Р Е Ш Е Н И Е
№ 186 / 19.04.2023 год., град Добрич
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично съдебно заседание на двадесет и осми март през две хиляди двадесет и трета година,
в касационен състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: НЕЛИ КАМЕНСКА
ИВЕЛИНА ВЕЛЧЕВА
при участието на прокурора Радослав Бухчев и секретаря Мария Михалева докладваното от
съдия Каменска касационно дело с
административно-наказателен характер № 81/2023 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава
ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона
за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна
жалба на Агенция
за държавна финансова инспекция –София, представлявана от Д.М. - главен юрисконсулт, срещу Решение №
36/20.10.2022 г., постановено по нахд № 163/2022 г. по описа на Районен съд – Генерал Тошево, с което е отменено Наказателно
постановление № 11-01-27/23.06.2022 г., издадено от директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция, с което на Д.Й.Д., ЕГН **********, в качеството му на заместник-кмет
на Община Генерал Тошево, е наложено административно наказание «глоба» в размер
на 7 413,88 лева, на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените
поръчки в редакция към ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.
В касационната жалба са изложени оплаквания
за неправилност на обжалваното съдебно решение, тъй като отговорността на
наказаното лице била ангажирана законосъобразно. В съдебно заседание
касационният жалбоподател се представлява от юрисконсулт М., който заявява, че
поддържа жалбата и излага доводи за незаконосъобразност на решението на
районния съд. Моли решението на съда да бъде отменено, а наказателното
постановление, като правилно и законосъобразно, да бъде потвърдено. Претендира
присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата, Д.Й.Д., представляван от адв. Е.Н., оспорва касационната жалбата, излага
съображения в подкрепа на твърденията си за законосъобразност на обжалваното
решение. Моли решението да бъде оставено в сила, претендира присъждане на
направените по делото разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура - Добрич, дава заключение за законосъобразност на решението на
Районен съд – Генерал Тошево.
Касационната жалба е подадена в
предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК преклузивен срок, от надлежна страна и при
наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, касационната
жалба е основателна.
С оспореното пред районния съд
наказателно постановление е ангажирана административнонаказателната отговорност
на ответника затова, че в качеството си на заместник-кмет и длъжностно лице по
чл. 7, ал. 2 от ЗОП, е открил възлагането на поръчка с предмет: „Основни
ремонти на обекти в гр. Генерал Тошево по обособени позиции", със CPV код
45000000 „Строителни и монтажни работи", с прогнозна стойност 309 333 лв.
без ДДС по реда на чл. 187, ал. 1 от ЗОП чрез публикуване
на обява, вместо да приложи процедурате по чл. 18, ал. 1, т.12 (публично
състезание) или 13 (пряко договаряне), съобразно стойността на поръчката. В
мотивите на НП е прието, че с деянието е нарушен чл.17, ал.1, във връзка с
чл.20, ал.2, т.1 от Закона за обществените поръчки, в редакция ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 и на основание чл.256, ал.1 от ЗОП, в
действащата му редакция ДВ бр.86/2018 г., на възложителя на поръчката е
наложена глоба в посочения по-горе размер.
Районният съд е приел за
установена, описаната в НП фактическа обстановка, а именно, че на 13.06.2019 г. Д.Й.Д.
в качеството си на заместник-кмет, е открил възлагането на поръчка с предмет:
„Основни ремонти на обекти в гр. Генерал Тошево по обособени позиции", със
CPV код 45000000 „Строителни и монтажни работи", с прогнозна стойност 309
333 лв. без ДДС. Приел е за установено също, че възложителят е разделил
предмета на поръчката на 2 обособени позиции: Обособена позиция № 1
„Преустройство, технологично оборудване и газифициране на кухненски блок в ДГ
„Пролет", гр. Генерал Тошево", с прогнозна стойност 103 500 лева и
Обособена позиция № 2 "Основен ремонт и обновяване на спортна зала в УПИ
VII- училище, кв. 85, гр. Генерал Тошево", с прогнозна стойност 205 833
лева.
Установено е по делото също, че в
резултат на проведената поръчка са сключени два договора. По обособена позиция
№ 1 е сключен Договор № 262/11.07.2019 г., с изпълнител Рал-Мар Билд" ЕООД,
на когото е възложена дейността по „Преустройство, технологично оборудване и
газифициране на кухненски блок в ДГ „Пролет", гр. Генерал Тошево",
при цена 103 445.26 лв. без ДДС/ 124
134.31 лв. с ДДС. А по обособена позиция № 2 е сключен Договор № 276/17.07.2019
г. с изпълнителя „Весела" ООД за "Основен ремонт и обновяване на
спортна зала в УПИ VII- училище, кв. 85, гр. Генерал Тошево", при цена от 205
466.56 лв. без ДДС/ 246 559.87 лв. с ДДС.
Общата стойност на сключените
договори за изпълнението на обществената поръчка с предмет „Основни ремонти на
обекти в гр. Генерал Тошево по обособени позиции" е 308 911.82 лв. без ДДС
и 370 694.18 лв. с ДДС.
При така установената безспорна
фактическа обстановка, районният съд е приел, че АУАН е съставен редовно, не е
констатирал допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на
наказателното постановление. Приел е също, че по установената по делото
фактичска обстановка страните не спорят, но че наказателното постановление е
издадено при неправилно приложние на материалния закон, поради липса на
извършено нарушение.
Според райония съд спорът се
свеждал до това, дали позициите по ОП са отделни самостоятелни поръчки, които
се отнасят към приложното поле на Глава двадесет и шеста от ЗОП, предвиждаща
събиране на оферти с обява. Обсъждайки обстоятелството, че в
резултат на проведената поръчка, са били слючени два отделни договора и § 2,
т.12 от ДР на ЗОП, съдът е приел, че позициите по процесното възлагане с обява
представлявали отделни обществени поръчки и в този случай била относима
разпоредбата на чл.20, ал.3 от ЗОП. Съдът е изложил съображения, че двата
предмета на обществените поръчки не могат да се приемат за идентични или сходни
по см. на закона, тъй като попадали в приложното поле на изключенията,
предвидени в разпоредбата на чл.21, ал.16, т.1 от ЗОП. Въпреки че общата сума
на двете позиции формално надвишавала стойността на праговете по чл.20, ал.3 от
ЗОП, с общото възлагане на двете различни поръчки за строителство не се
постигало нито разделяне на обществената поръчка, нито сключване на договор със
стойност над праговете, изискващи провеждането й по друг ред. Направен е извода,
че двете обособени позиции е следвало да се обособят като самостоятелни поръчки
на основание чл.21, ал.16, т.1 от ЗОП и § 2, т.12 от ДР на ЗОП и затова те
следвало да се разглеждат като самостоятелни обществени поръчки за строителство
по смисъла на чл.3, ал. 1, б. «а» и «б» от ЗОП, тъй като представлявали
самостоятелни строежи, с различно местоположение, самостоятелно предназначение
и идентификатор по ЗКИР. В тази връзка съдът е приел за
незаконосъобразно становището на наказващия орган, че решението за възлагането на
поръчката по реда на Глава двадесет и шеста, чл.187, ал.1 от ЗОП, било незаконосъобразно.
Съответно е приел, че не е осъществен състава на нарушението по чл.256, ал.1
във вр. С чл.17, ал.1 и чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП. Алтернативно е прието, че
нарушението представлява маловажен случай по см. на чл.28 от ЗАНН.
Настоящата инстанция не споделя изводите на
районния съд. Същите не са съобразени с материалния закон.
Нормата на чл. 17, ал. 1 ЗОП
установява задължение за възложителите да приложат предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Неизпълнението
на това задължение съставлява нарушение по чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл.
20, ал.2, т.1 от ЗОП възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
(публично състезание) или 13 (пряко договаряне), когато обществените поръчки
имат прогнозна стойност при строителство - от 270 000 лв. до 10 000 000 лв.
В случая съставомерните елементи
на нарушението са налице. Възложителят не е приложил предвидения в чл. 20,
ал.2, т.1 от ЗОП ред за възлагане на обществената поръчка за строителство, с
предмет: „Основни ремонти на обекти в гр. Генерал Тошево по обособени
позиции", със CPV код 45000000 „Строителни и монтажни работи", с
прогнозна стойност 309 333 лв. без ДДС. Разпоредбата на 20, ал.2, т.1 от ЗОП предвижда, че възложителите прилагат
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат
прогнозна стойност от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. при строителство.
Районният съд неправилно е приел,
че спорен по делото бил въпросът дали в случая не е следвало обществената
поръчка да бъде разделена, тъй като предметът на възлагане касаел две напълно
отделни поръчки. Възложителят в случая не е наказан затова, че е разделил
обществената поръчка, а че я е обявил не по предвидения в закона ред.
Всъщност обявената от възложителя
обществена поръчка е една, с предмет: „Основни ремонти на обекти в гр. Генерал
Тошево по обособени позиции", със CPV код 45000000 „Строителни и монтажни
работи", с прогнозна стойност 309 333 лв. без ДДС. Обявяването на една
поръчка за строителство е съобразено с разпоредбата на чл.21, ал.15 ДВ
бр.86/2018 г., която забранява разделяне на обществена поръчка на части, с
което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по
ал. 6.
Обявената поръчка не попада в
хипотезата на чл.21, ал.6 от ЗОП. Видно е, че в случая общата стойност на всяка
от двете обособени позиции ( ОП 1 от 103 500 лв. и ОП 2 от 205 833
лв.), надхвърля сумата от 61 866,60 лв., която е 20 на сто от 309 333 лв.,
общата стойност на поръчката.
За възможността за разделянето на
поръчката, съдът се е позовал на чл.21, ал.16 от ЗОП, според който не
се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече
поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на
строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на
възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на
предходна обществена поръчка с такъв предмет.
Тази хипотези обаче също не са
налице, тъй като в действителност е обявена една поръчка за строителство, а не
две или повече в рамките на 12 месеца и предметът на поръчката е бил ясен на
възложителя още при възлагането, видно от определянето му чрез двете обособени
позиции.
Затова не може да се приеме за
правилно становището на съда, че нарушение не е допуснато, понеже е
съществувала възможност за разделяне на поръчката. Възможност за разделяне на
поръчката не е съществувала към момента на обявяването й, затова
законосъобразно наказващият орган е взел предвид общата прогнозна стойност от
двете обособени позиции, констатирайки извършеното нарушение на чл.20, ал.2,
т.1 от ЗОП.
Настоящата инстанция приема, че
безспорно е установено нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП,
според който възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Неприлагането
на предвидения в закона ред за възлагане на ОП не е маловажно нарушение, тъй
като води и до нарушаване и на принципа на свободната конкуренция, в чл. 2, ал.
1, т. 2 от ЗОП, както и до нарушаване на разпоредбите на чл. 22, ал. 1, т. 1 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.
Законосъобразна е преценката на
районния съд за липса на допуснати съществени процесуални нарушения при
издаването на наказателното постановление. Същото е правилно и законосъобразно,
като издадено от компетентен орган, в съответствие с прпоцесуалните правила на
ЗАНН, въз основа на законосъобразен АУАН, при спазване на установената форма и
ред, изискуеми реквизити и срокове по ЗАНН.
Административното наказание глоба
в размер на 7413,88 е законосъобразно определено във фиксирания размер,
предвиден в нормата на чл.256, ал.1 от ЗОП в действащата му към датата на
нарушението редакция ДВ бр.86/2018 г. съобразно цената на договорите, сключени
с двамата изпълнители по обособените позиции. Цитираната разпоредба предвижда
наказание глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото
задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лв., за възложител, който възложи обществена поръчка,
като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на
разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20,
ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на
поръчката при наличие на основания за това.
Законосъобразна е преценката на
наказващия орган при извършената съпоставка на приложимите санкционни разпоредби
във връзка с последвало изменение на ЗОП публ. ДВ бр.102/2019 г. към датата на
издаване на наказателното постановление. Новата санкционна разпоредба, също на
чл.256, ал. 1 от ЗОП, не е
по-благоприятна, понеже също предвижда глоба в размер на в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС.
Искането на касатора за
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва
да се уважи с оглед нормите на чл.63д, ал.4 и ал.5 от ЗАНН като в полза на АДФИ
се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в минималния размер от 80
лева за двете съдебни инстанции.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл.222, ал.1 от АПК във вр. с чл.63в от ЗАНН, Административен съд –Добрич в касационен състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 36/20.10.2022
г., постановено по нахд № 163/2022 г. по описа на Районен съд – Генерал Тошево,
като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно
постановление № 11-01-27/23.06.2022 г., издадено от директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция, с което на
Д.Й.Д., ЕГН **********, в качеството му на заместник-кмет на Община
Генерал Тошево, за нарушаване на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т.1 от Закона
за обществените поръчки, е наложено административно наказание «глоба» в размер
на 7 413,88 лева, на основание чл.256, ал.1 от Закона за обществените поръчки в
редакция към ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.
ОСЪЖДА Д.Й.Д., ЕГН **********, да
заплати на Агенция за държавна финансова инспекция сумата от 160 лева,
представлваща разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение за двете
съдебни инстанции.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: