РЕШЕНИЕ
№ 551
гр. София , 24.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на седемнадесети март, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Людмила Цолова
Членове:Светла Станимирова
Женя Димитрова
при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20201001002611 по описа за 2020 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх.No-261801/18.09.2020 година от
„НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД срещу решение
1273/28.08.2020 година, постановено по т.д.893/2018 година по описа на
Софийски градски съд, ТО, VI-13 състав, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени
исковете на „НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД срещу
„КАЛИАКРА УИНД ПАУЪР“ АД за заплащане на сумата за разликата над
967754.34 лева до предявения размер от 7638079.89 лева, представляваща
балансираща енергия при небаланс на производител и услуга по фактури за
периода от м.август, 2015-м.декември, 2017; сумата за разликата над
113274.62 лева до предявения размер от 1114 382.90 лева, представляваща
лихва за забава за периода от датата, следваща падежа по всяка фактура до
датата на предявяване на исковата молба – 09.05.2018 година, както и В
ЧАСТТА, с която е осъдено да заплати разноски в размер на 105834.60 лева.
1
В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила.
Твърди се в жалбата, че постановеното решение е неправилно, тъй като
констатациите и изводите на съда не кореспондират с всички събрани по
делото доказателства. Съдът не е възприел, че приетата от НЕК Методика за
разпределение на небаланси в групата е въвела правилен и справедлив
механизъм за разпределение на небалансите в групата. ПТЕЕ определя
императивно участниците в групата, като съгласно чл.70, ал.4
производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, които
продават произведената електрическа енергия по преференциални цени и по
показания на СТИ нямат право да участвуват в стандартни балансиращи
групи. Същите имат право да участвуват в стандартна балансираща група
само когато продават произведената енергия съгласно чл.31, ал.12 ЗЕВИ.
Съгласно чл.70, ал.3 ПТЕЕ производителите на ВИ, които не са сключили
договор по чл.11, т.9 се балансират от съответния координатор на
специалната или комбинираната балансираща група в съответствие с
прилаганата методика за разпределение на небалансите на членовете в
специалната или комбинираната балансираща група и утвърдените от КЕВР
Общи принципи за разпределение на небалансите в СБГ. Съдът приема, че
Методиката противоречи на Общите принципи за разпределение на небаланси
и създава положение на неравнопоставеност между членовете в групата.
Твърди, че Методиката не е дискриминационна, като разликата в прилагането
и към производителите на електрическа енергия от ВИ – членове на СБГ и
другите членове –производителите на електрическа енергия от ВЕЦ и ПАВЕЦ
– собственост на НЕК ЕАД и производителите, с които ОД има сключени
дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия и
разполагаемост идва от факта, че цялото количество електроенергия,
произведено от първите се изкупува от обществения доставчик по
отчет/електромер по сключени дългосрочни договори и преференциални
цени. Видно е, че трите групи участници в СБГ не са поставени при равни
условия, за да бъде прилагана еднаква методика за разпределение на
реализираните от същата баланси. Раздел 4 е изработен на база заложените в
чл.73 ПТЕЕ правила. С изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и въвеждане на НСП
е променен начинът на задължително изкупуване на електрическата енергия
от ВИ. Твърдението на НЕК е, че прилагането на Раздел IV от Методиката не
2
води до обогатяването на координатора на балансиращата група, тъй като
цената за небаланс се определя изцяло въз основа на формули, които
съдържат като основен компонент цената за недостиг или излишък,
определена от ЕСО. Спазването на подадените и утвърдени часови графици е
от особена важност за баланса на електроенергийнта система, поради което в
Методиката е предвидено стимулиране на участниците в СБГ, които са в
небаланс в обратна посока на общия небаланс на групата. Претендира се
отмяна на решението на първоинстанционния съд, в обжалваната част и
постановяване на решение по съществото на спора, с което се уважат
предявените искове, като се присъдят направените по делото съдебно-
деловодни разноски.
Въззиваемата страна „Калиакра уинд пауър“ АД моли да се потвърди
решението, в обжалваната част, както и да се присъдят направените по делото
разноски. Твърди, че иска е отхвърлен, в частта, в която се претендира
главница, произтичаща изцяло и само от приложението на Раздел I V от
методиката, който се прилага допълнително и след като всички разходи се
разпределят в групата. Твърди, че раздел IV от методиката няма нищо общо с
разпределението на разходите за небаланс, а е свързан с начина и цената на
изкупуване на електроенергия от ВЕИ и дейността му като обществен
доставчик, а не като координатор. Методиката следва да съответства на
общите принципи на закона, като раздел IV от методиката няма общо с
балансирането и разходите за балансиране. Възникването на задължения за
членовете на балансиращата група е обусловено от наличието на разходи за
небаланс за самата група и тъй като сумите по този раздел не са такива, чрез
прилагането ще се стигне до неоснователно обогатяване за НЕК, тъй като
сумите остават в дружеството.
В исковата си молба от 09.05.2018 година ищецът „НЕК“ ЕАД излага,
че разполага с издадена от Комисията за енергийно и водно регулиране
/КЕВР/ с предходно наименование /ДКЕВР/ лицензия № Л-147-13/17.12.2004
година за извършване на дейността „обществена доставка на електрическа
енергия“, която впоследствие с Решение №И2-Л-147 от 06.01.2014 година е
допълнена с права и задължения за дейността „координатор на специални
балансиращи групи“.
3
Ответникът „Калиакра уинд пауър“ АД е производител на
електрическа енергия от възобновяеми източници и собственик на вятърна
електроцентрала в с.Българево, община Каварна. Дружеството разполага с
издадена от КЕВР лицензия №Л-205/13.07.2006 година за извършване на
дейността „производство на електрическа енергия“, изменена впоследствие с
Решение №И1-Л-205-01/04.08.2008 година по отношение на инсталираната
мощност на енергийния обект.
Между „НЕК“ ЕАД и „Калиакра уинд пауър“ АД е налице сключен
договор за изкупуване на електрическа енергия №ЕП-103/2007 година, ведно
с Анекс 1 към същия от 03.08.2010 година, съгласно който „НЕК“ ЕАД, в
качеството си на обществен доставчик изкупува цялото количество
произведена от ответника енергия за срока на действие на договора, с
изключение на енергията, за която ответника е сключил договори за продажба
на свободния пазар на електрическа енергия.
Съгласно чл.91, ал.2 от ЗЕ сделките с електрическа енергия се
извършват при спазване разпоредбите на същия, както и при спазване
разпоредбите на правилата за търговия с електрическа енергия, приети от
КЕВР по предложение на енергийните предприятия. На тази база КЕВР е
приела ПТЕЕ, в сила от 26.07.2013 година. Съгласно параграф 4 от ПЗР на
ПТЕЕ независимият преносен оператор „ЕСО“ ЕАД обявява датата, от която
условията за прилагане на правилата за търговия с електрическа енергия към
всички координатори на балансираща енергия са изпълнени. С писмо
№2581/13.05.2014 година независимият преносен оператор е определил
01.06.2014 година като начална дата на стартиране на балансиращия пазар на
територията на РБългария, като от тази дата брутните и нетни графици от
координаторите на балансиращи групи служат за основа за финансови
разплащания с „ЕСО“ АД.
Нормата на чл. 56, ад. 5 ПТЕЕ предвижда в случаите, когато
производители на електрическа енергия от възобновяеми източници (ВИ) и от
високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа
енергия (ВКПТЕЕ) не са прехвърлили отговорността за балансиране на
координатор на комбинирана балансираща група, същите да бъдат включени
в балансиращите групи с координатори общественият доставчик (т.е. „НЕК“
4
ЕАД) или крайният снабдител в зависимост от сключените договори за
изкупуване на електрическа енергия.
По силата на чл.56, ал.5 вр. с чл.63, ал.2 ПТЕЕ ответникът е включен в
специалната балансираща група на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД,
респективно и в месечните извлечения за сетълмент, изпращани от „ЕСО“
ЕАД към координатора на специалната балансираща група „НЕК“ ЕАД. В
случая балансирането, съгласно чл.70, ал.3 ПТЕЕ се извършва от „НЕК“ ЕАД
в съответствие с приетата Методика за разпределяне на задължения по
небаланси в специална балансираща група с координатор „НЕК“ ЕАД и
утвърдените Общи принципи за разпределяне на небалансите в рамките на
специалните балансиращи групи с координатор „НЕК“ ЕАД. През процесния
период от м.август 2015 година до м.декември, 2017 година „НЕК“ ЕАД е
издал за всеки отделен месец фактури, в качеството си на координатор на
специалната балансираща група на обща стойност 7638 079.89 лева с ДДС.
Поради неплащането в срок се претендира и обезщетение за забава върху
всяка една от фактурите за периода от датата, следваща падежа до момента на
предявяване на исковата молба - 09.05.2018 година в размер на 1114382.90
лева, както и законната лихва върху главницата от датата на предявяване на
исковата молба до окончателното изплащане на сумите.
В допълнителната искова молба, във връзка с наведените възражения
на ответника ищецът излага, че отношенията във връзка с функционирането
на балансиращия пазар са различни от отношенията по задължителното
изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени, поради което
правоотношенията по изкупуване на електрическа енергия са уредени в
Закона за енергетиката и Закон за енергията от възобновяеми източници
(ЗЕВИ), а тези, касаещи условията за балансиране — в ПТЕЕ. Отношенията
във връзка с балансирането на производители от ВЕИ не са предмет на ДИЕЕ,
а са уредени с правни норми на ПТЕЕ, които са с императивен, а не с
договорен характер.
Предмет на ДИЕЕ са правата и задълженията на обществения
доставчик „НЕК“ ЕАД и производителя „КУП“ АД във връзка с продажбата
на произведената от ВИ електрическа енергия срещу определена от КЕВР
преференциална цена за срок от 15 години. От друга страна, предмет на
5
договора за балансиране са условията за участие в балансираща група,
прехвърлянето на отговорността за балансиране и методиката за
разпределение на общия небаланс в балансиращата група между отделните
членове на балансиращата група — чл. 19 ПТЕЕ. Договорите се сключват
между координатора и членовете на балансираща група.
Видно е, че двата договора са с различен предмет, като по силата на
императивните норми на ПТЕЕ правата и задълженията във връзка с
балансирането, уредени в договора по чл. 11, т.9 ПТЕЕ (договорът за участие
в балансираща група), се прилагат и по отношение на производители от ВИ,
които не са сключили договор за балансиране. Съгласно чл. 70, ал. 2 ПТЕЕ
„Общественият доставчик, крайните снабдители в качеството им на
координатори на специални балансиращи групи и координаторите на
комбинирани балансиращи групи за производителите на електрическа
енергия от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано
производство на топлинна и електрическа енергия сключват договор по чл.
11, т. 9 с всички членове на балансиращата група“. Въпреки че сключването
на договор за балансиране е уредено като задължение с императивна норма,
ПТЕЕ предвиждат и хипотеза, при която с производителите от ВИ няма
сключени договори за балансиране. В тези случаи ПТЕЕ отново императивно
уреждат отношенията между координатора и производителите, с които няма
сключен договор, като съгласно чл. 70, ал. 3 ПТЕЕ „производители от ВЕИ,
които не са сключили договор по чл. 11, т. 9, се балансират от съответния
координатор на специалната или комбинираната балансираща група в
съответствие с прилаганата методика за разпределение на небалансите на
членовете в специалната балансираща група и утвърдените от КЕВР общи
принципи за разпределяне на небалансите “. Очевидно е, че ПТЕЕ не
предвиждат при липса на договор за балансиране отношенията между
страните да се уреждат съгласно договореното в ДИЕЕ, а императивно
разписват, че балансирането се осъществява съгласно утвърдените от КЕВР
Общи принципи за разпределяне на небалансите и прилаганата от
координатора Методика.
Производителите имат право и възможност да прехвърлят
отговорността за балансиране на координатор на комбинирана балансираща
група и в случай, че не са се възползвали от това си право, те се включват в
6
групата на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД или в тази на крайния
снабдител, според това кой изкупува енергията им. В случая ПТЕЕ ползва
сключените ДИЕЕ единствено като критерий за формиране на балансиращите
групи, тъй като задължението на обществения доставчик да изкупува
електрическа енергия от производителите от ВИ е разписано императивно в
чл. 93 „а“ от ЗЕ и в Закона за енергията от възобновяеми източници и не
възниква по силата на договор.
Основанието за плащане на небаланси е в ПТЕЕ. Съгласно чл. 155, ал.
9 ПТЕЕ „изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните
небаланси се извършва съобразно принципите за разпределяне на общия
небаланс между отделните членове на балансиращата група, предвидени в
договорите по чл. 11, т. 9, като производителите на електрическа енергия,
включително от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано
производство, заплащат разноски за покриване на небаланси в съответната
балансираща група, на която са членове, само в случай на разлика в
регистрираните графици и реалното производство“. Следователно,
задълженията на производителите за заплащане на разноски за покриване на
небалансите в балансиращата група, каквито са и задълженията на „КУП“ АД
в процесните периоди, произтичат именно от ПТЕЕ, които правила пък имат
своето законово основание в ЗЕ.
Съгласно чл. 77 ПТЕЕ всички производители, присъединени към
електропреносната мрежа, изпращат на независимия преносен оператор
почасови графици за производство с информация за брутното производство
на централата по утвърден образец (PPS file). Чл. 70, ал. 3 ПТЕЕ пък
предвижда при липса на сключен договор за балансиране, производителите да
се балансират от координатор на специална или комбинирана балансираща
група в съответствие с прилаганата методика за разпределяне на небалансите
на членовете в специалната балансираща група и утвърдените от КЕВР общи
принципи за разпределяне на небалансите. Съобразявайки разпоредбите на
ПТЕЕ, „КУП“ АД като производител, който не е сключил договор по чл. 11, т.
9 ПТЕЕ, се балансира от „НЕК“ ЕАД съобразно Общите принципи,
респективно за „КУП“ АД е приложима и разпоредбата на чл. 10 от
последните — за предоставяне на информация на „НЕК“ ЕАД за подадения в
MMS системата на „ЕСО“ ЕАД график в деня преди деня на доставка (т.нар.
7
,Д-1“ или „ден минус едно“). Това задължение може да се изведе и от
разпоредбата на чл. 77, ал. 10 ПТЕЕ (в редакцията й към процесните
периоди), според която „координаторите на балансиращи групи и търговските
участници по чл. 62, ал. 3 изпращат сумарна нетна почасова прогноза за
производството и сумарна почасова прогноза за потреблението в
балансиращата група по утвърден образец (TPS file)... “. За да може да
изпрати сумарна нетна почасова прогноза за производството и сумарна
почасова прогноза за потреблението в балансиращата група, „НЕК“ ЕАД като
координатор на специалната балансираща група трябва да разполага с тази
информация, за да я обобщи и изпрати. Поради тази причина същият е
предвидил в споменатия вече чл. 10 от Общите принципи, съгласно който
производителите трябва да го уведомяват за прогнозните си графици в Д-1.
С ПТЕЕ се въвежда задължение за изготвяне на прогнозни графици за
очакваното производство на електроенергия в МВтч за всеки час от деня,
следващ деня на подаване на графиците (почасови графици за производство
на електрическа енергия за ден напред), което задължение има за адресат и
производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници,
включително и ответника. С чл. 1, ал. 1, т. 6 ПТЕЕ (ред. ДВ, бр. 39/2014 г.) се
регулират процедурите за регистриране на почасови графици и извършване на
сетълмент (уреждане на взаимоотношенията) между търговските участници и
независимия преносен оператор „ЕСО“ ЕАД. В случая страните не спорят, че
такива графици ответното дружество е изготвило и регистрирало.
Създаването на небаланси и като последица от това — възникването на
задължения за заплащане на стойността им, е обусловено от поведението на
производителите на пазара на електрическа енергия, които въпреки
техническите възможности на производствените им мощности не съобразяват
реалното производство с прогнозната стойност, която самите те са
определили. В случая самият производител „КУП“ АД е представило графици
в MMS за свободния и регулиран пазар, които обективно не е спазило:
производителят не е съобразил производството с подадения от самия него
график, което е от естество да дебалансира пазара на електроенергия и като
последица да породи задължение за заплащане на небаланс. Действително
съществува трудност да се прогнозира силата на вятъра, но именно затова
ПТЕЕ говори за прогнозни графици за производство, които са съобразени с
8
метеорологичните прогнози за въздушните течения. При наличието на
съвременни начини за проследяване и отчитане силата на въздушните
течения със сателитни спътници, считаме, че обективно не е невъзможно да
се даде относително вярна прогноза за производството за ден напред, като не
отговаря на истината твърдението, че „НЕК“ ЕАД бил поставил изискване за
точност на прогнозата +/— 10кВтч. Оспорва се твърдението, че задължението
за подаване на графици към независимия системен оператор било нищожно
поради невъзможен предмет, както и че била налице „обективна
невъзможност“ за подаване и спазване на графици от страна на „КУП“ АД.
Отделно от това, разпоредбата за чл. 26, ал. 2 ЗЗД предвижда нищожност на
сделки/договори поради невъзможен предмет, а не и на нормативно
предвидени задължения. Оспорва твърденията на ответното дружество, че
задължението за подаване на почасови графици накърнявало добрите нрави.
Добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД са неписани морални норми с
правно значение, нарушаването на които има същата правна последица като
противоречието със закона — нищожност на договора. Противоречие с
добрите нрави е налице, когато сделката противоречи на общо установените
нравствено-етични правила на морала. Добрите нрави не са писани и
конкретизирани, а съществуват като общи принципи, на чието нарушаване
законодателят е придал правно значение, приравнявайки го по последица с
нарушение на закона, затова вложеният в това понятие смисъл следва да се
тълкува, че в посочената категория попадат само онези наложили се правила
и норми, които бранят правила, принципи, права и ценности, които са общи
за всички правни субекти и чието зачитане е в интерес на обществените
отношения като цяло, а не само на интереса на някоя от договарящите страни.
Такива са принципите на справедливостта, на добросъвестността и морала в
гражданските и търговските взаимоотношения, намерили израз в отделни
правни норми, а целта е предотвратяване на несправедливо
облагодетелстване. С принципа на справедливостта в гражданските
правоотношения се закриля и защитава всеки признат от нормите на
гражданското право интерес, като се търси максимално съчетаване на
интересите на отделните субекти. Оспорва твърденията за „неоснователно
обогатяване“ от страна на „НЕК“ ЕАД и за недължимост на „разликата“
между „действителните разходи“ и задълженията на „КУП“ АД по издадените
от „НЕК“ ЕАД фактури. Ответникът твърди, че прилагането на Методиката
9
водело до обогатяването на координатора на балансиращата група, тъй като
при разпределяне на отговорността за небаланси същият следвало да е
ограничен само в рамките на сумата, дължима на „ЕСО“ ЕАД от СБГ, която
била значително по-малка от тази, разпределяна в рамките на групата от
координатора. Счита възражението за неоснователно поради следните
съображения. Първо, установеният със ЗЕ и ПТЕЕ режим е насочен към
справедливо разпределение на разходите за балансиране, като разминаването
между прогнозното и реално произведеното количество електрическа енергия
(което ищецът е длъжен да изкупи), обуславя пораждане на отговорност за
небаланс, като по този начин се стимулират производителите реално да
предвиждат онова количество енергия, което ще консумират или продадат.
Финансовата отговорност при небаланс е предвидена с цел производителите
да регулират собствените си ресурси за реално предвиждане на количеството
електроенергия, което ще произведат, за да бъде избегнат дисбаланс
(недостиг или излишък), което осигурява нормалното функциониране на
енергийната система, което пък е от съществено обществено значение. В тази
връзка на „ЕСО“ ЕАД е възложено да балансира електроенергийната система
в съответствие с технически и икономически показатели въз основа на
постъпилите предложения и заявки за балансиращия пазар, като
производителите следва да произведат договорените според графиците
количества електрическа енергия, а потребителите да сключат договори с
графици за доставка в съответствие с очакваното потребление. Именно при
несъответствие между заявените количества енергия и реалното потребление
или производство, се прилагат механизмите на пазара на балансираща
енергия, които уреждат последиците при наличието на разлика между
предварително заявените и реално потребените или произведени количества
(небаланси). Второ, заплащането на небаланс от страна на производителя е
резултат от собственото му недобросъвестно поведение на електроенергийния
пазар. При съобразяване с определения от него самия обем на производство,
съгласно подадения почасов график, същият не би изпаднал в небаланс и не
би понесъл отговорност за това. Трето, съгласно чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ,
изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните небаланси се
извършва съобразно условията за тяхното разпределяне, разписани в общите
принципи на координатора на балансираща група, като производителите на
електрическа енергия, включително от възобновяеми източници и
10
високоефективно комбинирано производство, заплащат разноски за
покриване на небаланси в съответната балансираща група, на която са
членове, само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното
производство. Ответникът „КУП“ АД е участник в специалната балансираща
група на „НЕК“ ЕАД, за който е налице разлика между подадения от него
график и реалното производство, поради което и дължи заплащането на
небаланс. И четвърто, в Методиката цената за небаланс се определя изцяло
въз основа на формули, които съдържат като основен компонент именно
цената за недостиг или излишък, определена от независимия преносен
оператор „ЕСО“ ЕАД. По причина, че спазването на подадените и утвърдени
почасови графици за производство на електрическа енергия е от особена
важност за баланса на електроенергийната система, в Методиката на „НЕК“
ЕАД е предвидено стимулиране на участниците в групата, които са в
небаланс в обратна посока на общия небаланс на групата, т.е. за тези
участници, които са допринесли отговорността на групата за небаланс към
„ЕСО“ ЕАД да е в по-малък обем, да получат цената за този небаланс в
обратна посока. Така в определените формули се включва и компонент,
представляващ коефициент за стимулиране, който обективно води до
промяна на цената при небаланс. Финансовото стимулиране на
производителите, спазващи подадените графици за производство не
противоречи на общия принцип на справедливостта, напротив — то е израз
тъкмо на този принцип и насърчава добросъвестното поведение на
участниците на пазара на електрическа енергия. Специалните правила,
предвидени в Раздел IV на Методиката, касаещи прилагането на специални
условия по отношение на производители, спрямо които координаторът „НЕК“
ЕАД има задължението да изкупи цялата произведена електроенергия и то по
административно определена цена, също не водят до неоснователно
обогатяване на ищеца, а са средство за стимулиране на производителите към
спазване на утвърдените производствени графици и недопускане на
производство, надхвърлящо нуждите на пазара. Да се приеме обратното
означава да се допусне производителите да извличат благоприятни правни
последици от собственото си противоправно поведение, като генерират
приход за произведена извън подадения от тях самите график електроенергия,
която надхвърля нуждите на пазара. Затова в Методиката разликата между
реално отчетеното количество произведена електроенергия и тази която е
11
следвало да бъде произведена съгласно графика, формира компонент от
формулата, по която се определя и цената за небаланс. Оспорва и
твърдението на ответното дружество, че Раздел IV от Методиката бил
дискриминационен спрямо производителите на електрическа енергия от
възобновяеми източници. Разликата между прилагането на Методиката
спрямо тези производители, от една страна, и спрямо производителите на
електрическа енергия от ВЕЦ и ПАВЕЦ, собственост на „НЕК“ ЕАД, идва от
факта, че цялото количество електроенергия, произведено от първите, бива
изкупувано от обществения доставчик („НЕК“ ЕАД) по дългосрочни
договори за изкупуване на електрическа енергия и при преференциални цени.
По този начин отделните участници на електроенергийния пазар не са
поставени в еднакви условия, за да бъде прилагана спрямо тях и еднаква
методика. Раздел IV почти изцяло възпроизвежда заложените в чл. 73 ПТЕЕ
взаимоотношения, т.е. ако прилагането на Раздел IV от Методиката води до
т.нар. „кръстосано субсидиране“, то в такъв случай би следвало, че и в ПТЕЕ
е заложено това „кръстосано субсидиране“. Преустановяването на
прилагането на този раздел от Методиката би я направило неефективна.
Разписването на подобни взаимоотношения в ПТЕЕ, които са пренесени до
голяма степен и в Методиката, е с цел участието на балансиращия пазар на
производители със задължително изкупуване да бъде равнопоставено спрямо
всички останали участници на пазара. Методиката в нито една своя част не
противоречи на закон или подзаконов нормативен акт. Самият законодател е
дал възможност на координатора на специалната балансираща група да
изготви Методика за разпределение на небалансите при спазване на Общите
принципи за разпределение на небалансите. „НЕК“ЕАД както многократно се
посочи, е разработило и представило такива Общи принципи, които са
утвърдени от КЕВР. В действащите нормативни и поднормативни документи
не е регламентиран начинът на разпределение на небалансите в специалните
балансиращи групи, следователно всеки координатор на балансираща група в
съответствие с утвърдените Общи принципи и спецификата на търговските
взаимоотношения сам определя методика за разпределение на небалансите за
участниците в балансиращата група.Основна цел на Раздел IV е членовете на
специалната балансираща група да се стремят да прогнозират точно графика
си за производство, което кореспондира пряко с принципа на функциониране
на балансиращия пазар на електрическа енергия. Предвиденият в Раздел IV
12
механизъм за възникване на финансови взаимоотношения между
обществения доставчик и членовете на специалната балансираща група е не
само с цел стимулиране към коректно прогнозиране, но и с цел
предотвратяване на възможността за манипулиране от членовете на
специалната балансираща група на финансовите резултати, постигнати на
балансиращия пазар. Отсъствието на такъв механизъм на балансиране създава
възможност членовете на групата да подават графици по начин, по който да
повишат необосновано финансовия си резултат от балансиращия пазар.
Предпоставка за това е начинът на функциониране на енергийния пазар по
отношение на производителите от ВИ, тъй като общественият доставчик
„НЕК“ ЕАД е задължен да изкупува цялото количество произведена
електрическа енергия по данните от средствата за търговско измерване
(електромери). Горепосоченото създава възможност производителите от ВИ
да подават в Д-1 минимални графици за производство, а в деня на доставка на
електрическа енергия да произвеждат много по-голямо количество от
подаденото по график. Така, от една страна, обществения доставчик ще
изкупи цялото произведено количество електрическа енерги от ВИ по
преференциални цени, а от друга — на производителя ще бъде платено от
балансиращия пазар и произведеното над графика количество електрическа
енергия по цена за излишък, което би представлявало неоснователно
обогатяване. Това би довело и до затрудняване на балансирането на
графиците за покупка и продажба на електрическа енергия от обществения
доставчик, което е свързано с нормалното изпълнение на задължението за
осигуряване на електрическа енергия за крайните снабдители и защитените
потребители, както и балансирането в реално време от страна на „ЕСО“ ЕАД
и постоянно използване на допълнителни мощности за регулиране —
ПАВЕЦ. Използването на този диапазон за регулиране с цел балансиране на
нереалистичните графици от производителите на електрическа енергия от ВИ
ще лиши електроенергийната система от необходимия резерв и ще породи
риск от недостиг на енергия в определени периоди. Моли съдът да постанови
решение, с което уважи предявените искове и присъди направените разноски.
Ответникът „Калиакра уинд Пауър“ АД в писмения си отговор оспорва
предявените искове. Твърди, че спорът е неподведомствен на основание
валидна арбитражна клауза. Твърди, че исковете са неоснователни, тъй като
13
оспорват приложимостта на Общите принципи и Методиката на НЕК към
отношенията между страните. Липсва законова разпоредба, която да дава
право на НЕК да прилага същите принципи и методиката в частноправни
отношения с трети страни без съгласие. Разпоредбите на чл.63, ал.2 и чл.70,
ал.3 ПТЕЕ не са разпоредби по смисъла на чл.44 ЗЗД във връзка с чл.3 от
ЗНА, поради което общите принципи и методиката, на които се основава
исковата претенция не пораждат действие между страните по спора. Оспорва
твърдението на НЕК, че осъществява балансиране и, че това балансиране се
осъществява по Методиката. „Балансиране“ по смисъла на параграф 1 от ДР
на Правилата за управление на електроенергийната система е „компенсиране
на разликата между фактически произведената или доставена енергия и
договорената съгласно графиците за доставка на всеки единичен пазарен
интервал /един час/. НЕК няма функции по балансиране, в качеството си на
координатор на балансираща група, като балансирането се извършва само и
единствено от ЕСО. НЕК не разпределя енергия /балансира/ , а само
разпределя разходите, които плаща на ЕСО за групата. Твърди, че
задължението за изготвяне на графици за производство и подаването им към
НЕК като координатор на балансираща група произтича не от ПТЕЕ или
други нормативни актове, а от чл.10 на общите принципи и от Методиката на
НЕК, които са нищожни. Изготвянето на графиците, на база, на които е
определен небаланса е обективно невъзможно, тъй като обективно
невъзможно е да се прогнозира почасовото производство, тъй като
производителите на електрическа енергия от вятър не могат да контролират
обема на производството поради непостоянния характер на първичния
енергиен източник-вятъра. Спазването на графиците е също обективно
невъзможно. Твърди, че когато производител не сключи договор по реда на
чл.11, т.9 ПТЕЕ същият се регистрира и балансира съгласно утвърдените от
ДКЕВР общи принципи за разпределение на небалансите в специалната
балансираща група, съгласно чл.63, ал.2 ПТЕЕ, а съгласно чл.70, ал.3 ПТЕЕ
балансирането се извършва в съответствие с методиката за разпределение на
небалансите и утвърдените от ДКЕВР общи принципи. Наложеното с ПТЕЕ
едностранно приложение на двата документа не променя тяхната правна
същност – това са частноправни документи, издадени от НЕК и следователно
към тях важат общите условия за действителност на ЗЗД и търговския закон.
Твърди, че е налице обективна невъзможност за изпълнение по чл.81 ЗЗД, а
14
задължението за изготвяне на прогнозни графици за производство е нищожно
поради невъзможен предмет. Твърди, че задължението за заплащане на
сумите е нищожно поради нарушение на добрите нрави/чл.26, ал.1 ЗЗД/.
Методиката създава специални правила за ВЕИ производителите, които не са
приложими към производителите от ВЕЦ и ПАВЕЦ, които са собственост на
НЕК, както и към производителите, с които НЕК има сключени дългосрочни
договори за изкупуване на електрическа енергия и разполагаемост. Раздел IV
от Методиката е нищожен поради противоречие с чл.19 и чл.155, ал.9 ПТЕЕ,
които указват, че координаторите разпределят разходите за небаланс между
участниците, но не и по-високи суми от това. Раздел IV от Методиката е в
пряко противоречие с ПТЕЕ и Общите принципи. Законоустановената
функция на координатора да разпределя действителния разход на НЕК към
ЕСО за небаланс на групата се осъществява чрез раздел III от Методиката,
докато раздел IV няма отношение към разходите за небаланс на СБГ, като
този факт се потвърждава от действията на НЕК, който не го прилага, когато
се продава енергия на свободен пазар. Горното е констатирано с определение
на КЗК по преписка 121/2015 година, от което е видно, че КЗК е установила
твърдяната незаконосъобразност на Методиката и приложението на Раздел
IV.
В допълнителния отговор ответникът отново излага, че
претендираното от НЕК вземане не възниква по силата на закона, тъй като в
ПТЕЕ липсва регламентация как се определя конкретната престация, начинът
на определяне и възникване на вземанията на НЕК, както и сроковете за
плащане. Такава уредба съществува само и единствено в Общите принципи и
Методиката, към които препращат както чл. 70, ал. 3 така и чл. 155, ал. 9 от
ПТЕЕ. Подържа възражението за недействителност на чл.70, ал.3 ПТЕЕ, както
и твърдението, че Методиката е частноправен документ. Правното основание
за претенцията на НЕК са само Общите принципи и Методиката, а
разпоредбите на ПТЕЕ, цитирани от НЕК само установяват приложението на
тези частноправни документи без съгласие на страните. Правилата за
изчисление на претендираните суми са установени от НЕК именно в
Методиката, като НЕК неоснователно твърди, че задължението за изготвяне
на почасови графици за производство се извежда по тълкувателен път от
разпоредбите на ПТЕЕ, които установяват задължение на НЕК да изготви общ
15
график за групата, като твърди, че единственият начин, по който може да
изготви груповия график е на базата на отделни графици, подадени от
производителите.
Подържа в отговора, че въпросът за относимост на чл.73 ПТЕЕ към
предмета на спора и евентуалното упражняване на инцидентен съдебен
контрол, на основание чл.17 ГПК е от съществено значение за изхода на
спора, като твърди, че размерът на плащането по чл.73 ПТЕЕ се определя
едностранно от НЕК и е определяне на цени от участник на пазара с
монополно положение, поради което противоречи на чл.21, т.1 ЗЗК и
принципите за икономическа обоснованост на цените, което е съобразено от
КЗК по висящата преписка за злоупотреба с монополно положение. Горното
съставлява и кръстосано субсидиране. Твърди, че с приложението на Раздел
IV от Методиката се заобикалят императивните правила на чл.35 ЗЕ, които
установяват по императивен начин способите и реда за компенсиране на
разходите на обществения доставчик, произтичащи от това му задължение.
Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото
доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Въпросът за допустимостта на производството е разрешен с дадените
задължителни указания по ч.т.д.1659/2019 година на ВКС.
Доколкото разпоредбата на чл.269, изр.2 ГПК ограничава обхвата на
дейността на въззивният съд, действуващ в хипотезата на ограничено
въззивно производство, същият може да приеме за установен факт, който не е
приет от първоинстанционният съд или че не е приет за установен факт,
който се е осъществил само при наведено оплакване във въззивната жалба, че
даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Ограниченията в
обсега на въззивната дейност се отнасят до установяване на фактическата
страна на спора /така т.1 от ТР на ОСГТК на ВКС/.
Предвид липсата на оплаквания относно фактическата установеност на
спора, въззивният съд възприема следната фактическа обстановка, установена
от първоинстанционния съд, като съобразява и силата на пресъдено нещо по
влязлото в сила решение, в необжалваната част.
Липсва спор между страните, че по силата на издадена лицензия
16
„НЕК“ ЕАД извършва дейността „обществена доставка на електрическа
енергия“, допълнена с права и задължения за дейността „координатор на
специални балансиращи групи“; че ответникът „Калиакра уинд пауър“ АД е
производител на електрическа енергия от възобновяеми източници и
собственик на вятърна електроцентрала в с.Българево, община Каварна и
разполага с издадена от КЕВР лицензия №Л-205/13.07.2006 година за
извършване на дейността „производство на електрическа енергия“, изменена
впоследствие с Решение №И1-Л-205-01/04.08.2008 година по отношение на
инсталираната мощност на енергийния обект; че между „НЕК“ ЕАД и
„Калиакра уинд пауър“ АД е налице сключен договор за изкупуване на
електрическа енергия №ЕП-103/2007 година, ведно с Анекс 1 към същия от
03.08.2010 година, съгласно който „НЕК“ ЕАД, в качеството си на обществен
доставчик изкупува цялото количество произведена от ответника енергия за
срока на действие на договора, с изключение на енергията, за която ответника
е сключил договори за продажба на свободния пазар на електрическа енергия.
Липсва спор, а и се установява от представеното решение на ДКЕВР
/л.39-л.49/, че с това решение от 06.01.2014 година е изменена лицензията на
„НЕК“ ЕАД, издадена за дейността „обществена доставка на електрическа
енергия“ и дейността „координатор на специална балансираща група“.
Обстоятелствата, които представляват основание за исканото изменение и
допълнение на издадената лицензия са приетите нови ПТЕЕ /ДВ,
бр.66/26.07.2013 година/, с които е променен начина на формиране на
балансиращи групи. Съгласно чл.12, ал.2, т.6 НЛДЕ дружеството е
представило основни принципи за разпределение на небалансите в рамките на
балансиращата енергия. Определянето на небалансите на групата ще се
извършва на базата на агрегирани измерени стойности за производство и
физически обмени, отнесени към утвърден график на координатора за всеки
период на сетълмент, като небаланса на групата е сумата от положителните и
отрицателните небаланси на всички членове за всеки период на сетълмент.
С оглед влязлото в сила съдебно решение и формираната сила на
пресъдено нещо, в частта, с която ответникът е осъден да заплати дължими
суми следва да се приеме, че се установява, че ответникът „Калиакра Уинд
пауър“ АД е включен в специалната балансираща група на обществения
доставчик „НЕК“ ЕАД. Горното произтича и от императивните правила на
17
ПТЕЕ, приложими към процесните отношения, а именно Правила за
търговия с електрическа енергия, приети с решение по протокол № 110 от
18.07.2013 г. на ДКЕВР, обн. в ДВ бр. 66 от 26.07.2013 г., в изпълнение на
правомощията на комисията по чл. 21, ал. 1, т. 1 от ЗЕ и законовата делегация
по чл. 91, ал. 2 ЗЕ.
Между страните липсва спор, а и се установява от заключението на
вещото лице, че предмет на производството са суми по фактури, издадени от
НЕК, в качеството му на координатор на специална балансираща група,
именно на база определени небаланси, като тези суми са формирани по два
компонента, изчислени съответно по раздел III от методиката и по раздел IV
от методика, утвърдена от НЕК и представляваща част от утвърдените общи
условия. Решението за сумата, изчислена по раздел III от Методиката не е
оспорена и решението е влязло в сила. Сумата, която е предмет на настоящето
производство е изцяло формирана по раздел IV от методиката.
От заключението на вещото лице проф.д-р инж. В. Г. К. по
допълнителната СТЕ, което съдът кредитира като обективно и компетентно
дадено се установява, че с този раздел се установяват допълнителни правила,
които се прилагат спрямо ВЕИ в зависимост от това дали съответния
участник е в недостиг или в излишък независимо дали групата е в недостиг
или в излишък т.е. разделът се прилага независимо дали координаторът има
задължение към НПО /независимият преносен оператор/ или приход за
небаланса на групата. В случаите на излишък на индивидуалния участник той
следва да заплати на НЕК сума, равна на излишъка, умножена по цената за
недостиг на групата, като във формулата тази цена е посочена като цена за
излишък на Координатора. Когато участникът е в недостиг НЕК заплаща
сумата на недостига, умножена по цената за излишък в групата, като във
формулата тази цена е посочена като цена за недостиг на координатора.
От заключението е видно, че ако групата е в излишък заплащането на
сумите от участниците по раздел III от Методиката води до нулиране на
резултата за НЕК , като след прилагане на Раздел IV от Методиката се
реализира приход за НЕК, който той не дължи към ЕСО, в качеството му на
независим оператор, а остава в НЕК. Ако групата е в недостиг нетният
резултат за НЕК е отново положителен, а за участниците ВЕИ отрицателен
18
т.е. те дължат пари независимо дали са допринесли или намалили общия
разход на групата.
Спорът относно дължимостта на сумата се предпоставя от
разрешаването на спора, концентриран около правната природа на методиката
и утвърдените от КЕВР издадени от НЕК общи принципи за разпределяне на
небалансите, с оглед наведени твърдения за нищожност поради наличие на
обективна невъзможност за изпълнение по чл.81 ЗЗД, а задължението за
изготвяне на прогнозни графици за производство като нищожно поради
невъзможен предмет. Наведени са твърдения за нищожност поради
противоречие с добрите нрави, дискриминационност на методиката,
нищожност поради наличието на кръстосано субсидиране, искане да се
констатира незаконосъобразността на текстовете в ПТЕЕ, както и заобикаляне
на императивната разпоредба на чл.35 ЗЕ. Твърди, че Раздел IV от
Методиката е нищожен поради противоречие с чл.19 и чл.155, ал.9 ПТЕЕ и в
пряко противоречие с правилата за определяне на небаланси, регламентирани
в ПТЕЕ, тъй като законоустановената функция на координатора да
разпределя действителния разход на НЕК към ЕСО за небаланс на групата се
осъществява чрез раздел III от Методиката, докато раздел IV няма отношение
към разходите за небаланс на СБГ, а са едностранно наложени от НЕК в
противоречие с ПТЕЕ.
Отношенията между страните по повод участието на „Калиакра уинд
пауър“ АД като член на специалната балансираща група с координатор „НЕК“
ЕАД се уреждат от ЗЕ, подзаконовите нормативни актове, издадени, въз
основа на ЗЕ.
Процесният период обхваща месеците август-ноември, 2015 година,
юни, юли, септември, ноември, 2016 година, февруари, април-декември, 2017
година, поради което приложение ще намерят разпоредбите на ПТЕЕ , в
редакциите, както следва: ПТЕЕ, обнародвани в "Държавен вестник" (брой 66
от 27.07.2013 г.), в изменението с ДВ, бр. 39 от 2014, в изменението ДВ, бр.
90 от 2015 г. , изменението от ДВ, бр.100 от 2017 година, в сила от 15.12.2017
година.
Правилата за търговия с електрическа енергия са подзаконов
нормативен акт, издаден в съответствие с чл.21, ал.1, т.3 от ЗЕ, по силата, на
19
който законодателят е предоставил на КЕВР компетентност да приема
подзаконови нормативни актове, предвидени в този закон. Конкретните
Правила за търговия с електрическа енергия са в кръга на регулаторната
компетентност на КЕВР по чл.21 ал.1,т.9 и чл.91, ал.2 и ал.3 от Закона за
енергетиката и предоставена законова делегация за тяхното приемане (по
прилагане на закона). С тях се урежда дейността по търговия с електрическа
енергия между енергийните предприятия и трети лица, съдържат
административноправни норми и се отнасят до неопределен и неограничен
брой адресати и има многократно правно действие, в съответствие с §1а от ДР
на ЗИД на ЗЕ (ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) - този закон
въвежда изискванията на Директива 2004/8/ЕО на Европейския парламент и
на Съвета от 11 февруари 2004 г. относно насърчаване на комбинираното
производство на енергия, основаващо се на търсенето на полезна
топлоенергия във вътрешния енергиен пазар и за изменение на Директива
92/42/ЕИО, Директива 2005/89/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
18 януари 2006 г. относно мерки за гарантиране сигурност на доставките на
електрическа енергия и инфраструктурните инвестиции, Директива
2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно
общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на
Директива 2003/54/ЕО (ОВ, L 211/55 от 14 август 2009 г.) и Директива
2009/73/ЕО от 13 юли 2009 г. на Европейския парламент и на Съвета относно
общите правила за вътрешния пазар на природен газ и за отмяна на
Директива 2003/55/ЕО (ОВ, L 211/94 от 14 август 2009 г.).
Съгласно §199, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ, бр. 54 от 2012 г.)
подзаконовите нормативни актове и общите административни актове по
прилагането на закона се приемат или привеждат в съответствие с този закон
в едногодишен срок от влизането му в сила.
В изпълнение на въведените изисквания със ЗИД на ЗЕ от страна на ДКЕВР
(сега КЕВР) е започнало производство по приемане на нови Правила за
търговия с електрическа енергия.
С решение по протокол №110 от 18.07.2013г. са приети ПТЕЕ. ПТЕЕ
са обнародвани в "Държавен вестник" (брой 66 от 27.07.2013 г.).
С ПТЕЕ се въвежда задължение за изготвяне на прогнозни графици за
20
очакваното производство на електроенергия в МВтч за всеки час от деня
следващ деня на подаване на графиците (почасови графици за производство
на електрическа енергия за ден напред), включително и от производителите
на ел. ен. от ВЕИ.
С чл.1, ал.1, т.6 от ПТЕЕ (обн.ДВ, бр.66/2013г.) от ПТЕЕ се регулират
процедурите за регистриране на почасови графици и извършване на
сетълмент (уреждане на взаимоотношенията) между търговските участници и
независимия преносен оператор. Разпоредбите, които регламентират
дейностите свързани с почасовите графици са чл.56, ал.1, чл.59, ал.1, чл.68,
ал.1, глава шеста - чл.77 и чл.78 от ПТЕЕ, по отношение на които с Правила
за изменение и допълнение на ПТЕЕ (изм. – ДВ, бр. 39 от 2014 г.) са
изменени разпоредбите.
Правилата за търговия с електрическа енергия са подзаконов
нормативен акт, поради което същите подлежат на обжалване за своята
незаконосъобразност пред Върховен административен съд, какъвто контрол е
бил осъществен по адм.д.9320/2014 година на ВАС, потвърдено с решение
742/17.01.2019 година по адм.д.9078/2018 година, 5-членен състав, като
производството по адм.д.9078/2018 година е образувано по касационна жалба
на „Калиакра уинд пауър“ АД и „Уинд парк Каварна ийст“ ЕООД. Предмет на
проверка на материалната законосъобразност на ПТЕЕ от административният
съд е осъществена именно по отношение на чл.56, ал.5, ал.10, т.4 и ал.15;
чл.63, ал.2; чл.70, ал.3; чл.71, ал.1 и ал.2 и чл.73, ал.2 ПИД на ПТЕЕ, обн. ДВ,
бр. 39 от 2014.
Оспорените текстове, касаещи фигурата на независимия системен
оператор, задължението за изготвяне на почасови графици,участието на
производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и
високоефективно комбинирано производство на балансиращия пазар, както и
разпоредбите, с които се урежда заплащане на разходите за небаланси в
Правила за изменение и допълнение на ПТЕЕ (изм. – ДВ, бр. 39 от 2014 г.) са
били предмет на проверка по адм.д.11171/2013 година на ВАС, IV отделение.
Константна е практиката на съда, че когато административен акт е бил
предмет на пряк съдебен контрол гражданският съд може да се произнася
инцидентно по неговата валидност и законосъобразност само когато актът се
21
противопоставя на трети лица, които не са били страни в административното
производство, като това разрешение е валидно относно индивидуалните
административни актове. Когато предмет е подзаконов нормативен акт
инцидентен съдебен контрол след като е проведена процедура по проверка на
оспорените от страната текстове е недопустим. В тази връзка възраженията на
ответника относно нищожност на Методиката поради наличие на обективна
невъзможност за изпълнение по чл.81 ЗЗД, а задължението за изготвяне на
прогнозни графици за производство като нищожно поради невъзможен
предмет са били предмет на проверка пред административният съд, а дори и
да се приеме, че са допустими същите са неоснователни по съображенията,
изложени в решенията, а именно, че предвидената уредба със ЗЕ и ПТЕЕ е
насочена към справедливо разпределение на разходите за балансиране, като
разминаването между прогнозното и реално произведеното количество
електрическа енергия, обуславя отговорността за небаланс, като по този
начин се стимулират производителите реално да предвиждат онова
количество електрическа енергия, което ще консумират или продадат.
Именно при несъответствието между заявените количества енергия и
реалното потребление или производство, се включва пазарът на балансираща
енергия, на който се уреждат разликите между предварително заявените и
реално потребените или произведени количества, т. нар. - небаланси.
Съобразно дефиницията по § 1, т. 2 от ДР на ЗЕ „балансираща енергия“
е активната електрическа енергия, която операторът на електропреносната
мрежа активира за компенсиране на разликата между регистрираните при
него договорени и фактически реализираните графици за доставка, както и
колебанията на товарите с недоговорен график за доставка. За целите на
балансиране на производството и потреблението на електрическа енергия
операторът на електропреносната мрежа организира пазар на балансираща
енергия в съответствие с правилата по чл. 91, ал. 2 ЗЕ – чл. 99, ал. 1 ЗЕ. В
рамките на този пазар операторът е страна по всички сделки с балансираща
енергия /чл. 99, ал. 2 ЗЕ/, като сключва сделки за уреждане на небаланси с
координаторите на балансиращи групи и с лицата, които поради неучастието
си в балансиращи групи отговарят самостоятелно за своите небаланси /чл. 99,
ал. 4 ЗЕ/. В балансиращия пазар независимият преносен оператор купува
и/или продава електрическа енергия от/за търговските участници –
22
доставчици на балансираща енергия в националния балансиращ пазар, и/или
от/за регионалния балансиращ пазар, с цел да балансира отклонението от
планираните/договорените графици за производство и потребление на
електрическа енергия – чл. 105, ал. 2 от Правилата за търговия с електрическа
енергия. Небалансите /излишъци или недостици на ел. енергия/ се уреждат в
национален мащаб, като се разпределят между координаторите на отделните
балансиращи групи, които впоследствие ги разпределят в рамките на
отделната балансираща група.
Целта на формирането на балансиращи групи е подобряване
планирането на състава на генериращите мощности и определянето на
балансиращите източници за поддържане на баланса на електроенергийната
система.
С нормата на чл. 56, ал. 2 ПТЕЕ /редакция ДВ, бр.39/2014 година са
разграничени четири вида балансиращи групи: стандартни балансиращи
групи, комбинирани балансиращи групи, специални балансиращи групи и
виртуални балансиращи групи,като с изменението са добавяни нови видове
групи, некасаещи ответника.
С нормата на чл. 56, ал. 5 ПТЕЕ /в различните редакции/ е предвидено
в случаите, когато производителите на електрическа енергия от възобновяеми
източници не са прехвърлили отговорността за балансиране на координатор
на комбинирана балансираща група, те да са включени в балансиращите
групи с координатори общественият доставчик или крайният снабдител, в
зависимост от сключените договори за изкупуване на електрическа енергия.
Аналогична е разпоредбата и на чл. 63, ал. 2 ПТЕЕ, като е добавено, че в
последните специални балансиращи групи балансирането се извършва
съобразно утвърдените от ДКЕВР общи принципи за разпределение на
небалансите, както и че в такава специална балансираща група не се допуска
участие на други търговски участници.
Горната нормативна уредба сочи на законово определени страни и
съдържание по договорите за участие в специална балансираща група. С чл.
56, ал. 4 ПТЕЕ са посочени лицата, които могат да бъдат координатори на
такава специална балансираща група, а с нормите на чл. 56, ал. 5 и ал. 10
ПТЕЕ, както и на чл. 63, ал. 2 ПТЕЕ, са очертани задължителните изисквания
23
към участниците в специализирана балансираща група, едното от които е
произвежданата от участник в специалната балансираща група електрическа
енергия да се изкупува от координатора на групата.
С оглед влязлото в сила решение по настоящето дело между страните и
формирането на сила на пресъдено нещо, че ответникът „Калиакра Уинд
пауър“ АД е включен в специалната балансираща група на обществения
доставчик „НЕК“ ЕАД, за същия възниква задължение да участвува в
разпределението на небалансите на членовете в групата, като съгласно чл. 70,
ал. 3 ПТЕЕ балансирането се извършва от съответния координатор на
специалната или комбинираната балансираща група в съответствие с
прилаганата методика за разпределение на небалансите на членовете в
специалната балансираща група и утвърдените от КЕВР общи принципи за
разпределяне на небалансите“.
Очевидно е, че ПТЕЕ императивно разписват, че балансирането се
осъществява съгласно приетите от НЕК ЕАД и утвърдени от КЕВР Общи
принципи за разпределяне на небалансите в специалната балансираща група с
координатор „НЕК“ ЕАД.
Съдът приема, че независимо от факта, че общите принципи се
утвърждават от КЕВР и са част от изискуемите се документи за лицензията
по силата на НЛДЕ, същите по съществото си съставляват изявление на
частноправен субект, съставляват част от договорите, поради което към тях
следва да намерят приложение общите принципи на нищожността и съдът
следва да разгледа направените възражения за нищожност.
Възражението за нищожност поради противоречие с добрите нрави
намира за неоснователно по следните съображения:
Уреждането на правилата за нищожност в търговското право сочат
ясен стремеж да се съхранят възникналите правни отношения, макар и с
цената на ограничаване на приложното поле на нищожността на сделките и
нейните последици, включително и на противоречащите на закона и на
добрите нрави сделки. По –голямата свобода на договаряне и идеята за
съхраняване на търговските отношения водят до по-тясно приложно поле на
основанията за нищожност, включително тези по чл.26, ал.1 ЗЗД.Така
24
например чл.293, ал.3 ТЗ не допуска страна да се позовава на нищожност
поради неспазена форма на предпоставките, уредени в тази хипотеза. Чл.297
ТЗ не допуска унищожаване поради крайна нужда. Чл.301 ТЗ въвежда
презумпция за потвърждаване на действията на представител на търговец без
представителна власт, ако последният не се противопостави веднага след
узнаването.
Противоречието с добрите нрави представлява основание за
нищожност, закрепено наред с повелителните норми, за да се подчертае
неразривната връзка на морала с правото, като добрите нрави са субсидиарен
източник на гражданското право, от който се извличат правила за поведение
тогава когато законът препраща към тях.
По своята същност добрите нрави са правила за поведение, които
наред в хармония с правните норми регулират обществените отношения.
Общественият морал е първопричината за съществуването на добрите нрави,
като те са негова проекция и представляват модели за поведение, които са
съобразени с морала. Добрите нрави имат неформален характер и са неписани
правила за поведение, които всички или почти всички гражданскоправни
субекти споделят, като са свързани с основните човешки права и свободи,
основополагащите принципи на пазарната икономика и гражданското
общество, общочовешките ценности и се приемат за правилни и етични от
преобладаващото мнозинство правни субекти.
В сферата на сделките, които уреждат търговски отношения
нарушаването на добрите нрави има тясно приложение и следва да се прилага
само когато се засягат основните принципи на пазарното стопанство, уредени
в Конституцията и свободата на участие в стопанския живот, при равни
възможности.
Тъй като е налице законова разпоредба макар и разписана в подзаконов
нормативен акт, съдът намира, че възражението за противоречие с добрите
нрави не може да бъде споделено, тъй като от една страна не се касае за
правила от морално-етичен характер, а от друга страна, при наличието на
законова разпоредба, съдът е длъжен да я прилага до обявяването на същата
за противоконституционна или незаконосъобразна.
25
Възражението за нищожност поради злоупотреба с монополно
положение, съдът намира за неоснователно по следните съображения:
Правото на конкуренцията в ЕС, въз основа, на който са приети
националните правни норми се основава на две основни разпоредби в ДФЕС-
чл.101 и чл.102. Наличието или липсата на нарушение на тези норми се
основават на правен и/или икономически анализ в решенията на КЗК.
Системата на паралелно децентрализирано приложение на тези норми е
въведена с приемането на Регламент 1/2003 година, като съгласно чл.3,
параграф 1 от регламента националните органи по конкуренцията и
националните съдилища следва да прилагат чл.101 и чл.102 ДФЕС към
забранени споразумения и поведение, които могат да засегнат търговията
между страните-членки, като по този начин следва да се гарантира, че
правилата на ЕС по конкуренцията се прилагат по един и същи начин във
всички случаи, които попадат в техния обхват.
От влизането в сила на Регламент на Съвета /ЕС/ 1/2003 година
националните съдилища също имат правомощие да прилагат забраните по
чл.101 и чл.102 ДФЕС в тяхната цялост по реда на посочения базов регламент
, като едновременно с това са компетентни да прилагат и всички актове,
издадени от ЕК по прилагането на двете антитръстови забрани , в т.ч. и
регламентите на ЕК за групово освобождаване от забраната по чл.101 ДФЕС
и издадените от ЕК известия, насоки или указания по прилагането на чл.101 и
чл.102 ДФЕС. Когато прилагат тези актове на ЕК националните съдилища
действуват в рамките на европейското право, поради което са задължени да
съблюдават и общите принципи на прилагането му - непосредствена
приложимост, директен ефект, върховенство, както и правилата относно
съотношението между националното и европейското антитръстово право. В
процеса на прилагане на европейските антитръстови забрани националните
съдилища са обвързани от юриспруденцията на СЕО, както и от
прецедентната практика на ЕК по прилагането на чл.101 и чл.102 ДФЕС в
конкретни случаи, доколкото тази практика не противоречи на дадените от
СЕС задължителни тълкувания на ДФЕС по реда на чл.267 ДФЕС.
Съгласно чл.101, ал.2 ДФЕС всички споразумения между предприятия,
решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които
26
попадат в обхвата на забраната по чл.101, ал.1 ДФЕС са
нищожни.Нищожността на забранените споразумения настъпва ex lege и
представлява автоматична правна последица на нарушението на забраната по
чл.101, ал.1 ДФЕС, която настъпва едновременно с възникването на
основанието да се реализира административно-наказателната отговорност на
съответните адресати на забраната, но процесният случай не попада в това
приложно поле.
Ответникът се позовава на злоупотреба с господствуващо положение.
Адресати на забраната по чл.102 ДФЕС са предприятията с
годсподствуващо положение на съответния пазар като съгласно решение на
СЕС по дело 27/76 United brands v Commission 2008 експлоатативна
злоупотреба е налице, когато господствуващото предприятие цели
извличането на стопански облаги от своите клиенти или потребители, които
не би могло да извлече в случай, че на пазара имаше ефективна конкуренция.
Принципното положение, застъпено в юриспруденцията на СЕС е, че за
да е несъвместимо с Вътрешния пазар и забранено едно споразумение то
трябва да може да засегне търговията между държавите-членки и
едновременно с това да има за цел или резултат ограничаване или
нарушаване на конкуренцията на Общия пазар или значителна част от него, а
такива твърдения не са наведени от ответника.
От друга страна Регламент 1/2003 година не ограничава държавите-
членки да прилагат на тяхна територия по-строго национално положение
право по отношение злоупотребите с господствуващо положение. Поради
тази причина е възможно в случаите на паралелно прилагане на чл.102 ДФЕС
и аналогичната национална забрана, съответните национални органи по
конкуренция и националните съдилища да установят злоупотреба съгласно
националното право на конкуренцията, без същото поведение на
господствуващото предприятие да попада в обхвата на забраната по чл.102
ДФЕС.
В областта на злоупотреба с господствуващо положение със ЗЗК от
2008 година е внесено изменение по отношение на дефиницията за
господствуващо положение, като е прието, че високият пазарен дял сам по
27
себе си не е достатъчно доказателство за господствуващо положение, а
изводът за наличието на такова положение трябва да се основава на
задълбочен икономически анализ.
Решението на КЗК, който е националният орган, компетентен да налага
наказания във връзка с правото на конкуренция ще формира изводи относно
това дали чрез прилагане на Раздел IV от Методиката е налице злоупотреба с
монополно положение, видно от съществуващата преписка, като ответникът
по настоящия иск е конституиран като заинтересована страна в това
производство. При влизане в сила на решението на КЗК ако се установи
монополно положение за ответника ще възникнат права по обезвреда на
вредите, причинени вследствие злоупотребата с монополно положение.
Националните съдилища могат да се произнасят при иск за вреди, какъвто не
е предявен, поради което спорът следва да се разреши на плоскостта на
търговския спор, тъй като нищожността поради противоречие в закона следва
да бъде разгледана на първо място.
ПТЕЕ са правила, с които регулаторният орган осъществява
регулаторните си функции, като смисъла на регулацията е да осигури
предотвратяване и недопускане на ограничаване или нарушаване на
конкуренцията на енергийния пазар, както и да се осигури равнопоставеност
между отделните категории енергийни предприятия.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.3 ПТЕЕ независимо от липсата на
сключен между страните договор за балансиране страните се намират в
правоотношение, което е нормативно уредено и съобразно което общите
принципи и прилаганата Методика са елемент от нормативното съдържание
на правната връзка.
Съгласно чл.19 от общите принципи за разпределяне на небалансите в
рамките на специалните балансиращи групи с координатор НЕК
координатора разпределя небалансите съгласно методиката, като съгласно
чл.20 от принципите методиката урежда правилата за уреждане на
отношенията между НЕК, в качеството му на координатор и участниците в
специалната балансираща група с цел компенсиране на реализираните от тях
небаланси.
28
Прилаганата Методика не може да въвежда задължения, извън изрично
очертаните с общите принципи, а същите следва да са в съответствие с ПТЕЕ
и заложеният механизъм за разпределяне отговорността за разходите в
рамките на балансиращата група. В лицензията на „НЕК“ ЕАД изрично е
посочено, че съгласно принципите определянето на небалансите на групата
ще се извършва на базата на агрегирани измерени стойности за производство
и физически обмени, отнесени към утвърден график на координатора за всеки
период на сетълмент, като небаланса на групата е сумата от положителните и
отрицателните небаланси на всички членове за всеки период на сетълмент,
което видно от заключението на вещото лице изцяло се реализира с Раздел III
от Методиката.
Същевременно, съдът констатира, че Раздел IV от методиката е
изготвен, на основание чл.23 и следващите от общите принципи, съгласно
които по отношение на производителите по чл.1, ал.3, т.1 и т.2 от настоящият
регламент /а именно производителите на електрическа енергия от
възобновяеми източници/ координаторът ще прилага специални условия за
уреждане на небалансите. В чл.26 от общите условия е записано, че този
допълнителен механизъм само за производителите по чл.1, ал.3, т.1 и т.2 се
основава на начина за уреждане на взаимоотношенията между обществения
доставчик и тези групи производители членове на комбинирана балансираща
група.
Гореизложеното обосновава извода, че раздел IV от методиката е
изготвен и сумите, които са формирани по този раздел произтичат от
заложеният в чл.25 механизъм за уреждане на взаимоотношенията между
НЕК като обществен доставчик и тези групи производители членове на
комбинирана балансираща група.
Въвеждането на Раздел IV от Методиката НЕК обосновава със
задължението си за изкупуване на определеното нетно количество енергия
произвеждана от ВЕИ производителите в контекста на задълженията си като
обществен доставчик по чл.70, ал.3 от ПТЕЕ/, прилагане на одобрените
принципи от КЕВР за разпределение на небалансите/ , както и задължението
по чл.81, ал.8 от ПТЕЕ. Според чл. 73 ПТЕЕ за всеки сетълмент период (за
всеки час), когато произведеното количество електрическа енергия от
29
производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници е по-
малко от регистрираното по график, общественият доставчик заплаща на
съответните координатори на комбинираните балансиращи групи стойността
на разликата в количеството по цена, определена от обществения доставчик, в
левове за MWh, а когато произведеното количество електрическа енергия от
производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници е по-
голямо от регистрираното по график координаторите на комбинирани
балансиращи групи заплащат на обществения доставчик стойността на
разликата в количествата по цена, определена от обществения доставчик в
левове за MWh.
Съдът приема, че с цел предотвратяване и недопускане на ограничаване
или нарушаване на конкуренцията на енергийния пазар, както и за
осигуряване равнопоставеност между отделните категории енергийни
предприятия е налице необходимост от прилагане на допълнителен
механизъм за разпределяне на небалансите на производителите от ВИ. Този
механизъм е обусловен от необходимостта участниците в групата да не са
привилегировани спрямо всички останали ВЕИ производители, участници в
комбинирани балансиращи групи, към които общественият доставчик
задължително прилага чл.73 ПТЕЕ, както и от задължителното изкупуване на
произведената от тях електрическа енергия по преференциална цена по данни
на средствата за търговско измерване съгласно Закона за енергия от
възобновяеми източници (ЗЕВИ) и Закона за енергетика.
Тъй като чл.73 ПТЕЕ урежда отношенията с други субекти, а именно с
координаторите на комбинирани балансиращи групи директната
приложимост следва да се отрече, а разрешението на поставения въпрос ще
трябва да се търси с оглед духа на закона /ratio legis/ и общите принципи на
правото, а именно дали правната норма, уреждаща подобен случай е
приложима и към неуредените т.е. дали уреденото в Раздел IV от Методиката
ще доведе до равнопоставеност с другите субекти-участниците в
комбинираните балансиращи групи.
Ако се приеме, че законодателят с чл.73 ПТЕЕ е уредил по императивен
начин взаимоотношенията между обществения доставчик и производителите
на електрическа енергия от възобновяеми източници, с цел спазването на
30
принципа за равнопоставеност и това всеки участник на пазара да понася
последствията от неточното планиране на производството си то за да не е
налице противоречие със закона /закона, разбиран и като подзаконов
нормативен акт, какъвто смисъл се влага в чл.26, ал.1 ЗЗД./ Раздел IV от
Методиката следва да е със съдържание, каквото е предвидено в чл.73 ПТЕЕ,
както и да доведе до същия резултат за стопанските субекти, тежестта за
доказване, на което лежи изцяло върху ищеца.
В тежест на ищеца е да установи пълното съответствие на Методиката с
императивните правила на ПТЕЕ, а видно от заключението на вещото лице е,
че след прилагане на Раздел IV от Методиката се реализира приход за НЕК,
който той не дължи към ЕСО, в качеството му на независим оператор. Дори и
в случаите когато групата е в недостиг и съгласно чл.73 ПТЕЕ, в тези случаи
общественият доставчик да дължи заплащане към производителите то
нетният резултат за НЕК е отново положителен, което сочи на противоречие
на Методиката с чл.73 ПТЕЕ.
Тъй като нормите на Раздел IV от Методиката по съществото си са
функция на разходите, дължими на обществения доставчик то същите не
следва да са contra legem, а трябва да се основават на заложените в ЗЕ и ПТЕЕ
норми.
Съобразно разпоредбата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ /ДВ.,бр.56 от 2015г., в
сила от 24.07.2015г./ (5) Общественият доставчик, съответно крайните
снабдители изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми
източници при следните условия:1. по преференциална цена за количествата
електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на
електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални
цени в съответните решения на КЕВР т.е. само до тази дата ВЕИ
производителите продават цялата си енергия на преференциални цени и не
участвуват на свободния пазар на ел.енергия.
Процесния период е след тази дата, към който момент е приет текста на
чл. 36б. (Нов - ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.) от ЗЕ ал.1 ,
съобразно който за управление на средствата за покриване на разходите,
извършени от обществения доставчик, произтичащи от задълженията му по
чл. 93а, определени с решение на комисията, включително за минали
31
регулаторни периоди, се създава Фонд "Сигурност на електроенергийната
система".
Съобразно разпоредбата на Чл. 93а. (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила
от 5.07.2013 г.) от Закона за енергетиката/ЗЕ/ Общественият доставчик
изкупува електрическата енергия от производители, присъединени към
електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на
разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от
възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на
електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия,
определено по реда на чл. 4, ал. 2, т. 8.
Съгласно чл.35 ЗЕ Енергийните предприятия имат право да предявят
искане за компенсиране на разходи, произтичащи от наложени им
задължения към обществото, включително свързани със сигурността на
снабдяването, защитата на околната среда и енергийната ефективност. За
разходи се приемат произтичащи от задължение за изкупуване на
електрическа енергия на преференциални цени по чл. 162и по Закона за
енергията от възобновяеми източници.
Систематическото тълкуване на разпоредбите налага извода, че след
датата 24.07.2015 година предвиденото в Раздел IV от Методиката е в
нарушение на горецитираните текстове, доколкото по съществото си
съставлява кръстосано субсидиране, което е забранено от закона. Безспорно е,
че Раздел IV от Методиката е издаден, на основание заложения в чл.26 от
общите условия механизъм и е предназначен да урежда отношенията между
страните по повод дейността на НЕК като обществен доставчик, а не като
координатор на специална балансираща група. Безспорно е, че така
наложените суми за заплащане не са небаланси, съобразно легалното
определение, а са цена, определена едностранно от координатора, която
съобразно заложения механизъм и волеизявлението на ищеца цели да
компенсира разходите му, като обществен доставчик, свързани с
изкупуването на ел.енергия на преференциални цени, които разходи не могат
да се компенсират с приходи от друга дейност съобразно забраната за
кръстосано субсидиране. От друга страна така регламентирани са в
противоречие със законовите текстове, уреждащи начина и реда за
32
компенсирането им.
Горните изводи не се променят дори и да се приеме, че общите условия,
утвърдени от КЕВР и Методиката съставляват общ административен акт, по
силата на делегирана компетентност по правилата за нищожност на
административните актове, издадени при липса на изричен законов текст,
както и с оглед обстоятелството, че са налице издадени фактури, които са
осчетоводени.
Гореизложеното обуславя извода, че искът следва да бъде отхвърлен,
както следва да бъде отхвърлен и искът за заплащане на обезщетение за
забава, с оглед акцесорността му.
Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции
първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.
На осн. чл.78, ал.3 ГПК „НЕК“ ЕАД, ЕИК ********* следва да бъде
осъдено да заплати на „Калиакра уинд пауър“ АД сумата от 88948,68 лева,
направени разноски, съобразно изхода на спора и представеният списък, както
и доказателства за извършено плащане.
По изложените съображения Софийският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение 1273/28.08.2020 година, постановено по
т.д.893/2018 година по описа на Софийски градски съд, ТО, VI-13 състав, В
ЧАСТТА, с която са отхвърлени исковете на „НАЦИОНАЛНА
ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД срещу „КАЛИАКРА УИНД ПАУЪР“
АД за заплащане на сумата за разликата над 967754.34 лева до предявения
размер от 7638079.89 лева, представляваща балансираща енергия при
небаланс на производител и услуга по фактури за периода от м.август, 2015-
м.декември, 2017; сумата за разликата над 113274.62 лева до предявения
размер от 1114 382.90 лева, представляваща лихва за забава за периода от
датата, следваща падежа по всяка фактура до датата на предявяване на
исковата молба – 09.05.2018 година, както и В ЧАСТТА, с която е осъдено да
33
заплати разноски в размер на 105834.60 лева.
ОСЪЖДА „НЕК“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.София, бул.“Витоша“, 86, ет.1, офис 4 да заплати на „Калиакра
уинд пауър“ АД, ЕИК-*********, със седалище и адрес на управление:
гр.София, бул.“В.Левски“, 114 сумата от 88948,68 лева, разноски, на
осн.чл.78, ал.3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-
месечен срок от получаване на съобщението до страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
34