Р Е Ш Е Н И Е № 323
гр. Монтана, 2 август 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 21 юли 2022
г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря:
ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V
състав, Адм.д. № 471 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по делото е по реда на чл. 144 и сл. от АПК, вр. с ЗМВР.
Образувано е по жалба от Б.Б.Л.,***, чрез адв. Г.Г. с искане за
прогласяване нищожността на Заповед рег. № 369з-346/11 02 2021 г. на Директор
на ОДМВР Враца, с която оспорващият от длъжност „полицейски инспектор в група
„ОП” към РУ Козлодуй при ОД на МВР Враца” е преназначен в длъжност „полицейски
инспектор в група „ОП” към РУ Оряхово при ОД на МВР Враца”.
Разглежда се от настоящия докладчик след връщането му от ВАС за
продължаване на съдопроизводствените действия и отвод на Председател Огнян
Евгениев съгласно Протоколно Определение от 05 05 2022 г.
В жалбата се твърди, че на 27.01.2021 г. е влязло в сила Решение №
225/27.05.2020 г. по адм. д. № 88/2020 г. по описа на АдмС – Монтана, с което е
отменена Заповед per. № 8121к-14469/23.12,2019 г. на Министъра на вътрешните
работи, с която служебното правоотношение на оспорващия е прекратено на
основание „уволнение" по чл. 203 от ЗМВР, като решението е оставено в сила
с Решение № 1056/27.01.2021 г. по адм.д. № 7221/2020 г. по описа на ВАС, V отд.
На 28.01.2021 г. Б.Л. подава уведомление per. № 812100-1305/28.01.2021 г. в МВР
гр. София, за възстановяване на заеманата от него длъжност „Полицейски
инспектор V степен (пътен контрол)" в група „Охранителна полиция" -
Районно управление - Козлодуй - ОДМВР - Враца. Към заявлението е приложено
заверено от съда копие от съдебното решение на ВАС. На същата дата - 28.01.2021
г. се явява и лично около 17:00 ч. в сградата на ОДМВР - Враца, където депозира
същото Уведомление с per. № 369000-1571/28.01.2021 г. на ОДМВР Враца, ведно с
приложено заверено копие от същото влязло в сила съдебно решение. Твърди, че с подаване
на уведомленията оспорващият е изпълнил сложният фактически състав на чл. 232
от ЗМВР, който изисква след отмяна на заповедта за прекратяване на служебното
правоотношение, служителят да се яви в съответната структура, като поради
неяснота на законовия текст оспорващият се е явил, както в МВР София, така и в
ОДМВР - Враца. Счита, че оспорващият следва да бъде възстановен на длъжността,
която е заемал, ако тя не е съкратена и е вакантна. Отказът на компетентния
орган да възстанови служителя, подал своевременно молба за възстановяване, е
незаконен и е основание за ангажиране на отговорността му по ЗОДОВ. Твърди, и
не е спорно, че посочената по-горе длъжност не е съкратена за времето на незаконното
уволнение. Следва да се провери дали към момента, когато е постановено
съдебното решение и към момента, когато Б.Л. се е явил в съответната структура,
длъжността му е била вакантна. В тази връзка счита, че вакантна длъжност е
тази, която не е заета от служител - титуляр към датата на влизане в сила на
съдебното решение и към датата, когато служителят се е явил, за да заеме
длъжността. Позовава се на чл. 161, ал. 1-3 от ЗМВР, според който заемането на
една длъжност се извършва не със заповедта на органа по назначаване, а с
подписването на акта за встъпване в длъжност от съответния служител. За периода
от датата на прекратяване на служебното правоотношение на оспорващия до
28.01.2021 г. включително, не е налице подписан акт за встъпване в длъжност за
посочената по-горе длъжност от друг служител, освен от Б.Л., следователно
длъжността е била вакантна. Въпреки че на 25.01.2021 г. Министърът на
вътрешните работи е издал е толкова съществен и радикален, тъй като лишава
издаденият акт от същността вложена му по закон, който порок не се установява и
поради това да не може да породи постановените с него правни последици, тъй
като са юридически недопустими или актът не е нищожен. на длъжността, заемана
от оспорващия преди дисциплинарното му уволнение, тази Заповед за
преназначаване, само с издаването си, не произвежда правно действие. Необходимо
е преназначеният служител да потвърди желанието си за заемане на длъжността,
което се удостоверява с акт за встъпване в длъжност. За да влезе заповедта за
преназначаване в сила, преназначеният служител трябва да встъпи в длъжност,
каквото е императивното изискване на чл. 11, ал. 2 от Наредба №
8121з-310/17.07.2014 г. на Министъра на вътрешните работи - Изпълнението на
служебните задължения на длъжността, на която държавният служител е
преназначен, започва с встъпването му в длъжност, което се удостоверява с акт
за встъпване в длъжност. Именно от датата на встъпване в длъжност възникват
новите задължения на преназначения служител, включително се променя и размерът
на месечното му възнаграждение, както е в настоящия случай. Обратното би
означавало органът по преназначаване едностранно да задължава преназначения
служител да полага труд по служебно правоотношение без съгласието на последния
и свободата да избира дали да направи това, което противоречи на чл. 48, ал. 3
от КРБ: „Всеки гражданин свободно избира своята професия и място на
работа". В случая служителят Ш*** е подписал акта си за встъпване на дата
29.01.2021 г., т.е. след подаване на уведомлението на дата 28 01 2021 г.,
поради което и издаденият акт на Министъра на вътрешните работи, не е бил в
сила към 28.01.2021 г. След отмяната на Заповедта за уволнение и явяването на служителя
да заеме длъжността преди уволнението му, действа единствено и само Заповедта,
с която същият е бил назначен на тази длъжност, а именно Заповед per. №
369з-429/09.04.2015 r., ведно със свързаният с нея акт за встъпване в
длъжност. Тази заповед и този акт за встъпване в длъжност не са отменени и
продължават да действат до 19.02.2021 г., напротив - съдът е утвърдил тяхното
правно действие. Следователно е налице действаща заповед и акт за встъпване в
длъжност, подписани от Л.. След като не е налице друг акт за встъпване в
длъжност по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗМВР, който да е подписан от друг
служител за времето, когато оспорващият е бил незаконно уволнен, то
единственият служител, който може да заеме гореописаната длъжност, е Б.Л.. На
01.02.2021 г., когато оспорващият се е явява на работа в РУ - Козлодуй, Началникът
на РУ - Козлодуй го уведомява, че на длъжността му на 29.01.2021 г. е назначен
друг служител. Счита, че няма нито един акт или друг правен факт, от който да
се направи извод, че Заповед per. № 369з-429/09.04.2015 г. е отменена и че
правното й действие е приключило. Никъде в ЗМВР или друг закон, нито в решението
на съда, не е посочено, че с издаване на Заповедта за уволнение, Заповедта за
назначаване погасява завинаги правното си действие. Напротив - именно с факта
на отмяна на Заповедта за уволнение съдът връща правното положение към момента,
когато е действала Заповед per. № 369з-429/09.04.2015 г. Липсват каквито и да
било ограничителни хипотези - съкращаване на длъжност или длъжността да не е
вакантна. Единственото условие, за да продължи тази заповед действието си и
след 14-ия ден, считано от 27.01.2021 г., е служителят да се яви в съответната
структура и да заяви, че иска да заеме длъжността, на която е бил назначен,
преди да бъде незаконно уволнен. Счита, че дефинирането на термина „вакантна
длъжност", употребен в чл. 232 от ЗМВР, не може да бъде дефиниран в
административен нормативен акт от по-ниска степен, още повече, когато този акт
е издаден от органа, който е натоварен да изпълнява разпоредбата на чл. 232 от ЗМВР - Министъра на вътрешните работи. Не счита за допустимо органите на
изпълнителната власт сами да дефинират обема на правомощията си, произтичащи от
закон, тъй като това уврежда правния стабилитет и създава порочна възможност за
злоупотреба с право, както е в настоящия случай. Твърди, че никой нормативен
акт не оправомощава Министъра на вътрешните работи да дефинира понятието
„вакантна длъжност" с нормативен административен акт. Като основание за
твърдението си, че длъжността не е вакантна, директорът на ОДМВР - Враца твърди,
че с МЗ № 8121 к-7978/15.07.2020 г. за същата длъжност е обявен конкурс и от
този момент тя не е вакантна. Ако това твърдение е вярно, то и към настоящия
момент за тази длъжност е обявен конкурса по описаната министерска заповед,
което е очевидно невярно. Съгласно чл. 163, ал. 3 от ЗМВР, за да бъде
преназначен един държавен служител, то на първо място следва да е приключил
конкурсът, обявен за преназначаване на длъжността, както и след преминаване на
успешно професионално обучение за длъжността, както е станало и в настоящия
случай. Едва след това министърът на вътрешните работи издава заповед за
преназначаване, но тя влиза в сила само и единствено, ако преназначеният
служител встъпи в длъжността и удостовери това с акт за встъпване в длъжност.
Счита, че конкурсът се обявява със Заповед и приключва с окончателното
класиране на кандидатите като само в този период - от обявяването на конкурса
до приключването на конкурсната процедура и крайното класиране, може да се счита,
че е налице обявен конкурс. В случая конкурсът е започнал на 15.07.2020 г. и е
приключил на 30.09.2020 г., видно от Заповед № 8121К-7978/15.07.2020 г. на
министъра на вътрешните работи и Протокол per. № 369р-16807/30.09.2020 г. по
описа на ОДМВР - Враца. Конкурсът е приключил на 30.09.2020 г. с избора на съответния
кандидат - Ш*** , поради което към датата на издаване на окончателното решение
на ВАС, не е бил налице обявен конкурс. Счита, също така, че Указът за
прилагане на Закона за нормативните актове не допуска термини от по-висок по
степен нормативен акт да намират обяснение в нормативния акт по приложението
му. Обратното би означавало, че законодателят оправомощава административният
орган да си избира съдържанието и обема на задълженията си, което е
недопустимо, тъй като противоречи на принципа за разделението и възпирането на
властите една от друга и всъщност парламентът определя правомощията на
административните органи. Поради тази причина, дори министърът да е решил да
улесни сам себе си, като дефинира по избран от него начин термина „вакантна
длъжност", това не би могла да е от значение за настоящия правен спор. За
пълнота добавя, че терминът „вакантна длъжност" се среща в само в чл. 165,
ал. 1 и чл. 232, изр. 2 от ЗМВР, като нито един от двата текста не оправомощава
министъра на вътрешните работи да дефинира термина „вакантна длъжност". Нещо
повече, в § 4 от ПЗР на същата наредба се сочи единствено, че тя е издадена по
приложението на чл. 164, ал. 6 и чл. 165, ал. 1 от ЗМВР, с което се ограничава
и приложното й поле. Тази наредба не е издадена по приложението на чл. 232 от ЗМВР и няма никакво законово основание да се прилага по отношение на този текст
от закона. В чл. 42 от ЗНА изрично е посочено, че когато един орган е овластен
да издаде нормативен акт по прилагането на закон, изрично се посочват „видът на
акта, органът, който трябва да го издаде, и дали овластяването се отнася до
цялата материя, уредена от закона, или до отделни нейни части". Както в
посочените чл. 164, ал. 6 и чл. 165, ал. 1, така и в чл. 232 от ЗМВР изобщо не
е предвидено министърът да издава наредба или друг акт по прилагането на чл.
232, изр. второ от ЗМВР, още по-малко да дефинира какво е значението на термина
„вакантна длъжност". Това право, на основание чл. 37, ал. 2 и 3 от УПЗНА,
е дадено на Народното събрание, което приема ЗМВР и при необходимост от
въвеждане на различно значение от общоприетото и утвърденото значение на думата
„вакантна" („свободна, незаета") длъжност, това трябва и може да
стане единствено в допълнителните разпоредби на ЗМВР. Счита, че действащата
редакция на чл. 232, изр. второ от ЗМВР противоречи на чл. 48, ал. 3 и чл. 57,
ал. 2 от Конституцията на Република България и на основния принцип на правото,
че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение.
Конституцията има непосредствено действие на основание чл. 5, ал. 2 и никой
закон не може да й противоречи. В настоящия случай именно министърът на
вътрешните работи е издал една изцяло незаконосъобразна заповед, отменена по
надлежния ред от съда, а след това, като се е опрял на това си
незаконосъобразно действие, е издал заповед за обявяване на конкурс и са
извършени последващите действия, довели до издаването на Заповед №
8121к-538/25.01.2021 г. на министъра на вътрешните работи. Твърди, че
правопораждащият факт за обявяването на конкурса за преназначаване и
последвалото административно производство - вакантността на длъжността, е
отпаднал поради заличаването с обратна сила на административния акт, който го е
създал, то не е налице и главното основание за цялата посочена процедура по преназначаване
на другия служител. Директорът на ОДМВР - Враца следва да се съобрази с
влязлото в сила съдебно решение, след като същото е влязло в сила на 27.01.2021
г. и на 28.01.2021 г. г-н Л. е подал надлежно заявление, в което е потвърдил
желанието си да заеме длъжността, на която е бил назначен преди уволнението. Отделно
от горното е налице и съзнателна злоупотреба с правото за преназначаване от страна
на директора на ОДМВР, а именно: за да не допусне възстановеният на работа
служител да заеме вакантна длъжност за полицейски инспектор в ОДМВР - Враца, този
орган назначава друг служител на тази длъжност непосредствено преди да я предложи
на г-н Л.. Няколко дни, след като г-н Л. избира длъжност в РУ - Оряхово,
директорът на ОДМВР - Враца отново преназначава служителят на предходната му длъжност,
заемана в РУ - Враца. Позовава се на текста на чл. 177, ал. 2 от АПК: „Актове и
действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила
решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на
нищожността или да поиска от съда да я обяви", в който смисъл е и
константата практика на ВАС, например Решение № 567 от 16.01.2014 г. на ВАС по
адм. д. № 12830/2013 г., 5-членен с-в.
В с.з. процесуалният представител адв. Г.Г. поддържа жалбата. В писмени
бележки излага подробни и аналогични съображения на изложените в жалбата.
Ответната страна чрез гл. юрк Д***
П*** оспорва жалбата и моли същата да се остави без уважение. Твърди, че предмет
на делото е дали оспорената Заповед противоречи на закона до такава степен, че
да води до единствения възможен извод, че не следва да съществува в правния мир
, поради което да е нищожна. В административното право няма легално определение
на понятието нищожен административен акт, като в правната теория и съдебната
практика се приема, че нищожността като форма на незаконосъобразност на
административния акт е налице, когато актът е засегнат от такъв тежък порок, че
прави невъзможно и недопустимо оставането му в правната действителност.
Преценката за нищожност на акта се базира на петте основания за
незаконосъобразност по чл. 146, т.1 - 5 АПК и в случай, че се констатира
нарушение на някое от изискванията, то в зависимост от неговата интензивност и
тежест може да се достигне до извод за недействителност на акта. Преценката за
нищожност на акта следва да бъде направена на плоскостта на всяко от
основанията но чл. 146, т. 1 - 5 АПК. На първо място счита, че заповедта е
издаден от надлежен административен орган и в рамките на определената му от
закона компетентност - материална и териториална. На следващо място, заповедта
е издадена и в изискуемата писмена форма. Порок във формата е основание за
нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на
липса на форма и оттам - на липса на волеизявление. На следващо място, нищожност
поради съществено нарушаване на административнопроцесуалните правила, се
обусловя само ако издаването на акта е по ред, който не съществува в правната действителност.
Категорично счита, че не са допуснати съществени процесуални нарушения по
административното производство завършващо с издаване на оспорваната заповед. Заявява,
че обжалваната заповед е издадена и на съществуващо правно основание, поради
което не страда от порок по чл. 146, т. 4 от АПК, който да обуслови
прогласяването й за нищожна. Нищожен е актът, когато е лишен изцяло от законова
опора, при липса на каквото и да е основание и изобщо възможност за който и да
е орган да издаде акт с такова съдържание. На последно място - несъответствие с
целта на закона водеща до нищожност на акта би имало само, ако законовото
средство е използвано за достигане на незаконна цел, което не счита, че е
налично в настоящия казус. Относно изложените мотиви в жалбата, че е нарушена
процедурата по възстановяване на жалбоподателя счита, че дори да се приеме, че
има нарушение, което не споделя, то същото в никакъв случай не е с тежест и
порок водещ до нищожност на акта. От една страна жалбоподателя изтъква, че
длъжността, която е заемал преди уволнението е била вакантна, от друга страна,
че не са му предложени всички свободни длъжността в ОДМВР - Враца. Възстановяването
на заеманата от държавния служител в МВР длъжност преди уволнение се регулира
от разпоредбата на чл. 232 от ЗМВР - при отмяна на заповедта за прекратяване на
служебното правоотношение държавните служители в МВР се възстановяват на
предишната длъжност и могат да я заемат, ако в двуседмичен срок от влизането в
сила на административния акт или на съдебното решение се явят в съответната
структура. Когато предишната длъжност не е вакантна или е съкратена, държавните
служители в МВР се възстановяват на друга длъжност в рамките на съответния вид
по чл. 143, ал. 1. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 3 от Наредба №
8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в
Министерството на вътрешните работи вакантна е длъжността, за която не е обявен
конкурс. Със Заповед per. № 8121К-7978/15.07.2020 г. на Министъра на вътрешните
работи е обявен конкурс за преминаване в по-висока по вид длъжност на държавни
служители в МВР, за преминаване в изпълнителска длъжност - полицейски инспектор
VI - V степен (ПК) в група „Охранителна полиция" към Районно управление
(РУ) - Козлодуй при Областна дирекция на МВР (ОДМВР) - Враца. С протокол per. №
369р-16807/30.09.2020 г. по описа на ОДМВР-Враца, комисията е извършила
окончателно класиране. За длъжността полицейски инспектор VI - V степен (Пътен
контрол) в група „Охранителна полиция" към РУ - Козлодуй при Областна
дирекция на МВР - Враца, конкурса е спечелен от младши експерт Е*** Л*** Ш*** .
Съгласно МЗ, per. № 8121К - 538 от 25.01.2021 г., считано от 29.01.2021 г. Е***
Л*** Ш*** е преназначен на изпълнителска длъжност полицейски инспектор VI
степен (ПК) в група „Охранителна полиция" към Районно управление -
Козлодуй при ОДМВР - Враца. От изложеното произтича, че от 15.07.2020 г.
длъжността в РУ - Козлодуй не е била вакантна поради това, че е бил обявен
конкурс за нея. Конкурсната процедура е в ход до влизане на заповедта за
назначаване в сила, която заповед е крайният административен акт на
процедурата. Практиката на ВАС е категорична и непротиворечива, че на обжалване
подлежи крайният акт, т.е заповедта за назначаване и всеки един документ (например
протокол за класиране и др.) не са самостоятелни административни актове
подлежащи на самостоятелно обжалване. Това сочи, че имено Заповедта за
назначаване на служителя слага край на обявената конкурсна процедура. В
настоящият случай длъжността полицейски инспектор VI степен (ПК) вгрупа
„Охранителна полиция" към Районно управление - Козлодуй не е била вакантна
към дата 28.01.2021 г. На следващо място коментираната от жалбоподателя
длъжност на полицейски инспектор VI - IV степен в група ООРТПКОС в сектор ООРТП
към отдел ООРТП при ОДМВР - Враца е длъжност изискваща достъп до класифицирана
информация с ниво „Поверително, каквото жалбоподателят не е притежавал. Съгласно
списък, определен със Заповед per. № 369з- 195/21.02.2017 г. по описа на
ОДМВР-Враца, за длъжността полицейски инспектор VI - V степен (ПК) в група
„Охранителна полиция" към РУ - Козлодуй при ОДМВР-Враца не се изисква
достъп до класифицирана информация. Доводите, че служителят заел длъжността - С***
Н*** също не е притежавал такова ниво на достъп, не е предмет на настоящият
спор и излиза извън рамките на правният спор по настоящото дело. Твърди още, че
проведеният конкурс за длъжността полицейски инспектор VI - V степен (ПК) в
група „Охранителна полиция" към Районно управление (РУ) - Козлодуй при
Областна дирекция на МВР (ОДМВР) - Враца и назначаването на С*** Н*** , са
отделни административни процедури, всяка една с краен административен акт
влязъл в законна сила, поради което не счита, че съдът следва да ги разглежда и
коментира, защото това би означавало да премести правният спор в друга
плоскост. Тези заповеди - за назначаване и преназначаване са влезли в законна
сила и съда няма право да обсъжда законосъобразността им.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания
във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
С оспорената Заповед рег. № 369з-346/11 02 2021 г. на Директор на ОДМВР
Враца, оспорващият от длъжност „полицейски инспектор в група „ОП” към РУ
Козлодуй при ОД на МВР Враца” е
преназначен в длъжност „полицейски инспектор в група „ОП” към РУ Оряхово
при ОД на МВР Враца”.
Безспорно е между страните, че въз основа на отменена с влязло в сила
съдебно решение, считано от 27 01 2021 г., поради незаконосъобразност на
издадената спрямо оспорващия Заповед за уволнение и прекратяване на служебното му
правоотношение, същият се е явил на дата 28 01 2021 г., като за целта е подал Уведомление
от същата дата, както в МВР – София, така и в ОДМВР Враца /л. 35, л.21/, за
заемане на предходно заеманата от него длъжност, с което е изпълнил
изискванията на чл. 232 от ЗМВР.
Няма спор и по обстоятелствата, че въз основа на подадените уведомления, е
изготвена докладна записка с рег. № 369р-2855 от 08 02 2021 г. (с резолюция
„Да” върху нея, от 05 02 2021 г.) от Началник сектор КАПОЧР, в която същият е
отразил четири вакантни длъжности към дата 10 02 2021 г. /л. 40/, оспорващият е
поканен да избере една от тези длъжности, сред които не са предходно заеманата
от него такава, както и длъжността, на която е преназначен С*** Н*** . Въз
основа на Протокол от 10 02 2021 г. Б.Л. е избрал длъжността „полицейски
инспектор V степен” в РУ Оряхово и със Заповед от 11 02 2021 г. е преназначен
на така избраната от него длъжност, а от 19 02 2021 г. е встъпил в изпълнение
на длъжността, съгласно Акт за встъпване в длъжност.
Спорният въпрос е, дали към дата 28 01 2021 г., предходно заеманата от
оспорващия длъжност е вакантна или не, за да има основание органът по
назначаването да не го възстанови на същата тази длъжност, респ. имало ли е
други вакантни длъжности към същата тази дава, които да отговорят на вида на
заеманата от оспорващия длъжност, в който смисъл е чл. 143, ал. 1.
По делото са представени доказателства по обявяване на конкурс за длъжността
на оспорващия - за преминаване в изпълнителска длъжност за длъжността „полицейски
инспектор VI - V степен (ПК) в група „Охранителна полиция" към Районно
управление (РУ) - Козлодуй при Областна дирекция на МВР (ОДМВР) Враца, а именно
от издаването на Заповед per. № 8121К-7978/15.07.2020 г. на Министъра на
вътрешните работи по обявяване на конкурса до издаването на Заповед per. №
8121К - 538 от 25.01.2021 г., с която спечелилият конкурса служител Е*** Л***
Ш*** , е преназначен на длъжността, ведно с акт за встъпване, последният от
дата 29 01 2021 г.
Представени са доказателства по преназначаване на служителя С*** Н*** Н*** ,
на дата 02 02 2021 г., от изпълнителска длъжност „полицейски инспектор V ст.,
група „ТП”, сектор „ОП” към РУ Враца при ОД на МВР Враца на изпълнителска длъжност
„полицейски инспектор V ст., група „ООРТПКОС”, сектор „ООРТП”, отдел „ОП” при
ОД на МВР Враца. Представени са също така и доказателства по повторно
преназначаване на служителя С*** Н*** Н*** , от изпълнителска длъжност „полицейски
инспектор V ст., група „ООРТПКОС”, сектор „ООРТП”, отдел „ОП” при ОД на МВР
Враца на изпълнителска длъжност „полицейски инспектор V ст. група „ТП”, сектор
„ОП” към РУ Враца при ОД на МВР Враца на дата 12 03 2021 г.
Представена е Заповед № 369з-195 от 21 02 2017 г. на Директор на ОДМВР
Враца, с която е определен нов списък на длъжностите, за които се изисква
достъп до съответно ниво на класифицирана информация, както и Заповедта, с
която е утвърден щат на ОД на МВР Враца.
По делото са представени още длъжностни характеристики на изпълнителските
длъжности на оспорващия и за длъжностите заемани от С*** Н*** за периода м. 02
– м. 03 2021 г., удостоверение на Е*** Ш*** за завършен на 08 01 2021 г. курс
за повишаване на професионалната квалификация по изпълнителска длъжност „полицейски
инспектор”, приложено е и адм.д. № 88/2020 г. по описа на Адм съд Монтана,
ведно с всички доказателства по делото и адм.д. № 7221/2020 г. по описа на ВАС.
С Определение от 13 05 2022 г., съгласно чл. 170 от АПК, е разпределена
доказателствената тежест между страните, като са дадени указания по чл. 171,
ал. 5 от АПК за представянето на относими за спора доказателства.
При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес от оспорване на
издадената Заповед, същата представляваща ИАА и в законоустановения срок –
заповедта е връчена на 04.03.2020 г. /л. 7/, а жалбата е подадена на 11.03.2020
г. /л. 4/, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
Предмет на настоящия спор е
преценка дали Заповед рег. № 369з-346/11 02 2021 г. на Директор на ОДМВР Враца
е нищожна.
Искането за обявяване на
нищожност не е ограничено със срок, в който смисъл е чл. 149, ал. 5 от АПК,
подадена е от надлежна страна, включително и с оглед дадените указания от ВАС, поради което жалбата се явява процесуално допустима.
В разпоредбата на чл. 146 от АПК са
уредени основанията за оспорване законосъобразността на административните
актове: липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.
В закона не са посочени
предпоставки, условия или критерии, при които да се приема наличието на
нищожност. Последната се преценява на база установените за законосъобразност
критерии и с оглед степента или тежестта им на засягане при издаване на акта,
като нарушаване на компетентността всякога е основание за нищожност и такава е
постоянната съдебна практика. По отношение на другите критерии от значение е
тежестта на засягане на акта, т.е. същите следва да са в степен на такова
радикално опорочаване, че актът да е лишен от същността вложена му по закон.
В случая оспорената
Заповед е
издадена от
компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в който смисъл е чл.
159, ал. 1, т. 3, във връзка с чл.
37 от ЗМВР. Този закон не изисква специално определена форма, поради което
обикновената писмена форма е достатъчна за неговата законосъобразност, поради
което по тези критерии не се установява нищожност на издадения административен
акт.
В ЗМВР няма
установени специален ред и правила за възстановяване на предишната длъжност в
случай и при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на
държавните служители в МВР, в който смисъл е чл. 232 от този закон. Цитираната
разпоредба предвижда единствено материалноправните предпоставки, които следва
да са налице, за да бъдат държавните служители възстановени на предишната
заемана от тях длъжност, поради което нарушение на
административнопроизводствените правила, този състав не установява. Самите
нарушения на процесуалните правила са от такова естество, че биха могли да
обусловят евентуална унищожаемост на адимистративните актове, тогава, когато са
съществени, но не и нищожност. За да
води до нищожност едно процесуално нарушение, същото следва да обуславя липса
на волеизявление от страна на органа по назначаване, а такава липса не се
установява.
По
отношение на материалната законосъобразност, този състав счита, че също не е
налице такъв порок, който да обуславя нищожност на издадения акт, който се
оспорва. За да е налице такъв порок, оспорената Заповед следва да е издадена
при пълна липса на материалноправни предпоставки или липса на всякакво правно
основание, респ. акт с такова съдържание да не може да бъде издаден въз основа
на нито един закон и от нито един орган, каквото в случая не се установява. Както
се каза по-горе, материалноправните предпоставки, които са от значение за
възстановяване на служители, чийто правоотношения са незаконосъобразно
прекратени, са уредени в чл. 232 от ЗМВР. В тази врьзка спор по първите две
предпоставки, а именно, че има влязло в сила съдебно решение за отмяна на заповедта
за прекратяване на служебното правоотношение, както и че в двуседмичен срок от
влизането в сила на това съдебно решение служителят, настоящ оспорващ, се е явил
в съответната структура за заемане на длъжността, няма. Законодателят е
предвидил, че когато предишната длъжност не е вакантна или е съкратена,
държавните служители в МВР се възстановяват на друга длъжност в рамките на
съответния вид по чл. 143, ал. 1.
Спорът, както се
отбеляза по-горе, касае дали предишно заеманата от оспорващия длъжност е
вакантна, респ. имало ли е други, извън предоставените му за избор, вакантни
длъжности, в рамките на съответния вид по чл. 143, ал. 1 от ЗМВР, които да може
да заеме или в случая изпълнителска такава. Съдът счита, че всички изложени от
адв. Г. в тази връзка възражения, в това число незаконосъобразното противоречие
на чл. 7, ал. 3 от Наредба № 8121з-310 от 17.07.2014 г. за преназначаване на
държавните служители в Министерството на вътрешните работи, където е дефинирано
понятието „вакантни длъжности”, дори да се приемат за меродавни, остават в обсега
на унищожаемостта на административните актове, което не е предмет на настоящото
производство. Сочените нарушения не са с характер и степен на такава
радикалност, която да е толкова съществена, че да лишава издаденият акт от
същността вложена му по закон. Оспореният акт е издаден на валидно правно
основание и от компетентния за това орган, като съставът на този съд не
установява някакъв съществен или радикален порок, който да лишава издаденият
акт от същността вложена му по закон и поради това да не може да породи
постановените с него правни последици, респ. същите да са юридически
недопустими, поради което актът не може да бъде приет за нищожен.
По отношение на
възражението за нарушаване на чл. чл. 161, ал. 1-3 от ЗМВР, освен
гореизложеното, следва да се има предвид, че този текст урежда началният момент
на започване изпълнението на служебните задължения на дадена длъжност, което е
различно от самото й заемане, т.е. от това дали същата е вакантна или не, като
в случая за заеманата от оспорващия длъжност има издадена Заповед №
8121к-538/25.01.2021 г. на Министъра на вътрешните работи, която предхожда
датата на влизане в сила на съдебното решение на ВАС. Назначаване, като заемане
на длъжност и встъпване в изпълнение на служебните задължения по длъжността са
различни правни действия и законодателят в ЗМВР ясно и недвусмислено е направил
това разграничение в текстовете на чл. 158/чл. 159 и чл. 161 от ЗМВР. Освен
това актовете за назначаване на определена длъжност имат за цел упражняване на
функциите по служебно правоотношение, което започва в случая с акт за встъпване.
Това служебно правоотношение подлежи на прекратяване на някое от правните
основания предвидени в закона или с издаване на акт за неговото прекратяване, актът
за назначаване губи своето правно действие, т.е. законодателят не е предвидил
изричен акт за отмяна на акта за назначаване, но това имплицитно се извършва с
акта по прекратяване на служебното правоотношение. Поради тази причина,
отмяната на Заповедта за уволнение и прекратяване на служебното правоотношение,
не възстановява автоматично предишното положение и няма обратно действие, т.е.
такова, че правоотношението да се счита, че не е прекратено. Поради тази причина
не са налице две заповеди за назначаване за една и съща длъжност. В подкрепа на
този извод е и обстоятелството, че законът предвижда възможност за
възстановяване на предишната длъжност и то само в случай че същата е вакантна,
т.е. незаета/свободна, а щом има такова изискване, то твърдението, че
служебното правоотношение продължава да съществува, поради незаконосъобразното
му прекратяване, се явява несъстоятелно. В закона няма предвидена правна
фикция, такава каквато е предвидена по отношение на други права за служители с
незаконосъобразно прекратени правоотношеня, въз основа на която да се приеме,
че длъжностите на тези служители остават заети от тях за времето от
прекратяването до влизане в сила на съдебно решение, с което прекратяването се
приеме за незаконосъобразно.
По отношение на
другата вакантна длъжност, на която е бил назначен служителят Н*** , то
действително тази длъжност е от вида на заеманата от оспорващия, а именно
изпълнителска, по смисъла на чл. 143, ал. 1, т. 6 от ЗМВР, като необосновано и в
противоречие със закона, не му е била предложена за заемане. Доколко за тази
длъжност се изисква достъп до ниво на квалифицирана информация, то това
обстоятелство не я прекласифицира в друг вид длъжност по смисъла на чл. 143 от ЗМВР, което се потвърждава и от утвърдения щат на ОД на МВР Враца. Предмет на
спора, обаче е нищожността на акта, не и неговата незаконосъобразност, поради
което тази констатация не се отразява върху изхода на спора.
За неоснователно
този състав счита и позоваването на чл. 177, ал. 2 от АПК. Текстът на тази
норма гласи, че актове и действия на административния орган, извършени в
противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. В случая съдът не
установява нарушение на този текст, тъй като с влезлите в сила съдебни решение
единствено е отменена като незаконосъобразна Заповедта, с която е прекратено
служебното правоотношение на оспорващия. Друго тези решения не постановяват.
Следващите се от тази отмяна правни последици са предвидени в самия закон , не
и в съдебното решение, а именно, че при отмяната на Заповедта, за служителя е
налице правна възможност да бъде възстановен на предишната длъжност като се яви
в съответната структура в определения за това срок. Последвалите, от явяването
на служителя, действия, респ. актове, са извън това, което е постановено със
съдебно решение и са обект на самостоятелен и отделен съдебен контрол.
По отношение на
критерият цел, също не се установява нищожност, предвид обстоятелството, че
преследваната с акта цел може да постигне и при други фактически обстоятелства.
Нищожност по критерият цел има единствено тогава, когато целта на акта не би
могла да се постигне с нито един друг акт, на който и да е този или орган.
С оглед на
изложеното, настоящият състав счита искането за прогласяване на нищожност на Заповед
рег. № 369з-346/11 02 2021 г. на Директор на ОДМВР Враца, за неоснователно.
Мотивиран от горното и на основание
чл. 172 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ искането на Б.Б.Л.,***,
чрез адв. Г.Г., за прогласяване нищожността на Заповед рег. № 369з-346/11 02
2021 г. на Директор на ОДМВР Враца, с която инспектор Б.Б.Л. е преназначен от
длъжност полицейски инспектор в група „ОП” към РУ Козлодуй при ОД на МВР Враца
в длъжност полицейски инспектор в група „ОП” към РУ Оряхово при ОД на МВР
Враца.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14
дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :