от показанията му на л.124-гръб
от делото. Фактическото участие в търга, както е видно от всички документи по
преписката, е извършено от управителя на „МАКЕРС” ООД и не са налице нарушенията,
сочени от ответната страна, които при доказване биха довели и до отстраняване
на лицето от участие в търга, съгласно чл.14, ал.1, т.8 от Наредбата.
Предвид на всичко изложено, съдът приема, че Заповед №РД-08-56 от
27.03.2020г. на изпълнителния директор на „Транспортно строителство и възстановяване“
ЕАД, гр. София е незаконосъобразна, издадена след проведен търг, в който са допуснати
нарушения на чл.24, ал.2, чл.5, ал.1 от Наредба
за електронната платформа за продажба на имоти – частна държавна собственост, и
на имоти – собственост на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно
участие в капитала или търговски дружества, чиито дялове или акции са
собственост на търговско дружество с повече от 50 на сто държавно участие в
капитала, и в нарушение на чл.8 от АПК и следва да бъде отменена. Това са основания за оспорване,
разписани в чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК - нарушение на материалния закон и
административнопроизводствените правила, водещи до отмяна на административния
акт.
С оглед изхода на
спора, и като съобрази разпоредбата на
чл.143, ал.1 от АПК съдът намира искането за разноски, направено от
процесуалния представител на жалбоподателя за основателно. Такива са доказани и
следва да се присъдят в размер на 1300 лева, от които 1250 лева депозит за вещо
лице и 50 лева д.т. за завеждане на делото. Разноски за адвокатско възнаграждение
не се присъждат, тъй като не са доказани извършени такива.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „МАКЕРС” ООД, седалище
и адрес на управление гр. Русе, представлявано от управителя Е.Е. Заповед
№РД-08-56 от 27.03.2020г. на изпълнителния директор на „Транспортно
строителство и възстановяване“ ЕАД, гр. София.
ОСЪЖДА „Транспортно строителство и възстановяване“ ЕАД, гр. София, да заплати на „МАКЕРС” ООД, седалище и адрес на
управление гр. Русе, представлявано от управителя Е.Е., ЕИК ********* направените
разноски в размер на1300(Хиляда и триста) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: