Р Е Ш Е Н И Е
№ 712
гр.Плевен, 29 Ноември
2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в публично съдебно заседание на петнадесети ноември две
хиляди и осемнадесета година, в състав: Председател:
Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №897 по описа на съда за 2018 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано
по жалба от
община Искър, гр.Искър 5868, ул.“Георги
Димитров“ №38, с ЕИК *********, представлявана от инж.В. Й.-кмет на общината,
против Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3752 от 28.02.2018
год., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” гр.София
/ДФЗ/.
В
жалбата се сочи, че решението за налагане на финансова корекция е
незаконосъобразно. Същата е наложена за установено нарушение на законодателството в областта на обществена
поръчка с предмет „Консултантски услуги по управление на проект „Реконструкция
на водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, общ.Искър“ и в частност неспазване
разпоредбите на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.). Счита за неоснователно
твърдението на органа, че предвидените
минимални изисквания за доказване на техническите възможности на трима от
главните експерти, които ще извършват дейностите по обществената поръчка, не
допринасят за по-качествено изпълнение на дейностите и изискването не е
съобразено със спецификата и предмета на обществената поръчка. Твърди, че
именно спецификата и предмета на конкретната обществена поръчка е наложило
изискването опитът на трима от експертите да е придобит именно при управление
на проект/и, финансиран/и със средства на ЕС. Счита за неоснователно и
твърдението на органа, че във втория показател и съставляващите го под-показатели
от Методиката за оценка на офертите, не се съдържат точни и ясни указания за
подготовка на офертите, като сочи, че при оценяването комисията е мотивирала
защо на един участник е поставена по-висока оценка от тази на друг участник.
Твърди, че от Протокол №2 от работата на комисията се установява, че последната
е извършила оценка на техническите предложения на допуснатите участници
съгласно утвърдената Методика за оценка на офертите и в протокола подробно са
описани предложенията и на двамата допуснати до оценка участници и са изложени
подробни мотиви и обосновка за всяка от оценките, описани са всички фактори,
влияещи върху оценката и е спазено изискването на възложителя стъпката при
оценяване да бъде пет точки. В този смисъл твърди, че са и всички контроли/проверки на документацията за участие
в откритата процедура, извършени от самия ДФЗ и предхождащи обявяването на
обществената поръчка. Проверка е извършена от ДФЗ и на вече проведената
обществена поръчка, ведно със сключения договор с избрания изпълнител, преди да
бъде изплатена помощта по сключения договор, като извършването на последваща
проверка по проведената обществена поръчка и съгласуването й с ДФЗ е било условие
за получаване на помощта, съобразно изискванията на т.1.3.1, т.1.3.2, т.1.3.3,
т.1.3.4 и т.5.12 от сключения между ДФЗ и община Искър договор да отпускане на
БФП. Твърди, че липсата на ограничително условие, както и допустима и
законосъобразна Методика за оценка на офертите при провеждането на обществената
поръчка, е било становището на ДФЗ не само при предварителния контрол, но и при
осъществяване на последващ контрол върху вече проведената обществена поръчка,
съобразно т.5.6 от сключения договор. На следващо място се сочи в жалбата, че
оспореното решение е материално незаконосъобразно. Същото е издадено на
основание чл.70, ал.1, т.9 вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като решението не е
издадено в едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, а една година след
постъпване на възражението от общината. Счита, че при постановяване на
решението са нарушени и принципите на последователност и предвидимост, защото
констатираното неспазване на разпоредбите на чл.25, ал.5 от ЗОП и чл.28, ал.2
от ЗОП (отм.), квалифицирани като ограничаване участието на лица в процедурата
и недопустима Методика за оценка на офертите, която противоречи на целта на
закона да осигурява ефективност при разходването на публични средства, е било
известно на органа още при извършване на предварителен контрол за
законосъобразност, после при извършване на последващ контрол, както и преди
верифициране на всяко искане за плащане и изплащане на посочените в искането
суми. Сочи, че посоченото основание за налагане на корекцията по чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ е обусловено от наличието на две предпоставки-нередност,
съставляваща нарушение на приложимото европейско и/или българско законодателство, извършено
чрез действие или бездействие на бенефициента и да има или да би имало за
последица нанасянето на вреда от средствата от ЕСИФ. Твърди, че в оспореното
решение никъде не е посочено, че е констатирана нередност, а и констатираните
нарушения на ЗОП не съставляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
(ЕС) №1303/2013 год. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 год. Липсват и мотиви в
оспореното решение нанесена ли е финансова вреда върху средствата от ЕЗФРСР или
възникнала ли е опасност, възможност за нанасяне на такава вреда като пряка и
непосредствена последица от „допуснатите несъответствия“. Позовава се на
разпоредбата на чл.10, ал.1 от Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки, според която, когато констатираното нарушение няма и не би имало
финансова отражение, не се налага финансова корекция. Счита, че последната е
наложена и в противоречие с чл.10, ал.6, т.1, тъй като възложителят е спазил
ЗОП. Сочи за нарушен и чл.13 от АПК. В заключение моли съда да отмени
оспореното решение.
В съдебно заседание жалбоподателят - Община Искър се представлява от юрисконсулт .Ц.
с пълномощно на л.3006 от делото. Моли да се отмени решението, като
поддържа доводите, изложени в жалбата. Добавя, че финансова корекция може да се
наложи само върху средствата, отпуснати като финансова помощ от европейските
фондове, а не и върху тези, съставляващи национално доплащане, поради което
счита, че не е определена коректно и основата, върху която е наложена
корекцията.
Ответникът по жалбата – Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” – София се
представлява в съдебно заседание от юрисконсулт П. с пълномощно на л.3007,
която взема становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че съгласно
актуалната редакция на ЗУСЕСИФ, ФК се налага и на средствата, които са
национално доплащане.
Административен
съд-Плевен, пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между община Искър и ДФЗ на 20.12.2010 г. е сключен
договор № 15/321/00819 „За отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР 2007-2013 г.,
подкрепена от ЕЗФРСР /л.л.20-28/. Към същия е допълнително сключен анекс № 1
/л.л.119-120/, анекс № 2 /л.л.127-128/, анекс № 3 /л.л.134-135/. Във връзка с
изпълнението на договора, кметът на община Искър е публикувал решение за
откриване на процедура по /л.429 и сл./, включително е одобрил техническа
спецификация /л.л.29-45/ за участие в откритата процедура по възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Консултантски услуги по управление
на проект: „Реконструкция на
водопроводната мрежа в с.Староселци и с.Писарово, общ.Искър“, финансиран от
ЕЗФРСР и държавния бюджет на РБ по ПРСР 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги
за населението и икономиката на селските райони“ /по-долу „Консултантски
услуги“/. В т.6.2.1 Главни експерти /л.л.37,38/, са посочени изисквания
към главен експерт 1 - ръководител на екипа, главен експерт 2 - юрист, и главен
експерт 4 - мониторинг и докладване. За същите са налице, изисквания съответно:
1. Минимум 5 години управление в областта на Европейските програми и проекти;
2. Участие в подготовката и/или управлението и/или изпълнението на поне 2
проекта, финансирани от средствата на ЕС; 3. Участие в изготвянето на вътрешни
правила и процедури за управление на проекти по програми на ЕС; В Методика за
оценка на офертите /л.л.42-45/ е посочено, че критерий за определяне на
изпълнител е „икономически най-изгодна оферта“, като са заложени два показателя
за оценка - финансов показател - тежест 40 точки; Организация и методология за
изпълнение на дейностите - 60 точки. Последният показател се съставя от 4
под-показателя: 1. Организация и методология на Дейност 1 - 25 точки; 2.
Организация и методология на Дейност 2, поддейност 1 - 25 точки; 3. Организация
и методология на Дейност 2, поддейност 2 - 25 точки; 4. Организация и
методология на Дейност 2, поддейност 3 - 25 точки;
С протокол №1 от 04.08.2011 г. /л.л.358-362/ е била дадена
възможност на участниците в обществената поръчка да представят допълнителни
документи.
С протокол № 2 от 25.08.2011 г. /л.л.328-341/ са
отстранени четирима и е извършено класиране на офертите на допуснатите двама
участника. Видно от същото, за всеки от под-показателите при определяне на
оценката са изложени мотиви защо се приемат конкретния брой точки, като общия
брой събрани точки е умножен по коефициента 0,6.
С протокол № 3 от 04.10.2011 г. /л.л.306-308/ е
извършено окончателното класиране на двамата допуснати кандидати, като са
отворени пликовете с предложената от тях цена.
С решение на кмета на общината /л.л.301-304/ въз
основа на посочените протоколи са класирани на първо и второ място двама
участници в процедурата, а четирима са отстранени.
За изпълнител на обществената поръчка е определен
класираният на първо място ДЗЗД „Евростарт 2008-БИМ“. Решението не е било
оспорено и е влязло в сила. Въз основа на същото с класирания на първо място е
бил сключен договор /л.л.175-181/.
С УП изх.№01-0800/455 от 08.02.2012 г. ДФЗ е съгласувал
проведената процедура за възлагане на обществената поръчка с избрания
изпълнител /л.60/.
Не се спори между страните, че част сумата за
стойността на обществената поръчка и средствата за ДДС върху тях от националния
бюджет са били преведени на общината, заедно със средствата за цялото плащане
по проекта, видно от документите на л.л.3008-3011 от делото. Не са налице
доказателства по делото каква част от изплатените средства по конкретната обществената
поръчка са европейско финансиране, финансиране от държавния бюджет и собствени
средства.
С доклад за счетоводните отчети по ЕЗФРСР за периода
16.10.2014 г. -31.12.2015 г. /извлечение от същия е приобщено на л.л.65-74/ се
сочи, че в процесния проект на община Искър:
1. в минималните изисквания за доказване на
техническите възможности възложителят е посочил, че трима от петимата главни
експерти се изисква: за главен експерт 1
- ръководител на екипа, минимум 5 години управление в областта на Европейските
програми и проекти; за главен експерт 2 - юрист, участие в подготовката и/или
управлението и/или изпълнението на поне 2 проекта, финансирани от средствата на
ЕС; за главен експерт 4 - мониторинг и докладване - участие в изготвянето на
вътрешни правила и процедури за управление на проекти по програми на ЕС;
посочено е, че възложителят неправилно е формулирал опитът на експертите да бъде придобит единствено от управление на
проект/и, финансиран/и със средства на ЕС. Налагането на това ограничение е
необусловено, тъй като така по никакъв начин не се допринася за по-качественото
изпълнение на дейностите и не е съобразено със спецификата и предмета на
обществената поръчка. Възложителят е следвало да посочи като допустим опит при
управление на проекти, получавали финансиране и от други източници. Предлага се
въз основа на Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции /т.9/ че
следва да се определи ФК в размер на 25%, която може да се намали до 10% или 5%
в зависимост от сериозността на констатираната нередност. Предложено е ФК да е
25 %.
2. В обявлението е предвидено подадени оферти да бъдат
оценявани по критерий “икономически най-изгодна оферта“, като са заложени два
показателя за оценка - финансов показател - тежест 40 точки;- Организация и
методология за изпълнение на дейностите - 60 точки. Последният показател се
съставя от 4 под-показателя: 1. Организация и методология на Дейност 1 - 25
точки; 2. Организация и методология на Дейност 2, поддейност 1 - 25 точки; 3.
Организация и методология на Дейност 2, поддейност 2 - 25 точки; 4. Организация
и методология на Дейност 2, поддейност 3 - 25 точки; във втория показател и
съставящите го под-показатели не се съдържат точни и ясни указания за
подготовка на офертите. При описанието на начина на присъждане на точките не са
заложени различни фактори, влияещи върху оценката, както и различни стъпки за присъждането
на точките. Направен е извод, че на практика предвидената методика за оценка на
офертите не позволява обективно третиране и оценяване на офертите на
участниците.
Предлага се въз основа на Насоките на ЕК за определяне
на финансови корекции /т.9/, че следва да се определи ФК в размер на 25%, която
може да се намали до 10% или 5% в зависимост от сериозността на констатираната
нередност. Предложено е ФК да е 25 %.
От страна на ДФЗ е посочено в същия доклад общо по
двете точки, че не се приема размерът от 25%, доколкото е приложима чл.10,
ал.5, т.1 от Методологията, във вр. с чл.45в, ал.2 от ЗОП и следва да се определи
ФК до 10 %.
До община Искър е изпратено писмо изх.№ 01-0800/2567
от 20.04.2016 г. /л.л.63-64/, в което се сочи установеното от сертифициращия
орган и на основание чл.13, ал.1, т.2 от Методологията се дава възможност в 10
дневен срок от получаването на писмото да се изложат възражения срещу ФК и
нейния размер. Няма доказателства кога това писмо е получено от общината.
С доклад на постоянна група от ДФЗ от 13.10.2016 г. /л.л.84-90/
се сочи, че по писмо изх.№ 01-0800/2567 от 20.04.2016 г. община Искър е
отговорила с писмо вх.№01-800/2567 от 12.05.2016 г. /неприложено по преписката
и делото/. След описание на фактите се сочи, че се приемат констатираните от
сертифициращия орган нарушения, но не се приема размера на ФК, като се сочи
приложимост на т.8 и т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията, и като се
съобрази тежестта на нарушението, прогнозната стойност, която е под прага на
чл.45а от ЗОП, и трансграничния ефект на нарушението съгласно т.1.2.2 от
Насоките за определяне на ФК от ЕК и чл.10, ал.5 от Методологията. За
трансграничния ефект се сочи, че е определен на базата на историческа
информация за потенциалния интерес на участниците от други държави членки на
ЕС, и че такъв интерес липсва. Прави се заключение, че ДФЗ следва да наложи ФК
в размер на 10 % за констатираните нередности.
Изпратено е до общината последващо писмо изх.№
01-0800/3752 от 20.12.2016 г. от ДФЗ /л.л.91-93/, в което се сочи както
установеното от сертифициращия орган, така и че ФК следва да бъде в размер на
10%, доколкото нарушенията /посочени и като констатирани нередности/ попадат в
хипотезите на т.8 и т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията, и се
съобрази тежестта на нарушението, прогнозната стойност, която е под прага на
чл.45а от ЗОП, и трансграничния ефект на нарушението съгласно т.1.2.2 от
Насоките за определяне на ФК от ЕК и чл.10, ал.5 от Методологията. За
трансграничния ефект се сочи, че е определен на базата на историческа
информация за потенциалния интерес на участниците от други държави членки на
ЕС. Дадена е възможност да се възстанови сумата 3369,62 лева без ДДС, по сметка
на ДФЗ, и сума ДДС в размер на 673,92 лева, или при несъгласие да се представят
писмени възражения в 14 дневен срок от получаването на писмото. Няма
доказателства кога същото е получено от общината.
На 05.01.2017 г. е изпратено писмо с възражения от
общината /л.л.94-103/, в което се сочи, че липсва нарушение по т.1, като
изискванията относно опита на участниците са важни с оглед качественото
изпълнение на поръчката. Посочено е, че проектите, финансирани от ЕС, се
осъществяват по строго определени правила, включващи изисквания за форма, съдържание
на представените резултати и строго регламентиран бюджет и срокове, които не
могат да се нарушават. По т.2 сочи, че класиране по икономически най-изгодна
оферта е дадена от ЗОП възможност, като оценяването по всеки един под-показател
става въз основа на експертното мнение на всеки от участниците в комисията,
като становището на комисията се мотивира. Комисията за всеки под-показател е
изложила мотиви.
Допълнително се сочи, че доколкото ДФЗ е запознат с
критериите за подбор, методиката за оценка на офертите и е съгласувал проведената
процедура, е налице стабилен административен акт, който не може да бъде
пререшаван. Сочи, че е приложима чл.10, ал.6 от Методологията, като общината е
спазила ЗОП и се е съобразила с указанията и препоръките, давани от ДФЗ. Сочи,
че не могат да се прилагат правилата на Методологията, които са в сила от
09.12.2014 г., а следва да се приложат тези, действащи при откриване на
процедурата - 14.06.2011г. Счита, че е настъпила погасителна давност съгласно
чл.10, ал.7 от Методологията вр. чл.3, ал.1, изр.1 от Регламент 2988/95, която
е 4 години. В случая ако има нередност, същата е извършена на 14.06.2011 г. -
датата на публикуването на решението на кмета на общината за откриване на процедурата
и одобряване на документацията за участие. Сочи, че е приложим и чл.84 от Закона
за държавния бюджет за 2017 г.
Постановено е процесното решение за налагане на ФК №01-0800/3752
от 28.02.2018 год. /л.л.12-20/. Като правно основание за издаването му са
посочени чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.162, ал.2, т.8
от ДОПК, чл.70, ал.1, т.9 вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3 вр. ал.4
от Методологията вр. §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Изложени са
отново фактите относно изискванията към експертите и методиката за оценяване на
офертите, като се сочи установено при сертификационен одит нарушение на чл.25,
ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./. Подробно са възпроизведени част от възраженията
на общината с писмото от 05.01.2017 г., като е посочено, че възражението не се
приема. Изложени са мотиви, че възложителят неправилно е формулирал опитът на
експертите да бъде придобит единствено от управление на проект/и, финансиран/и
със средства на ЕС. Налагането на това ограничение е необусловено, тъй като
така по никакъв начин не се допринася за по-качественото изпълнение на
дейностите и не е съобразено със спецификата и предмета на обществената
поръчка. Възложителят е следвало да посочи като допустим опит при управление на
проекти, получавали финансиране и от други източници. На практика предвиденото
минимално изискване за доказване на техническите възможности неправомерно
ограничава участието на лица в процедурата.
Заложената методика противоречи на целта на закона да
осигурява ефективност при разходването на публични средства, прогласена в чл.1
от ЗОП и в този смисъл е недопустима. Допуснатите от възложителя несъответствия
създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите
предложения на кандидатите. Този подход препятства предвидимостта в оценяването
на участниците и е в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП, като посочената липса на предвидимост
в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води
до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да
подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. Прилагането на тази
методика е могло да доведе до прилагане на неправомерни и дискриминационни
критерии, а също така и до липса на равно третиране в оценяването на
предложенията на участниците, тъй като липсват ясни и точни указания, по които
да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. Заложената методика
позволява субективно оценяване на офертите, което създава условия за
неравнопоставено третиране на офертите на участниците.
Посочено е, че по тези причини се налага ФК, като
същата следва да се определи по пропорционалния метод, доколкото естеството на
нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба.
Поради естеството на допуснатите нарушения не може да се наложи ФК в минимално
допустимия процентен показател за този тип нарушения - 5 %, тъй като са допуснати
множество нарушения на изискванията, които законът поставя към възложителите
при изготвяне на методиката за оценка на офертите, които целят да гарантират
реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране на всички участници в
процедурата при оценяване на офертите с цел ефективно изразходване на
публичните средства. Поради това е наложена ФК в размер на 10 %. Посочено е, че
е приложима разпоредбата на чл.10, ал.5, т.1 от Методологията, а също че общината
следва да възстанови и сумата от 20% ДДС върху подлежащата на връщане сума. Наложената
ФК е в размер на 3369,62 лева и сума за ДДС в размер на 673,92 лева, обща сума
4043,54 лева.
Решението за налагане на ФК е получено от общината на
05.09.2018 г., видно от разписката на л.3011. Жалбата срещу същото е подадена
на 10.09.2018 г., видно от товарителницата на л.62 и е постъпила в органа на
11.09.2018 г., видно от поставения вх.№ /л.2/.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
С оглед на датата
на получаване на решението - 05.09.2018 г., съдът приема, че подадената на
10.09.2018 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна
страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Проектът е бил одобрен от изп.директор на ДФЗ. Актът е издаден от изпълнителен
директор на ДФЗ. Изпълнителният директор на ДФЗ е и изпълнителен директор на
Разплащателна агенция /РА/, съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на
земеделските производители. ДФЗ изпълнява функциите на Разплащателна агенция
съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП и след получаване на акредитация.
Акредитацията е получена със Заповед № РД-09-1166/20.12.2006 г. на Министъра на
земеделието и горите, което е служебно известно на съда. Изпълнителният
директор представлява, организира и ръководи дейността на РА - чл. 20а, ал.2,
т. 1 и т. 2 от ЗПЗП. По тези причини съдът приема, че процесното решение е
издадено от компетентен орган.
Със Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр.
101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., според чл. 1, ал. 1 от същия, се
определя националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на
финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за
верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както
и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85
от 2017 година. В раздел III от
глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент № 1303/2013 /пълното наименование на нормативния акт е Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/.
Оспореният
акт е писмен, като в него са налице мотиви относно размера на ФК, която е определена
в максимален размер. За определянето и в такъв размер е посочено, че от
възложителя са допуснати множество нарушения на изискванията, които законът
поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на офертите,
които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно третиране
на всички участници в процедурата при оценяване на офертите с цел ефективно
изразходване на публичните средства.
По
отношение на мотивите, спазването на
административно производствените правила и материалния закон съдът съобразява
следното:
Въпреки че
са изложени мотиви в решението, същите не го мотивират в изискуемата от закона
степен. Твърдят се две нарушения - съответно на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от
ЗОП /отм./, които нарушения според решението попадат в хипотезите на т.8 и т.9
от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията, като не е уточнено кое нарушение
в коя хипотеза попада.
Съдът счита,
че първото нарушение, изразяващо се в поставяне
на изисквания за опит от страна на главни експерти на спечелилия обществената
поръчка „Консултантски услуги“ в областта на Европейските програми и проекти,
не съществува. В случая обществената поръчка е за консултант по проекта. Този
консултант следва да разполага с компетентни служители, които да имат опит именно
с европейски програми и проекти. Тези програми и проекти се изпълняват по
правно определена процедура, която е определена с актове на общностното право и
нормативни актове на българското право. За да се проведе законосъобразно
съответният проект - в случая относно реконструкция на водопроводна мрежа,
следва да се познават и прилагат съответните правни актове, включително тези на
общностното право. По тази причина изискванията съответните главни експерти да
имат опит в тази област е съобразено със спецификата на обществената поръчка. С
тази специфика е съобразено изискването съответният главен експерт - юрист да е
участвал в подготовката или в управлението на поне два проекта, финансирани от
средства на ЕС. Този юрист следва да познава юридическите изисквания, които се
предявяват - в случая към общината, за да може да се осигури законосъобразното
протичане на строителството и цялостното изпълнение на проекта. С тази
специфика е съобразено и изискването съответният главен експерт по мониторинг и
докладване да е участвал в изготвянето на вътрешни правила и процедури за
управление на проекти по програми на ЕС. Правото на ЕС изисква изготвянето на
такива правила и процедури, като за законосъобразното изпълнение на проекта
същите следва да съществуват и да бъдат точно изпълнени. С тази специфика е
съобразено и изискването съответният главен експерт - ръководител на екипа да
има минимум 5 години управленски опит в областта на Европейските програми и
проекти. Доколкото именно ръководителят на екипа определя цялостната дейност на
консултанта, изискуемият опит е необходим, за да може общината да получи
необходимата консултантска помощ за законосъобразно осъществяване на проекта.
Съдът счита,
че такива изисквания може да съществуват само по отношение на главните експерти,
осъществяващи консултантска дейност. Ако обществената поръчка беше за строителство,
и се предвиждаше съответните експерти да имат опит в строителство по европейски
програми и проекти, същото изискване щеше да е в нарушение на чл.25, ал.5 от
ЗОП /отм./. Защото за извършване на строителството и неговото качеството няма
значение дали средствата за извършването на това строителство са осигурени по
европейски програми и проекти, или от националния бюджет на Република България,
или от друга държава - нечленка на ЕС по междуправителствено споразумение, или
са от средства на съответното водоснабдително дружество. Във всички тези случаи
строителството следва да се извърши със съответно качество, съобразено с
действащите нормативни изисквания. Договорът за обществена поръчка обаче не е
за строителство, а за консултантски услуги, и целта на същия е да може общината
да осигури законосъобразно извършване на строителство и цялостно изпълнение на
проекта за реконструкция.
По отношение
на второто нарушение, изразяващо се в липса на точни и ясни указания за
подготовка на офертите, като при описание на начина на присъждане на точки не
са заложени различни фактори, влияещи на оценката, както и различни стъпки за
присъждане на точките, съдът съобразява следното: В решението за ФК са посочени
финансовия показател и показателя “организация и методология на извършване на
дейностите“, като за последния са посочени, че попадат Организация и
методология на Дейност 1, Организация и методология на Дейност 2, подднейност 1,
2 и 3. В решението не са посочени конкретните изисквания, попадащи в
Организация и методология на Дейност 1, Организация и методология на Дейност 2,
под-дейност 1, Организация и методология на Дейност 2, под-дейност 2,
Организация и методология на Дейност 2, под-дейност 3, и които според органа са
в нарушение на ЗОП /отм./. Непосочването на същите представлява съществено
процесуално нарушение, доколкото възпрепятства общината да разбере в какво се
изразява допуснатото от нея нарушение. Непосочването прави невъзможна и
съдебната проверка, доколкото съдът следва да съобрази мотивите на органа по
отношение на твърдените липсващи конкретни указания за подготовка на офертите.
В тази област съдът не може да замести органа, като изложи мотиви вместо него.
Видно от Методиката /л.42 и сл./ действително в същата не се съдържат точни и
ясни указания за подготовка на офертите, като в тази част на методиката всъщност
се поставят като указания за определяне на оценката документи, които спечелилият
обществената поръчка участник следва да подготви по изпълнението, мониторинга и
плащането на проекта за реконструкция на водопроводната мрежа. Следва да се
отбележи, че е правилно твърдението, че не са заложени различни фактори,
влияещи на оценката, доколкото описаните документи, които следва да се
съставят, е следвало да се посочат като изискуеми от всеки участник, а не да се
превръщат в критерий за оценка на кандидатите. Съдът обаче не може да замести мотивите
на органа, нито да посочва конкретните обекти на оценка в Методиката /които не
са много, но не са посочени/, за да мотивира решението. Съдът обаче счита, че
не е необходимо да са налице различни стъпки за присъждане на точките.
Предвидена е стъпка от 5 точи, като максималният показател е 25 точки, поради
което са възможни 6 различни оценки по всеки под-показател /о т 0 до 25 точки/,
което съдът счита по принцип за достатъчно да се направи точна оценка.
Освен това
съдът съобразява, че по отношение и на двете нарушения, не е посочено кое от тях попада в хипотезата
на т.8 и кое в хипотезата на т.9 от Приложението към чл.6, ал.1 от
Методологията. Липсата на такова посочване представлява съществено процесуално
нарушение, доколкото общината не може да разбере по каква правна квалификация за
всяко от нарушенията да се защитава. Не може да се приеме, че нарушението по
чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е нарушение по т.8, а нарушението по чл.28, ал.2 от
ЗОП /отм./ е по т.9 от Методологията, доколкото според съда е важимо обратното. Съгласно т.8 от
приложението към чл.6, ал.1 от Методологията, описание на нарушението по т.8 е
„В обявлението за обществена поръчка не са посочени критериите за подбор и/или
нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията се посочват
достатъчно подробно показателите за комплексна оценка, както и тяхната
относителна тежест.“ Това описание се отнася до нарушението по чл.28, ал.2 от
ЗОП /отм./, което е второ по ред при описанието в решението, както и в
предхождащите го документи по преписката. По отношение но описанието на
нарушението по т.9, същото е „Случаи, в които потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията,
например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в
страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в
страната или в региона.“ В случая това е описание на първото описано нарушение
- това по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, доколкото в решението се твърди, че не е
необходим изискуемият от възложителя опит по отношение на трима от главните
експерти.
В решението
не са изложени и законосъобразни мотиви защо ФК се определя в максимален размер
при съобразяване с чл.10, ал.5, т.1 от същата Методология. Изложени са мотиви,
че от възложителя са допуснати множество нарушения на изискванията, които
законът поставя към възложителите при изготвяне на методиката за оценка на
офертите, които целят да гарантират реална и лоялна конкуренция, както и равно
третиране на всички участници в процедурата при оценяване на офертите с цел
ефективно изразходване на публичните средства. Съгласно чл.10, ал.5, т.1 от Методологията,
„Органите по чл. 11, ал. 1
могат да налагат финансова корекция в размер до 10 на сто по категориите
нарушения, посочени в приложението по чл. 6, ал. 1,
за които е предвидена възможност за намаляване на съответния процентен показател
в зависимост от тежестта на нарушението, и в случай, че нарушението няма ефект
върху основните свободи или трансграничен ефект, когато: 1. поради спецификите
на конкретната обществена поръчка на стойност, по-малка от посочената в чл. 45в, ал.
2 от Закона за обществените поръчки, не би имало интерес от страна
на потенциални кандидати или потенциални участници от държави – членки на
Европейския съюз, различни от Република България, включително и при възлагане
на договори по реда на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1,
т. 2 на стойност, по-малка от посочените в чл. 45в, ал.
2, т. 2 ЗОП.“ Нарушението по т.8 от Приложението към чл.6, ал.1 от Методологията
обхваща и случаите на пълна липса на критерии за подбор. Дори в случая такива
критерии за подбор изцяло да липсват /а това не е налице - финансовия показател
не сочи да е нарушен/, следва да се обоснове конкретен размер на ФК. В случая
това не е направено, доколкото сочените „множество нарушения“
представляват само едно нарушение -
такова на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./. Въпреки че в решението са описани две
нарушения, при налагане на санкция вместо да определи отделна ФК за всяко от
тях и да наложи ФК за по-тежкото нарушение съгласно чл.10, ал.3 от
Методологията, органът приема, че са налице множество нарушения /а са описани
само две/, като за същите следва да се определи само едно наказание, което
противоречи на чл.10, ал.3 от Методологията. Следвало е за всяко нарушение да
се определи ФК, съобразно изискванията на тази разпоредба: „При констатирани
два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на
една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1,
т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции
не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се
прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено
нарушение.“. В случая това не е направено. Съгласно посочената разпоредба,
такъв процент е следвало да бъде определен, като след определянето е следвало
да се наложи ФК в процента за най-сериозното установено нарушение. Това
означава, че е следвало да се наложи най-високият процент ФК. В случая не е
определен процент на ФК за никое от двете нарушения поотделно, а само един общ
процент ФК, което е нарушение не само на материалния закон, но и на
административно производствените правила. Всъщност приемайки, че е налице
множественост на нарушенията, поради което следва да се наложи ФК в максимален
размер, органът е приел, че процентът на финансовите корекции се натрупва,
макар и не изцяло, което е в нарушение на посочената разпоредба.
С оглед на
изложеното, първото посочено нарушение не съществува, а по отношение на второто
липсват мотиви от страна на органа. Освен това размерът на ФК не е определен за
всяко от нарушенията, а е определен общо, което е в нарушение на Методологията.
По отношение
спазването на административно производствените правила съдът съобразява
следното: Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ползвателят е уведомен с писмо,
в което подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден и 14 –
дневен срок да изрази становище и да представи доказателства. Следва да се
посочи, че издаването на решението след инструктивния срок не го прави
незаконосъобразно.
По отношение
съобразяването с материалния закон и съответствието с целта на закона : Със Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн. ДВ, бр.
101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., според чл. 1, ал. 1 от същия, се
определя националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на
финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за
верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България, както
и предвиденото национално съфинансиране с оглед промяната в закона с ДВ бр. 85
от 2017 година. В раздел III от
глава пета от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове са регламентирани процедурни правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент № 1303/2013 /пълното наименование на нормативния акт е Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
/ЕО/ № 1083/2006 на Съвета/.
По време на
възлагането на обществената поръчка дефиницията на "нередност" е дадена
в чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на
общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и с оглед на установеното в
нея, нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано
нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, доказана вреда на общия бюджет на Съюза и причинна връзка
между нарушението и вредата.
Съгласно чл. 143, (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1)
Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции
и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент
№ 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2, (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1)
Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в)
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е
безспорно, че първият елемент на определението е налице - община Искър има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, същата
е сключила договор с ДФЗ и е получила безвъзмездно финансиране.
Спорът по
делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се
приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде наложена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане.
Нарушението
на ЗОП попада в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в действащата към момента на постановяване на
решението редакция след ДВ, бр.85/2017/ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ;
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ в приложимата редакция нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2
ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които
уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по
отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г.
За да е
осъществен състава на нередността - чл. 2, (7) от
Регламент № 1083/2006, е необходимо освен нарушението на правото,
извършено от икономически субект, да е налице и вреда за бюджета на Съюза. Тъй
като става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки
съдът следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
В случая по
делото не е доказана само втората предпоставка - а именно нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Отделно,
дори да се приеме за доказано второто от двете посочени нарушения, по отношение
на същото в решението не е налице размер на ФК, който да е мотивиран.
По отношение
на останалите твърдения в жалбата съдът съобразява следното:
С
изменението на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), което предвижда, че за
средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Следователно органът има право да налага ФК и върху тези средства, като това
следва да става при доказано нарушение /нередност/ и при съобразяване с
изискванията за мотивиране на ФК.
Факт е, че проверка
на обществената поръчка е била извършена от ДФЗ, преди да бъде изплатена
помощта по договора. Съгласно чл.5.6 от договора, на основание на извършена
проверка за законосъобразност на проведените обществени поръчки по процедурата
за осъществяване на предварителен и/или последващ контрол и след запознаване с
обстоятелствата по отстраняване на направените констатации за нарушения, Фондът
взема решение за съгласуване или отказ за съгласуване на проведената процедура
за избор на изпълнител. С УП ДФЗ е съгласувал проведената процедура по
възлагане на обществена поръчка.
Но в
нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), упражнените от УО правомощия по контрол на
изразходването на средствата не преклудират възможността за последващо
установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие
произтича от установеното понастоящем в чл. 122
и чл. 143
Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. Не е
основателно възражението, че в
оспореното решение липсват мотиви за нанесена финансова вреда върху средствата
от ЕЗФРСР или възникнала ли е опасност, възможност за нанасяне на такава вреда
като пряка и непосредствена последица от „допуснатите несъответствия“,
доколкото съгласно практиката на СЕС при нарушение на правилата за обществените
поръчки е налице такава вреда или възможност за нанасяне на такава вреда.
Отделен е въпросът, че твърдените нарушения не са доказани по изискуемия от
закона начин, доколкото едно от тях не съществува, а по отношение на второто не
са налице мотиви, за да се прецени от съда наличието му. С оглед на този факт
не може да се прецени дали са приложими разпоредбите на чл.10, ал.1 и чл.10,
ал.6, т.1 от Методологията.
В
уведомлението са налице констатации за нередности, които в оспорения акт са
квалифицирани като нарушение по т. 8 и т.9 от Методологията.
В хипотезата
на т. 8 от
приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е
предвидил възможност за определяне на размер на финансовата корекция в
диапазона между 25 % и 5 %. Посочил е и критерии, въз основа на които органът
трябва да прецени точния размер - тежестта на нарушението. С разпоредбата на
чл.10, ал.5, т.1 от същата е ограничил горния размер на ФК на 10%. Следователно, освен критериите по чл. 72, ал. 1
ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 2
от Методологията, в случая са налице и допълнителни критерии, които
органът трябва да съобрази при определяне на размера на корекцията. Съдът не
може вместо органа да преценя естеството и сериозността на нарушението, за да
може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията. Съдът
може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса
на съответни мотиви съдът следва да отмени решението за налагане на ФК.
Размерът на
финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта
по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да
възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага
и в частност като задължи бенефициера /по смисъла на правото на ЕС/ да
възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без
да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е
незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на
финансовата корекция.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че директорът на ДФЗ се е произнесъл след
срока по чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ. Макар и формално нарушение на
административнопроизводствените правила, същото не е съществено, т. к. срокът
не е преклузивен, а инструктивен.
Разпоредбата
на чл.13 от АПК не е приложима, доколкото същата касае оперативната самостоятелност
на административните органи. Твърдението, че в решението никъде не е посочено,
че е допусната нередност, е невярно. Още в писмото от 20.12.2016 г. до общината
е посочено, че е налице нередност по смисъла на закона, поради което правото на
защита не е нарушено по този начин. Че са налице нарушения, представляващи
нередности, се сочи в процесното решение. Следва да се отбележи обаче, че нито
в писмото, нито в решението за налагане на ФК са посочени нормите на правото на
ЕС по отношение на нередностите. В решението е следвало да се посочат и
конкретните правни норми, които определят понятието „нередност“ по смисъла на
правото на ЕС /както е посочено по-горе от съда/.
В случая
обаче това нарушение е несъществено, доколкото са посочени съответните норми от
националното право.
По отношение
на възражението за изтекла давност: Разпоредбата на чл. 3, § 1,
ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност
(минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки
срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността
по смисъла на чл. 1, § 1 е
извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за
давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според
решение на СЕС по дело С-465/2010
СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил
правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на
"продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1,
ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният
давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на
субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на
неправомерно сключения договор за обществена поръчка.
Нормата на ал. 3 на чл.
3, § 1 предвижда прекъсване на срока за давност от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Абсолютна давност в размер
на двукратния давностен срок е регламентирана в чл. 3, § 1,
ал. 4 от регламента. Съгласно чл. 3, § 2 държавите-членки
запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от предвидения в
цитирания регламент. Доколкото финансовите корекции, недължимо платените и
надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства
по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни
вземания по смисъла на чл. 162, ал.
2, т. 8 ДОПК, то би могло да се приеме, че националното право предвижда
по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна
давност, респ. - с абсолютна десетгодишна давност, независимо от спирането и
прекъсването на давността (чл. 171 ДОПК).
При така
очертаната в Регламент №
2988/95 нормативна уредба на института на давността и наличната
практика на СЕС по приложението й, следва извод, че ръководителят на ДФЗ се е произнесъл,
без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната рамка, относими към
въпроса дали при издаването на акта е изтекла давността по чл. 3 от
регламента (във вр. със специалния срок по чл. 171 ДОПК),
респ. - кой е началният момент, от който започва да тече давностният срок в
настоящия казус, с оглед визираните в цитираната общностна разпоредба различни
хипотези (основен състав на нередност, повторна или продължаваща нередност).
При изясняването на този въпрос следва да бъде установено кога е завършил
проектът, на коя дата е приключило изпълнението на поръчката, в кой момент е
предявено искането за окончателно плащане. Без да са уточнени релевантните
факти категоричен отговор на въпроса относно давността не може да бъде даден.
Въпреки че в писмото от общината, с което се възразява /л.л.101,102/ изрично се
сочи наличието на давност, органът не е изложил никакви мотиви по това
възражение.
Твърдението
в жалбата, че не е приложен чл.13 АПК, не е основателно, доколкото тази
разпоредба се отнася за случаите на оперативна самостоятелност, а в случая
директорът на ДФЗ действа при условията на обвързана компетентност.
По тези
съображения, оспореното решение, макар и
постановено от компетентен орган следва да се отмени като немотивирано, издадено
при съществено нарушение на административно производствените правила, в
противоречие с материалния закон и целта на закона. Преписката не следва да се
изпраща на компетентния орган, доколкото същият действа служебно,
производството е по негова инициатива.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3752
от 28.02.2018 год., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие” гр.София.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: