Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е    №  1294

    

гр.Сливен, 08   ноември  2018  год.

 

В    И М Е Т О   НА   Н А Р О Д А

 

     Сливенският районен съд, гражданско отделение - ІІ-ри    граждански състав     в публично съдебно заседание на  двадесет и девети октомври   две хиляди и  осемнадесета   година  в  състав :

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ:  ПЕТЯ МАНОВА

 

при секретаря Наталия ЕГОВА , като разгледа докладваното от  р. съдия гр. дело № 32/2018 г. на СлРС , за да се произнесе,  съобрази следното:

 

     Предявен е    иск , който намира правното си основание в чл.   124, ал. 1 от ГПК.

            В Исковата молба на Г.И.М.  чрез адв.  Н.П. ***   се твърди,  че работи като държавен служител от надзорно-охранителния състав на ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  с  местоизпълнение на служебните задължения ЗАТВОРА – гр. СЛИВЕН и понастоящем   изпълнявала длъжността „НАДЗИРАТЕЛ”. 

Същият претендира  обезщетение за неизползвания  допълнителен отпуск на който е имал  право за положения от него извънреден труд над 50-те часа за тримесечие, които се компенсират с парично възнаграждение.  Посоченото право на допълнителен отпуск като компенсация за извънреден труд съществувал в ЗМВР /отм./ като правна възможност  при наличие на предпоставката – положен извънреден труд над 50 часа на отчетно тримесечие в периода от 25 февруари 2003 г. до 30 юни 2014 г.  При отмяната на ЗМВР през 2006 г.  компенсацията на извънредния труд в МВР и другите силови структури, работещи по МВР станала само парична.

Заявява, че началото на исковия период  е 1 януари 2003 г., тъй като правото на допълнителен отпуск  било създадено и влязло в сила от 25.02.2003 г., но поради тримесечното отчитане на извънредния труд на служителите, работещи на сумирано изчисляване на работното време на практика възниквало за съответния служител при предвидените в закона предпоставки едва след края на отчетния период, който за първото отчетно тримесечие на 2003 г. е 31 март 2003 г. и  крайна датата на исковия период е 30 юни 2014 г.  до когато правото на допълнителен отпуск е съществувало като правна възможност, изрично предвидена в закона  за компенсация на положен извънреден труд.  

Ищецът твърди, че през времетраене на служебното му правоотношение е изпълнявал  служебните си задължения на 8, 12 и 24 часови смени, като работните и смени са изпълнявани по предварително утвърден от Началника на Затвора гр.Сливен месечен график, като работното и време се е изчисляво сумирано за отчетен период, който в исковия ни период е бил тримесечен.

Всички изработени часове от ищеца в отчетното тримесечие/месец /календарната година бива разделена на 4 такива тримесечия по поредността на месеците при тримесечни отчетни периоди/, се сумират и в случаите, когато надвишават нормата работно време за съответния отчетния период, часовете над установеното работно време представляват за служителя положен от него извънреден труд, който, съгласно относимите разпоредби на ЗМВР. В периода от 01.01.2003 г. до 30.06.2014 г. е следвало да и бъде компенсиран с допълнително възнаграждение за извънреден труд за часовете до 50 часа на отчетен период и допълнителен платен отпуск за часовете извънреден труд над 50 часа на тримесечие. Изчисляването на отработените часове за отчетен период, става в края на периода или началото на следващия такъв.

Претендира, че в исковия период - 01.01.2003г до 30.06.2014г., работодателя му - ответната Дирекция  не е изчислявала правилно работното и време, което е довело до ощетяването й  тъй като през цялото време е полагал труд над установената норма работното време, който нито е бил отчитан от работодателя и правилно, нито е бил заплащан по съответния ред, или пък компенсиран с допълнителен платен отпуск, който да може да ползва.

В периода от началото на 2003 г до 30.06.2014 г. е работил по предварителен месечен график, изготвящ се ежемесечно в Затвора  като е давал  всеки месец 24 или 12 часови смени. Допълнително към тях   е давала и по 1 или 2 бр. 8-часови или 12-часови допълнителни смени месечно, т.нар. резерв  по време на който е била длъжна да са на територията на Затвора - Сливен с работно облекло и пълно бойно снаряжение, но не на предварително определен пост, а на място, указано от прекия ръководител със задължението да заемат конкретен пост при възникнала необходимост и заповед на съответния ръководител. Твърди, че заради характера на изпълняваната от него постова дейност, не са му били предоставяни и не е могъл  да ползва същинска почивка за хранене през работните смени, защото не е могъл да напуска поста си  без разрешение на прекия си ръководител. А в случаите, когато му е осигурявано време за хранене е бил  длъжен да остава на територията на Затвора, продължавал  да е под ръководството и на разположение на началника си и е бил  длъжен  да изпълнява неговите  нареждания по всяко време, в това число и такива за прекъсване на храненето и изпълнение на конкретни задачи.

По време на дежурствата през цялото времетраене на смяната фактически е изпълнявал  специфичните за длъжността и служебни задължения без възможност да се отклонява от тях и нито  му е била предоставяна почивка за хранене и отдих по време на смяната, нито е могло изобщо да ползва такава, поради самото естество на надзорно-охранителната дейност в ГДИН. През цялото време на смяната, е бил  длъжен  да се намира на територията на Затвора Сливен, без да може да напуска територията на Затвора  в специфичното работно облекло и оборудване,  под ръководството на прекия си ръководител и със задължението да изпълнява неговите заповеди във всяка една минута. По описания начин твърди, че за всяко 8-часово дежурство от работните и часове били приспадани като „почивки за хранене", които не са му осигурявани и не е могъл да ползва по 30 минути при 12-часовото,   по 45 минути, а при 24-часовото - 90 минути.

В периода от началото на 2008 г.  поради влизане в сила на заповед № ЛС-03-1182/10.10.2007г. на Министъра на правосъдието при сумиране на работното и време от работните му часове за тримесечията са били изваждани по 4 часа от 24-часовите смени под предлог, че съставлявали „почивка за отдих", защото съответния служител не бил на самия пост.  През тези часове от всяко дежурство, същият е продължавал  да „носи службата" си като имал  задължението и е бил  на разположение на прекия си ръководител и  в постоянна готовност да изпълнява специфичните си задължения при необходимост и по негова писмена или устна заповед.

ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  не включвала в изработените от ищеца часове - времето за инструктаж, развод, приемане, сдаване, развод и освобождаване от дежурство, което било част от работното и време и служебни задължения и безспорно представляват „действия при изпълнение на служебните задължения" по смисъла на § 1, т.6 от ДР на ЗМВР. Твърди, че тези минути и часове представляват за него работното време, което следва да бъде сумирано с останалите отработени часове за тримесечието.

Не са отчитани като част от работното му време извършваните от него претърсвания и обиски и т.нар. служебни занятия, които са били извършвани през дните, които са му се полагали за междудневна почивка и за които в периода до 2010 г., ответната ГДИН не е водила нарочна документация. Претърсванията и/или обиските са били с минимална  продължителност от 2-3 часа на отчетен период, а служебните занятия за повишаване квалификацията на ищеца са се провеждали ежемесечно на територията на Затвора - Сливен, като тяхната продължителност е била минимум по 3 часа на месец. След 2010 г. тези допълнителни дейности на надзорно-охранителния състав на Затвора Сливен започват да се водят в нарочни книги като конкретната им продължителност може да бъде установена от тях. 

 Незаконосъобразно без да е налице изрична разпоредба в ЗИНЗС, ППЗИНЗС или ЗМВР, която да изключва или забранява общата разпоредба в КТ, до влизане в сила на последния ЗМВР / т.е. до 30.06.2014г./ ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  не е отчитала полагания от ищеца нощен труд по време на нощните и смени, като не е превръщала нощните часове в дневни такива, каквото е било задължението и при сумирано изчисляване на работното време. По време на всяка 24-часова смяна и при 12-часовите нощни смени, ищеца полагала 8 часа нощен труд, които следвало да й бъдат отчитани като 9 часа и 14 минути /8 часа х 1.143 /. 

През целия исков период от началото на 2003 г до 30.06.2014 г.  ответната ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  не е отчитала в пълнота всички положени от него часове труд през отчетните тримесечия, което е довело до системно ощетяване на ищеца предвид невъзможността му да ползва  предвидените компенсации за положен от него извънреден труд, а същата претендира, че през цялото време е работила в условията на такъв труд.

Никъде в изброените специални за ищеца  правни норми в нормативните актове не съществуват такива, които да уреждат изрично по различен начин спорните факти или да забраняват или ограничават приложението на общи правни норми от трудовото законодателство /КТ и ЗДСл и подзаконовите актове по приложението им/, даващи право на ищцата да претендира, че оспорваните  часове и минути за него като служител,  работещ в режим на смени при СИРВ представляват работни такива и са част от работното му време.

По време на т.нар. „почивки" по време на смените си ищеца  не се е откъсвал  напълно от изпълнението на служебните си задължения, бил  с работно облекло, с пълно бойно снаряжение и на място, указано му от прекия му началник на територията на Затвора Сливен  като дори, когато не е бил  ангажиран  пряко с осъществяване на специфичните си правомощия, последният  нито е могъл  да напуска района на Затвора Сливен, нито е могъл  да съблече униформата си и да свали снаряжението си, нито да изключи станцията си, нито пък да прекара определеното му за „почивка" време на определено от него самият място и както намери за добре.

Относно работното време и конкретно възможността при непрекъсваем работен процес да бъдат ползвани същински „почивки" съществува нормативен акт на Европейския съюз /ЕС/ - Директива 2003/88/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4.11.2003 г. относно някои аспекти на организацията на работното време. Директивата се прилага във всички области на дейност в частната и публичната сфера с изключение на транспорта. Същата е приложима за страната ни като държава членка на ЕС и с подписването на договора за присъединяване на България в сила от 01.01.2007г - България е поела задължението да синхронизира, инкорпорира в националното си законодателство правото на Европейския съюз /ПЕС/, в това число и посочената Директива.

Преюдициалните заключения на СЕС са правнообвързващи за всички национални юрисдикции, ако не са отправили преюдициално запитване по същата въпрос. Разпоредбите на правото на ЕС следва да се прилагат по отношение на всички така, както ги е тълкувал СЕС. Поради това тълкувателните преюдициални заключения обвързват по еднакъв начин всички субекти на правото на ЕС, поради което намират приложение и при разглеждане на процесния казус.

Времето при което ищецът е на инструктаж, приема и сдава дежурството си, както и освобождаването му от дежурство от Началника на Затвора гр. Сливен съдържа всички характерни признаци на понятието за работно време -   „Работното време е всеки период от време  при което работникът е длъжен да изпълнява работата, за която се договорил" и безспорно представлява „действия при изпълнение на служебните задължения", съгл. §1,т .6 от ДР на ЗМВР.  

Твърди се, че ответната ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  не е изпълнила свое императивно задължение да преобразува нощните часове в дневни такива, което следва да бъде извършено при всички случаи на отчитане на работното време при режим на смени - СИРВ.

Посочените разпоредби, предвиждат общи императивни правила нормалната продължителност на работното време за всички работници и служители и са задължителни за спазване от всеки работодател или орган по назначаването. Последните могат да предвидят отклонения от общите правила за нормална продължителност на работното време, но само ако приемат за нормална продължителност по-малка от 8 часа за дневното, съответно от 7 часа за нощното работно време, защото чл. 136, ал. З и чл. 140, ал. 1 от КТ сочат по императивен начин горната граница, т.е. максималната възможна продължителност на работното време /до 8 ч., съответно до 7 ч./.

И двата ЗМВР, които са били в сила през исковия ни период от   2003 г.  до 30.06.2014 г., както и актуалния ЗМВР в сила от 01.07.2014 г. възприемат изрично за нормална продължителност на дневния работния ден в МВР - максималната установена такава в КТ - а именно - 8 часа, а по отношение на нормалната продължителност на нощния труд -нито в ЗМВР от 1997г, от 2006г, нито в ПП на същите, няма изрична разпоредба уреждаща нормалната продължителност на този вид труд за служителите на МВР, която да дерогира общата такава /до 7 часа/. 

С оглед гореизложените аргументи, ищецът претендира, че през цялото време от началото на 2003 г. до 01.07.2014 г / когато с влизане в сила на последния ЗМВР нощните часове труд започват да се преобразуват на дневни с посочения коефициент 0.143, ответната ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  допълнително я е ощетявала, като нито е организирала нощните и дежурства / при 24-часовите и 12-часовите нощни/ така, че нощните часове труд  да  са  не  8 /от 22 часа до 06.00 часа/,  а най-много 7 часа на денонощие. 

Със създаването на чл. 188, ал. 2 от ЗМВР в сила от 01.07.2014 г. легално се признават императивните правила на КТ, касаещи закрилата на работниците/служителите, полагащи труд през нощта. 

През целия исков период от началото на 2003г до 30.06.2014г., ответната ГДИН  не и е отчитала коректно като част от работното и време, съпътстващите дежурствата и допълнителни служебни дейности - инструктажи, разводи, приемане/сдаване,  отводи и освобождаване от дежурствата.

  По   описания начин,  чрез неотчитане на всички часове труд, положени от ищецът през исковия период - 01.01.20003г. до 30.06.2014г. претендира, че за него е възникнало правото за установяване на размера на полагаемия му се допълнителен отпуск за всяко отчетно тримесечие през 12 годишния исков период, който е следвало да му бъде предоставен от ответната ГДИН заради полагането на извънреден труд над 50-те часа за отчетно тримесечие, които е следвало да бъдат компенсирани с парично допълнително възнаграждение. Същият претендира, че посочените права на допълнителен платен отпуск му се полагат на основание чл. 229, ал.. 1, т. 9 /предишна т.8/, във вр. с чл. 212, ал.5, т.2, пр.второ от ЗМВР от 1997г /отм./ и на основание чл.212, ал. 1, т. 3, вр. с чл.211, ал.5, т.2, пр.второ от ЗМВР 2006 Г. (отм.).

Ищецът твърди, че в резултат на непълното отчитане на работното му време, същият през всеки отчетен период от 01.01.20003г. до 30.06.2014г. винаги е полагал  труд повече от 50 часа за отчетен период, като горницата над 50-те часа на тримесечие е следвало да му бъде компенсирана с часове допълнителен платен отпуск, съгласно чл.212, ал.5, т.2, пр.второ от ЗМВР /1997г./ и чл.211, ал.5, т.2, пр.второ от ЗМВР /1997г./, които обаче не са му били предоставяни до момента.

Твърди, че има право да се ползва от предоставеното му от закона право на допълнителен отпуск, но не може да го упражни тъй като неговото съществуване бива оспорено извънсъдебно от ответната ГДИН, предвид обстоятелството, че оспорва изобщо правопораждащия юридически факт - полагането на извънреден труд, който не е компенсиран. Освен това, ищецът твърди, че не разполага нито с документи, нито със специални знания за установяване на точния размер на полагаемото му се право на допълнителен отпуск за всяко отчетно тримесечие и общо за исковия период.  Последните две предпоставки определят и неговия правен интерес от предявяване на установителен иск за установяване на съществуването и точния размер на оспорваното право, което произтича директно от закона, но не може да бъде упражнено, поради извънсъдебното му оспорване от страна на ответната ГДИН.

Предвид горното  претендира, че за всяко отчетно тримесечие в периода от 2003г до 2014г, е полагал  по минимум 74 часа извънреден труд над нормата за тримесечие, като за 24-те часа над 50-те часа на тримесечие, съответно за 48-те часа за отчетните първо и второ тримесечие на 2014г. следва да му бъде предоставен за ползване допълнителен платен отпуск в размер на по 3 дни/съответно на 6 дни/ допълнителен отпуск /като компенсация за положения извънреден труд над 50 часа на тримесечие и които не са и били предоставени за ползване от работодателя до момента.

Моли съда след като се увери  в основателността на исканията му да постановите установително спрямо ответната ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  съдебно решение с което да признае  за установено по отношение на ответника, че ищцата има право на :

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2003 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2004 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2005 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2006 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2007 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2008 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2009 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2010 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2011 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2012 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50-те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ на 2013 г.

- Допълнителен отпуск в размер на 12 дни, за положения от нея извънреден труд по 48 часа над 50-те часа за 1-во и 2-ро отчетни тримесечия на 2014  г.

Претендира направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

В дадения едномесечен срок е представен  е Отговор на ИМ от ответника  чрез юриск. Петя СТОЯНОВА  с който счита  иска за недопустим, евентуално изцяло неоснователен.  

Според категоричното становище на съдебната практика и на процесуалната доктрина „липсва интерес от установителен иск, когато спорното право може да бъде предявено чрез осъдителен или чрез конститутивен иск.

Оспорва  изцяло иска за признаване за установено по отношение на ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО, че ищеца има право на допълнителен отпуск в размер на 12 дни за положения от нея извънреден труд по 24 часа над 50 - те часа за всяко отчетно тримесечие /1-во, 2-ро, 3-то и 4-то/ за периода 2003г. до 30.06.2014г. При определяне на иска  ищецът не е взел предвид ползваните законоустановени отпуски, както и обстоятелството, че е налице доброволно сключена спогодба за периода от 1 юни 2013 г. до 1 юни 2016 г. и влязло в сила решение с признат допълнителен отпуск за периода от 26 ноември 2009 г. до 26 ноември 2012 г.

Неоснователно било претендирането на допълнителен отпуск в размер на 12 дни за 1-во и 2-ро тримесечие на 2014г., при допустими от закона 12 дни годишно, поради което ИМ следва да се прецизира.    Служителят е назначен на длъжност в Затвора Сливен на 01.08.1995 г., видно от приложеното удостоверение.

Счита, че иска е неоснователен - изцяло /респ. частично, предвид изтекла погасителна давност по чл.111 и чл. 110 от ЗЗД, поради което правя възражение за изтекла погасителна давност на иска за целия период от 2003г. до 30.06.2014г. с оглед датата на подаване на ИМ - 05.01.2018г. и изтичане на 3 годишен давностен период, евентуално частично погасен по давност с оглед общата 5 годишна погасителна давност предвидена за всички вземания /ТР №3/2011г. от 18.05.2012г. на ОСГК./.

Предвид съдебната практика на ВКС /решение № 470/28.02.2014г. по гр. д. 3253/2013г. 4 г.о., Решение № 197/24.11.2015г. по гр. д. № 7210/2014г. Зг.о., Решение по В.гр.д. 554/2017г. на СлОС, сходни с настоящото и др./, правото на служителя да иска допълнителен отпуск за положен извънреден труд над 50 часа за тримесечие е срочно и като такова следва да се упражни в рамките на 3 години /тъй като е обвързано с отчитането и заплащане на извънреден труд до 50 часа което следва да се упражни също най-късно в 3 год. срок/. Претендиране и заплащане на обезщетение за неползван допълнителен отпуск в което би се трансформирало неосъщественото право на отпуск след прекратяване на служебното правоотношение, също попада в чл. 111 от ЗЗД. В тази връзка същия 3 – годишен  давностен период е предвиден и в чл. 12 от ЗСчетов. за съхранение на всички останали носители на счетоводна информация извън посочените в предходните алинеи и в чл. 9а от Наредбата за работното време за съхранението на поименните графици при сумирано отчитане на работното време, което има пряка връзка при изчисляването на извънредния труд, а оттам и допълнителния отпуск. Тъй като допълнителния отпуск е следствие на положен извънреден труд над 50 ч. и за установяването му е предвиден Зг. давностен период е неоснователно искането за присъждане на допълнителен отпуск за повече от 3 години, считано от датата на подаване на ИМ.

На следващо място установителния иск бил неоснователен и предвид следното:

Служителите в ГД „ИН" и в териториалните й служби са държавни служители по смисъла на чл. 19 ал. 1 т. 1 ЗИНЗС. Техните правоотношения се уреждат от ЗИНЗС, ППЗИНЗС и ЗМВР съгласно чл. 19 ал. 2 от ЗИНЗС.

Правото на допълнителен отпуск е регламентирано в чл. 212 /отм./ ал. 1 т. 3 от ЗМВР във вр. с чл. 211 ал. 5 т. 2 от ЗМВР, който предвижда възнаграждение за извънреден труд за отработени до 50 часа на отчетен период и право на допълнителен отпуск за отработеното време над 50 часа.

Допълнителният отпуск осигурява възможност на служителя да отпочине - да получи допълнително освобождаване от задължението си да работи. Съгласно разпоредбата на чл. 301, ал. 5 от ППЗИНЗС /отм./ „При 24-часов график на дежурство до 20 часа са постова служба. След дежурството се осигурява почивка не по-малко от 48 часа". В конкретния случай, през процесния период, на ищцата е била осигурявана 72-часова почивка след 24-часово дежурство. Времето от 48-я час до 72-я час се явява „допълнителен отпуск" по смисъла на чл. 211, ал. 5, т. 2, предл. второ от ЗМВР, което прави абсолютно неоснователен и недоказан установителния иск.

В чл. 301, ал. 4 от ППЗИНЗС (отм. ДВ, бр. 20 от 2014 г.), приложима към процесния спор е предвидено, че „Когато службата се носи без прекъсване, за работно време от 8 часа на постовия се осигурява половин час почивка, за работно време от 12 часа - 45 минути почивка, и за работно време от 24 часа - 90 минути почивка.". На ищцата е била осигурявана 45/90 минутна почивка при всяко дежурство, както и до 4-часова почивка/отдих при всяко 24-часово дежурство.

Съгласно чл. 302 ал. 2 /отм. ДВ, бр. 20 от 2014г./ действащ през процесния период „удължаването на работното време не се компенсира с почивка и не се смята за извънреден труд".

Предвид чл. 305 ал. 1 /отм./ от ППЗИНЗС назначените в наряд се явяват в поделението най-малко 15 минути преди определеното за инструктаж време.

Съгласно чл. 16е ал. 3 и 4 от ППЗИНЗС /в сила от 07.03.2014г./ при 12-часов график на наряд се отчитат и заплащат 12 часа отработено време, съответно при 24 часов наряд се отчитат и заплащат 24 часа.

На всеки служител се полагат почивки за хранене: 3x30 минути по време на 24 часов наряд, 1x45 минути при 12-часов наряд и 1x30 минути при 8-часово работно време, които съгласно чл. 16е ал. 2 от ППЗИНЗС не се отчитат за работно време и време за отдих, което се отчита за работно време.

Инструктажите са част от работното време съгласно чл. 16е ал.1 т.З от ППЗИНЗС.

Цитираните подзаконови нормативни актове имат действие, както спрямо лицата, които полагат труд като държавни служители в ГДИН и териториалните й служби, така и спрямо служителите, натоварени с приложението им при формиране на работната заплата. Докато не бъдат оспорени по надлежния ред, тези актове следва да се прилагат и спазват.

 Моли при изчисляване на въпросите  вещото лице да приспадне допълнителния отпуск с който ищеца е компенсиран в случай, че има такъв, при изчисляването да не се преобразуват нощните часове в дневни с коефициент 0.143, тъй като чл. 302 /отм./ от ППЗИНЗС предвижда служителите да не получават компенсация за нощен труд, в случай, че съда допусне въпроса непроменен, моля вещото лице да вземе предвид, че това преобразуване е въведено през 2007г. с НРВПО - чл. 9а ал. 4.

 Моли, вещото лице да отговори на въпроса колко часа отработено време има ищцата като при изчисляването се съобрази с ТР № 8 / 2014 г. на ОСГК на ВКС и посочи за колко от тях се следва възнаграждение за извънреден труд и за колко се следва допълнителен отпуск, като се приспадне /отрази/ допълнителния отпуск с който е компенсирана в случай, че има.

Възразява да бъдат допуснати до разпит свидетели предвид това, че не става ясно какви точно обстоятелства ще доказват и с оглед искането за назначаване на ССЕ, при изготвянето на която вещото лице ще се запознае на място в затвора с документацията по отчитането на положения труд от ищеца и ще изготви обективно и безпристрастно заключение.

При изготвяне на ССЕ моли вещото лице да отдели периода от 02.01.2013 г. до 30.06.2014 г. поради изтеклата обща 5 годишна погасителна давност, както и да раздели разноските по изготвянето на ССЕ за този период.

Възразява срещу искането за представяне на писмени доказателства /справки и др./ подробно изброени в ИМ.

Заявява готовност да предоставим на определеното от Вас вещо лице необходимите документи на място в затвора Сливен.

Претендират сторените в хода на делото разноски.   

Ищецът   -   Г.И.М.  чрез процесуалния си представител  адв. Н.П. ***  поддържа изцяло иска, който е заведен. 

            Ответникът – ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО,  редовно призован  се представлява  от юриск. Петя СТОЯНОВА, която поддържа писмения си Отговор.

            След преценка на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:

            Не се спори в производството, че ищецът е назначен на длъжност „НАДЗИРАТЕЛ” в Затвора – Сливен  съгласно Заповед № 221 от 1 август 1995 г. и е заемал длъжности както следва:

            -   от 1 август 1995 г. до 04 юни 2002 г.   – „НАДЗИРАТЕЛ”;

            -   от 4 юни 2002 г. до 3 декември 2012 г. „Старши НАДЗИРАТЕЛ”

            -   от 2 декември 2012 г.  „НАДЗИРАТЕЛ І-ва степен.

            По делото са събрани гласни доказателства като свид. Цветан Сашев МИХЕЙЛОВ  заявява:  „Постъпил съм на работа в Затвора –  Сливен като надзирател от м. октомври 1997 г.  и сме колеги с ищеца.  Преимуществено надзирателите мъже в Затвора -  Сливен за периода 2003 – 2010 година сме работили на 12 часа, като в различни периоди сме полагали дежурства и на 24 часови смени. Работното време при 12-часовите смени  за дневните такива започва от 7.15 часа до не по-рано от 20.30 часа на същия ден, а за нощните от 19.15  часа  до 08.30 часа на следващия ден.  При 24-часовите смени  започвахме работа в 7.15 часа до не по-рано от 8.30 часа на следващия ден.  Към онзи момент имахме задължение да се явяваме в службата 15 мин. преди началото на развода,  което представлява време за свеждане на информация за оперативната обстановка в Затвора след което преминаваме към приемане/сдаване на дежурството с издаващата смяна и пристъпване към изпълнение на служебни задължения, установени в съответните инструкции на постовете.  В периода за който конкретно ми се задава въпрос не бяха налични Заповеди на Началника на Затвора, установяващи официално работното време, регламентиращи време за хранене и физиологични почивки или,  ако е имало такива не са били свеждани до нашето знание и не са съхранявани на място с които да можем да се запознаем.  Осигурявано е време за хранене, по преценка на Гл. надзирател,  съобразено с натовареността на съответния служител и наряда като цяло, което  е предполагало и беше практика такива почивки да не бъдат осигурявани. В тъмната част на денонощието  практиката беше същата, като се е осигурявало време за почивка, изразяващо се в  оставане на разположение, но при установяване на задълженията по същество за определен период от време в рамките на  3-4 часа според възможностите за цялата 24-часова смяна.  По никакъв начин не сме имали и към момента нямаме право да напускаме местоработата си по какъвто и да е повод.  През цялото време сме снаряжение,  станция, ключове, оръжие в часовете за които е регламентирано, т.е. до предаване на смяната цялото въоръжение,  което е налично нямаме право да го преотстъпваме и предаваме на друг.  Извън утвърдените от Началника месечни графици се е налагало да даваме допълнителни дежурства с устни разпореждания, които съответно предполагам, а и съм сигурен, че са отбелязани в ежедневните ведомости. Наше задължение е  за въпросния период и към настоящия момент да се явяваме и да участваме в мероприятия,  свързани с учебна цел, утвърден от ГДИН,  касаещи обучението и подготовката на служителите в Затворите в Република България.  Учебната година по въпросния План е в периода септември – май , задължителни са за всички служители свободни от наряд и се отнася за времетраене в порядъка от 9 – 12 часа, като по-някога е имало и по-голяма продължителност, но осреднено около 3 часа.  В месеца  има такива занятия веднъж.  След 2010 г. беше регламентирано работното време с началника с краен час, физиологични почивки и време за хранене в съответната Заповед, сведена до знанието на служителите.   След 2010 г.  имаше период в който започвахме в 7.30 часа и приключвахме, не по-рано от 20.30 за дневните смени. За нощните съответно 19.30 часа до 8.30 часа на следващия ден, 24-часовите от 7.30 часа до 8.30 часа на следващия ден.  Малко по-късно, кога не мога да възпроизведа по памет точната дата,  но и към настоящия момент работа се започва  за дневните смени 7.45 часа до 20.30 часа,  за нощните от 19.45 часа – 8.30 часа на следващия ден и за 24-часовите от 7.45 часа до  не по-рано от  8.30 часа на следващия ден.   Заповедта за тези часове е издадена със сигурност от 2010 – 2011 година, но и до сега е така.  По време на отпуск или болнични не ни задължават да ходим на занятия.  Освен устната заповед в нормативните документи беше регламентирано  да се явяваме 15 мин. по месторабота преди започване на инструктажа на смяната.  7.30 часа започва развода, 15 мин.  преди това означава 7.15 часа.  В  Затвора - Сливен и към настоящия момент съществува практика за която служителите са сигнализирали дори Министърът на правосъдието, тъй като я намират за незаконосъобразна дотолкова, че рапортите за платен годишен отпуск се подават единствено и само  на база на утвърдения от Началника график, т.е. ако  в утвърдения график не е предвиден отпуск за служителя то той не подава рапорт за отпуск. В случаите когато се подават рапорти на база на тези графици  то това се случва не по законоустановения административен ред в Деловодството на Затвора – Сливен, срещу регистрационен номер, а до Гл. надзирател, който предвижва рапорта до Началника на затвора и той по своя преценка и усмотрение разрешава, завежда и изпълнява цялостната процедура по използване на отпуска.  По отношение на йерархията в случая няма никакво отношение според мен във връзка със субективни права на служителите,  утвърдени в Конституцията, Закона за Министерство на правосъдието и Закона  МВР”. 

            По делото е  назначена съдебно-икономическа експертиза,  вещото лице по която К.К. в заключението на която  е  представил таблица за индивидуалната  норма,  размерът на извънреден труд,  данни за извънреден труд, който подлежи на компенсация с платен годишен отпуск – до 12 дена годишно, коригираните данни за размерът на отпуската. 

            При представената хипотеза на база 8, 12 и 24часови смени не компенсираните часове извънреден труд, които подлежат на компенсация с допълнителен отпуск  са в размер на 269.29 часа /269 часа/.

В с.з. на 4 юни 2018 г. на зададените въпроси вещото лице отговаря:

 „Експертизите, както съм направил моля да ми дадете възможност за още една проверка на данните, тъй като се установи в последния момент, че има определени различия в начина на изчисление, които съм направил и приложил и методологията, която е прилагана от други  експерти по сходни казуси.  Става въпрос за няколко казуса, първоначално беше установено със свидетелски показания, че има три часа   месечни занимания – обучения и претърсване. При прегледа на документацията в Затвора  съм прилагал данни  там където има съответното записване за това обучение и претърсване. В последствие установих, че тези три часа автоматично трябвало да ги вкарам  априори в изчисленията.  Това ще доведе до изменение, тъй като беше казано, че има 10месечна годишно обучение в 30 часа на година или за този дълъг период ще излезе голяма  стойност.  Другото което установих и което искам да представя е че по закон  на тримесечие се заплаща до 50 часа извънреден труд, а отпуската е на годишна база.  Първото тримесечие  може да има 100 часа, а следващите 2 или 3 тримесечия да са с отрицателен знак.  Пак е имало възможност да бъде изплатен труд, но той не надхвърля 50 часа. Събирал съм ги,  за да се получи една сума целогодишна.  За периода изчисленията са направени в две хипотези -  първата  е при 25.15 часа, 13.15 часа и 8.30 часа това е до октомври 2012 г.,  след това  въз основа на заповеди изчисленията започват да бъдат на 25 часа, 13 часа и 8.30 часа.  Втората хипотеза е изисканата от ответника, там цялата експертиза е направена при хипотеза 24.00 часа,     12 часа и 8 часа”.

На вещото лице е поставена допълнителна задача и в заключение заявява, че при представената хипотеза на база 8, 12 и 24  часови смени не компенсираните часове извънреден труд, които подлежат на компенсация с  допълнителен отпуск  са в размер на 276.58 часа /277 часа/.

В с.з. на 29 октомври 2018 г.  на зададените въпроси вещото лице отговаря:

„Заключението е изготвено при две хипотези, първата с включване на допълнително работно време, както е по свидетелски показания, а втората  както е изискано от представителя на ГДИН като се взема продължителността от 8, 12 и 24 часа.  При първата хипотеза извънредния труд е в размер на 797.69 часа или  798 часа.  При втората 276.96 часа или 277 часа.   При изготвянето при първата оценка съм направил приравняване като съм умножил нощните часова между 22.00  и 06.00 часа  по коефициент  0.143.  При първата експертиза  в някой места  това приравняване не е включено, като след това при втората експертиза това съм го отстранил. Обученията са правени всеки месец по свидетелски показания, първия път съм ги махнал през летните месеци, а при пълен месец  отпуск или болнични може да съм ги оставил. Това би се отразило като 3 часа по-малко.  Няма никаква документация,  която да покаже тези часове за обучение.  Не мога да кажа дали се е водила такава документация или същата е унищожена. В по-близките години има заповед в която се описват определени хора поименно, участвали в занятието”.  

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена въз основа на събраните по делото доказателства, ценени както по отделно, така и в тяхната съвкупност. Представените по делото писмени доказателства, съдът възприе изцяло, като непротиворечиви по между си и допринасящи за изясняване на правно значимите за решаването на спора факти и обстоятелства.   

Въз основа на така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Предмет на производството е предявен иск с пр. осн. чл. 124, ал.1 от ГПК за  признаване за установено по отношение на ответната ГДИН, че ищцата има право на допълнителен платен отпуск за положен от нея извънреден труд за периода от   01.01.2003 г. до  30.06.2014 г.

Практиката на ВКС приема, че предявеният иск за установяване между страните, правото на служителя на компенсация с допълнителен годишен отпуск за отработено време, представляващо извънреден труд, е процесуално допустим. Всеки може да предяви установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК, за да установи съществуването или несъществуването на едно правно отношение или на едно право, когато има интерес от това. Правният интерес на ищцата се извежда от необходимостта за установяване по надлежния ред на предпоставките, при които възниква правото й да бъде компенсиран с допълнителен отпуск за положен труд в извънработно време, което право се оспорва от ответната страна.

Безспорно се установи, че  ищецът  работи като държавен служител от надзорно- охранителния състав на ГДИН при МП с местоизпълнение на служебните задължения- Затвора – гр. Сливен.

От показанията на разпитаните по делото свидетели се установи, че за процесния период е давал 8, 12 и 24 часови дежурства. 24-часовите дежурства започвали в 7.30 часа, като изискването било да бъдат там 7.15 часа,   в 8 часа започвала същинската дейност. Това към момента отпаднало и сега се явявали в 7.45 часа.  От 7.15 часа били на разположение на Главния надзирател.  В  7.30 часа започвал инструктажа, определят се задачите и обстановката. Инструктажът продължавал различно около 15 – 20 минути, след това се отивало на постовете, приемаме по документи постовете и в 8 часа влизали на проверка, за да приемат затворниците.   Дежурството продължавало до 8.30 часа. През 24-часовото  дежурство не можели да напускат територията на Затвора  и през цялото време били на разположение на  Гл. надзирател и Началника на затвора.  През дневното 12-часово дежурство началото било същото и приключвало не по-рано от 20.30 часа.  При нощното  12-часово дежурство  в 19.30 часа се строявали за инструктаж и сутринта си отивали не по-рано от 8.30  часа.

Съдът на първо място следва да се произнесе по направеното с отговора на исковата молба от процесуалния представител на ответника за неоснователност на иска, поради изтекла погасителна давност. За исковия период отношенията между страните се уреждат от ЗМВР в сила до 12.07.2006 г. и ЗМВР /отм. на 27.06.2014 г./ Съгласно чл. 229, ал.1, т.9 от първия закон  държавните служители имат право на допълнителен платен годишен отпуск до 12 работни дни. Същата уредба се съдържа в чл. 212, ал.1, т.3 от следващия ЗМВР- в сила до 27.06.2014 г. Съществува ограничение  и в двата закона отпуските да се компенсират с парично обезщетение, освен при прекратяване на служебното правоотношение.

Безспорно е, с оглед цитираните по-горе разпоредби, че ищецът е имал право на допълнителен платен отпуск за периода от 2003 г. до 2009 г. за положен от нея извънреден труд надхвърлящ часовете на положените от него дежурства, както се установи и от свидетелските показания. По делото не са приложени доказателства, от които да е видно, че ищецът е направил искане да му бъде разрешено ползването на допълнителен отпуск и това да му е било отказано. Специалните закони и подзаконовите нормативни актове уреждат реда, по който служителят има правото да иска ползването на полагащия му се допълнителен платен отпуск. За да се осъществи то, е необходимо служителят да заяви или поиска от работодателя използването на съответния брой дни от допълнителния платен годишен отпуск. Едва ако работодателят откаже да му предостави тази възможност, за служителя възниква право да поиска от съда защита на правото си, която се изразява във възможност за принудително изпълнение на задължението на работодателя.

За всяка от посочените години от 2003г. до 2009г., след изтичането на всяка, ищецът е можел, след като спази съответната процедура, да поиска от работодателя да му бъде разрешено ползването на платен отпуск. Безспорно е, че погасителната давност не може да започне да тече преди правото, което се претендира да е възникнало. След отпадане на забраната за компенсиране на извънреден труд с почивка е създадена възможност служителят да извърши компенсация с едностранно изявление, ако в определен срок тя не бъде извършена от работодателя. Потестативното право на работника да извърши компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е длъжен да я извърши. Това потестативно право се погасява с три годишна давност, а ако трудовото правоотношение е било прекратено на мястото на потестативното право на служителя, което вече не може да бъде упражнено, възниква вземане за парично обезщетение.

В случая ищецът е следвало да претендира правото си на допълнителен отпуск за 2003 г. до края на 2006 г., за 2004 г. до края на 2007 г., за 2005 г. до края на 2008 г., за 2006 г. до края на 2009г., за 2007 г. до края на 2010 г.,  за 2008 г. до края на 2011г. и за 2009 г. до края на 2012 г.

Исковата молба е депозирана на 05.01.2018 г, като ответната ГДИН своевременно е направила възражението за погасяване по давност, което се явява изцяло основателно.

За исковия период от 01.01.2010 г.  искът се явява също неоснователен.

Ищецът е държавен служител и при неуредени въпроси следва да се прилага Закона за държавния служител. Съгласно  чл. 59, ал. 5 от Закона за държавния служител  / в сила от 01.03.2011 г. правото на държавния служител на платен годишен отпуск се погасява след изтичане на две години от края на годината, за която се полага този отпуск. Когато платеният годишен отпуск е отложен при условията и по реда на ал. 2, правото на държавния служител на платен годишен отпуск се погасява след изтичане на две години от края на годината, в която е отпаднала причината за неизползването му. Аналогична е разпоредбата на  чл. 176, ал.3 от КТ.

            И двете разпоредби са атакувани пред КС за противоконституционност и с решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС по КД № 15/2010 г. е отхвърлено искането за установяване на такава на разпоредбите  на чл. 176 ал. 3  от КТ и чл. 59 ал. 5 от ЗДС, като е прието, че погасителната давност има за цел да създаде стабилност чрез представянето на възможност да се упражнят права във времеви граници. Погасителната давност е срок на бездействие на носителя на едно право. Щом това право не е упражнено в този срок, се погасява ползването. Текстът на чл. 176, ал. 3 КТ, че се погасява правото на отпуск, следва да се разбира, че се погасява упражняването на правото на отпуск. Предвидената в чл. 176, ал. 3 КТ давност има действие занапред.

С оглед разпоредбата на чл. 59 от ЗДС то неизползваните отпуски, на които ищцата е имала право от 2010 г., правото на ползване на тези отпуски, се е погасило с изтичането на две години, като за допълнителния платен отпуск през 2014 г. тази давност е изтекла в края на 2016 г., и с оглед цитираните разпоредби ползването на платен отпуск е погасено по давност за периода от 2010 г. до 2014 г. Поради това и с оглед своевременното възражение направено от ответника съдът следва да отхвърли като неоснователен предявеният за този период иск.

            На осн. чл. 78, ал.3 от ГПК ищцата следва да бъде осъдена да заплати  на ответника сторените в производството разноски в размер на 150 лв. юриск. Възнаграждение.

Мотивиран от гореизложеното съдът

 

                                                                    Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ предявеният от Г.И.М.   с ЕГН  ********** ***   против ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  със седалище и адрес на управление:  гр. София, бул. Ген.Н. Столетов” № 21 иск за признаване на ищеца право на допълнителен платен отпуск за периода от 01.01.2003 г. до  30.06.2014 г. като НЕОСНОВАТЕЛЕН поради погасяване правото на ползване по давност.

 

            ОСЪЖДА Г.И.М.   с ЕГН  ********** ***   да заплати на ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕ НА НАКАЗАНИЯТА” ПРИ МИНИСТЕРСТВО НА ПРАВОСЪДИЕТО  със седалище и адрес на управление:  гр. София, бул. Ген.Н. Столетов” № 21 разноски в размер на 150 лева.

 

 

Решението подлежи на обжалване пред Сливенски окръжен съд в двуседмичен срок от връчването на страните.

 

                                                                     РАЙОНЕН СЪДИЯ: