Решение по дело №171/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-139 от 23.01.2023 г., подадена от О. С. чрез кмета на същата И. Т. И. с упълномощени процесуални представители – адвокати при АД «Ш. и Я.», против Решение № BG16RFOP001-2.003-0067-C01-M059 от 04.01.2023 г. на зам.-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 – в частта му по точки т.2 и т.3.

С оспорения ИАА административният орган в т.2 предвижда да не се верифицира и изплаща разход в размер на 57 967.33 лв., представляващи безвъзмездна финансова помощ /БФП/, отчетена по искане за окончателно плащане, поради липсата на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 и §.70 от ЗУСЕФСУ условия, във вр. с чл. 22, ал. 3 от същия договор условия. В т. 3 от Решението разпорежда да не се верифицира и изплаща разход в размер на 80 392.29 лв. БФП по същото искане, поради липсата на условията за това по чл. 57, ал. 1, т. 3, във вр. с §.70 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 82, ал. 1, т. 6 и чл. 84 от ОУ на същия договор.

С Решение № 85 от 18.10.2023 г. АС – Габрово е отменил процесния ИАА в частта му по т. 2 и е отхвърлил жалбата против него в частта му по т. 3.

Въз основа на касационни жалби и на двете участващи страни е образувано адм. д. № 666 от 2024 г. по описа на ВАС, което е приключило със съдебно решение № 4834 от 17.04.2024 г., с което първоинстанционният съдебен акт е отменен в частта му, в която касае т. 2 от Решението на УО и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд в същата част и е потвърден в останалата му част – досежно изводите на АСГ по отношение т. 3 от ИАА. Мотивите за постановената отмяна се изразяват в следното:

При верифицирането на заявените за заплащане разходи се прави проверка за тяхната допустимост въз основа на документите по чл. 60, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, представени от бенефициера и направени на място проверки за изпълнението на проекта. В процедурата по повод издаването на процесния ИАА е извършена документална проверка както на разходооправдателни документи, така и такава на място, като резултатите от нея са отразени в КП. УО е изискал от бенефициера допълнителни документи и информация за изясняване допустимостта на процесните плащания, като е извършил пълна документална проверка преди плащането и проверка на място за изпълнение на проекта за извършените и заявени като такива дейности, вкл. и за тяхната допустимост.

По отношение дейностите, относими към т. 2 от Решението в табличен вид АО е изложил извършените СМР за трите обекта и за всяка от дейностите е мотивирал становище дали и защо ги приема за допустими и подлежащи на верификация. За една група от тези СМР е посочено, че конкретните дейности надвишават заложените количества „в кв. м“, а за друга група – че е налице такова надвишение в проценти, като пози начин ИАА се явява мотивиран в тази си част. Като, въпреки това, е приел акта за немотивиран, първоинстанционният съд не е обсъдил съответствието му с материалния закон. На установяване подлежи обстоятелството дали разходите за конкретно отразените в таблицата дейности са непредвидени, като начинът на тяхното изчисляване е въпрос по съществото на спора, на който съдът е следвало да отговори. Съгласно т. 14 от Насоки за кандидатстване разходите за СМР са преки и допустими такива, като в рамките на общата стойност на СМР, финансирани от БФП, могат да се включат и непредвидени такива за този тип дейности в размер до 10% от стойността на СМР, финансирани от БФП. Допустимостта им се установява в процедурата по верификация, като УО следва да мотивира този извод, а съдът да провери установеността и материалната законосъобразност на мотивите, което последният не е сторил. По тази причина в тази част решението му е отменено и делото е върнато за ново произнасяне в такава насока.

По отношение т. 3 от Решението ВАС намира, че правилно АСГ е приел, че УО е подвел фактическите си установявания под относимата хипотеза на приложимата правна норма и е установил по несъмнен начин недопустимостта на разходите, поради което първоинстанционният съдебен акт е оставен в сила в тази му част, а процесният ИАА не е обект на обсъждане в настоящото производство.

Видно от комуникационната бележка, Решението е с номер РД-02-36-4 от 04.01.2023 г. и същото е връчено по електронен път на 04.01.2023 г., видно от приложена на електронен носител комуникационна бележка. Жалбата против него е депозирана в МРРБ на 18.01.2023г. – в законния срок и като подадена от заинтересована страна – адресат на административния кат /АА/, срещу подлежащ на съдебно оспорване по реда на АПК, се явява редовна и допустима, поради което следва да се разгледа по същество.

В проведеното по делото открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. М. Я., който поддържа жалбата и моли за присъждане на деловодни разноски.

Ответната страна – УО на ОПРР 2014 – 2020 г., не се представлява в проведено по делото о.с.з., но по делото са представяни писмени отговори и бележки по съществото на спора, подписани от упълномощен юрисконсулт, като още със съпроводителното писмо, с което преписката е изпратена в съда, жалбата е оспорена и е поискано присъждането на деловодни разноски.

В процеса на цялостен съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт съдът изследва наличието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, вкл. и такива, които не се съдържат в жалбата.

От фактическа и правна страна се правят следните установявания и изводи:

Решението е издадено от ръководител УО на ОПРР – зам.-министъра на МРРБ Д. Г.. Въз основа на Заповед № РПД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство и справка относно титуляр и валидност на електронен подпис, процесният ИАА следва да се счита за издаден от компетентен административен орган, в рамките на предоставената му със закон компетентност.

По делото не е спорно, че на основание постъпило искане за окончателно плащане № 3 по административен договор за БФП № BG16RFOP001-2.003-0067-C01 с проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в [населено място]“ с бенефициент О. С., е взето решение да не се верифицират и плащат разходи в размер на 57 967.33 лв. БФП, отчетени с това искане, поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, във вр. с §.70 от ЗИД на същия закон условия, съгласно чл. 22, ал. 3 от сключения административен договор. Съгласно отразените в ИАА мотиви по този пункт № 2 от същия, във връзка с условията за изпълнение на одобрени проекти, описани в Методически указания за изпълнението на договори за предоставяне на БФП по ОПРР, глава 2 „Техническо изпълнение“, т. 2.2.3. „Изпълнение на задълженията при верификация на разходи за СМР“, т. 3 „Непредвидени разходи“, е указано следното: „Разходите, които биха могли да бъдат верифицирани като непредвидени, следва да отговарят на условията за допустимост по процедурата, в рамките на която е сключен договорът.“.

Съгласно чл. 22, ал. 3 от АДБФП от 15.09.2020 г. относно допустимите непредвидени разходи за СМР е предвидено, че на верификация подлежат тези от тях, които са свързани с увеличаване на заложените количества СМР и/или добавяне на нови количества и видове такива работи, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да се предвидят, но при изпълнението на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация.

На основание чл. 82, ал. 1 от Общите условия към АДБФПУО на ОПРР извършва проверка /верификация/ на декларираните в искането за плащане разходи, с оглед на което в периода 27.10.2022 г. – 28.10.2022 г. е извършена такава на място екип на управляващия орган, която е първа проверка на място. Обект на същата са допълнителните СМР, поискани за възстановяване с искането за окончателно плащане – наличие на обосновка, че същите попадат в хипотезата на непредвидени разходи. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен протокол /КП– от 27.10.2022 г., екземпляр от който е предоставен на бенефициента. На 11.11.2022 г. последният е представил обосновка, в която е посочил, че допълнителните СМР попадат в тази хипотеза, но за част от актуваните такива не може да се приеме, че отговарят на определението и те имат финансово отражение, като касаят поисканите за възстановяване разходи за СМР. Проверяващият екип е представил становище в тази насока.

В табличен вид за трите санирани сгради конкретно е посочено следното:

1. Многофамилна жилищна сграда на [улица], протокол за приемане на СМР 08.04.2022 г.

1.1. Топлинно изолиране на външни стени – посочени са непредвидените видове СМР по количество, единична цена и обща стойност. При топлоизолирането на външните стени становището на екипа е, че посочената причина – изравняване на фасадите заради неправилна геометрия на сградата в хоризонтална и вертикална посока– не обосновава приблизително 370 кв. м над предвидените количества за топлоизолация с дебелина 10 см, дълбокопроникващ грунд и фасадна силикатна мазилка. Относно доставка, монтаж и демонтаж на фасадно скеле екипът счита, че възникналото количество 662.20 [жк], за да се обоснове с причината /множество размери на сградата, които не са кратни на всички стандартни произведени на територията на Е. рамкови скелета/, посочена в становището за непредвидени разходи.

1.2. Топлинно изолиране на покрив – по отношение на доставката и полагането на топлоизолация минерална вата с дебелина от 10 см за топлоизолиране на таванска плоча становището на екипа е, че посочената причина – непочистено подпокривно пространство на етапа на проектиране, попречило на точното замерване, не обосновава количество от 179.35 кв. м. Относно доставка и полагане на дълбокопроникващ грунд преди полагане на хидроизолацията и доставка и полагане на два пласта хидроизолация, от които вторият – с посипка – посочената причина в становището на проектанта – кривина на съществуваща конструкция на сградата, попречила на точните изчисления на етапа на проектиране – не обосновава изпълнение на количество от 162.00 кв. м над предвидените хидроизолация по покрив и дълбокопроникващ грунд. За СМР покрив тип 2 – „стълбищна клетка“, доставка и монтаж на топлоизолация потаван с дебелина 5 см, включително дюбели, един пласт стъклотекстилна мрежа, циментово лепило и циментова шпакловка екипът е посочил, че надвишеното количество е приблизително 201% над предвиденото и същото не може да бъде обосновано като непредвиден разход с посочената в становището причина – непочистено подпокривно пространство на етап проектиране, попречило на точното измерване на конкретните площи. Относно демонтаж на стара хидроизолация по покриви причината кривина на съществуващата конструкция на сградата, попречила на точните изчисления на етапа на проектиране, екипът счита, че причината не обосновава количеството от 162 кв. м. над предвидените.

Общо за тази сграда на непризнатите за плащане като непредвидени разходи без ДДС възлиза на 33 277.87 лв., а с ДДС – 39 933.44 лв.

2. Многопрофилна жилищна сграда на [улица]:

2.1. Подмяна на външна дограма и съпътстващи СМР, както и топлинно изолиране на външни стени – изводът на проверяващите е, че надвишенията над предвидените видове и количества работи по посочените три позиции не могат да се обосноват с посочената причина – точното количество за тях не може да се определи на етапа на проектиране, а едва след изпълнението на технологично предхождащите ги СМР.

2.2. Съпътстващи СМР, свързани с топлинното изолиране на външни стени и полагане на цветна мазилка по външни стени и дъна на балкони, вкл. грундиране – отново е посочено, че количеството на непредвидените СМР за СМР по топлинното изолиране е приблизително 66% и е над предвиденото, поради което не може да се обоснове като непредвиден разход и причината /множество размери на сградата, които не са кратни на всички стандартни произведени на територията на Е. рамкови скелета/ не налага дублиране на рамки, а за полагането на мазилка и грундирането причината за възникване на допълнителното количество /неправилна геометрия на сградата, което не е позволило точни измервания и изчисления на етап проектиране и нужда от обработка на участъци, които не е било предвидено да бъдат топлоизолирани – открити елементи и козирки/ проверяващите намират, че не обосновават разхода като непредвиден, а сочат към пропуски при изготвянето на техническите проекти.

Непризнатата по този повод сума за сградата възлиза на 4 782.43 лв. без ДДС и 5 738.92 лв. с ДДС.

3. Многофамилна жилищна сграда на [улица]:

3.1. Подмяна на външни дограми и топлинно изолиране на външни стени – надвишенията на СМР по две позиции са 86% и 298%и не могат да се обосноват с посочената причина – че точното количество за тях не може да се определи на етапа на проектиране, а едва след изпълнението;

3.2. Съпътстващи СМР, свързани с топлинно изолиране на външни стени – относно доставка, монтаж и демонтаж на фасадно скеле количеството непредвидени работи е приблизително 52% и не може да се обоснове с посочената причина – множество размери на сградата, които не са кратни на всички стандартни произведени на територията на Е. рамкови скелета. Относно полагане на цветна мазилка по страници прозорци количеството непредвидени работи е 252% от заложените и не се обосновават с причината, че точното им количество не може да се предвиди на етап проектиране, а едва след изпълнението.

Общата сума непризнати разходи за тези СМР е 10 245.81 лв. без ДДС и 12 294.97 лв. с ДДС.

Така общата сума на непризнатите разходи за отчетени като непредвидени СМР възлиза на 48 306.11 лв. без ДДС и 57 967.33 лв. с ДДС. Поради липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ условия и съгласно чл. 22, ал. 3 от АДБФП не се верифицират тези разходи по фактура № 3904 от 08.04.2022 г. по бюджетен ред I.1.1. „СМР Режим на финансиране: неприложимо, допустим“, на така посочената стойност по договора, сключен с изпълнителя – „Еко Традекс Груп“ АД с предмет „Изпълнение на СМР и въвеждане в експлоатация на обектите по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в [населено място]“.

По този пункт № 2 жалбоподателят излага следните съображения, на база на които моли за отмяна на процесния ИАА в тази му част:

По време на проверката бенефициентът е представил становища на проектантите по отношение направените непредвидени разходи, като се твърди, че те са такива разходи, които не могат да бъдат предвидени на етап проектиране, но са необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. В процесното решение се сочи като мотив, че описаните в него СМР надвишават значително границите на договорените условия по договора. На практика в тази си част актът е немотивиран, т.к. не става ясно въз основа на какви „поискани и представени“ доказателства са направени изводите на административния орган /АО/, респективно – проверяващите. Не е посочен начинът за изчисляване на твърдените отклонения във всяка от хипотезите, като самите изчисления и твърдения се оспорват от жалбоподателя. Съгласно чл. 82, ал. 1, т. 1 и т. 6 от Общите условия от договора, УО на ОПРР извършва проверка /верификация/ на декларираните разходи, като проверява едновременно съответствието на разхода с планираното в проекта/ бюджетната линия /финансовия план/, както и дали са представени доказателства за реалното изпълнение на всяка дейност, за която е платен разходът. УО не сочи кои от изискванията по чл. 82 от тези условия не е спазено, което също прави актът немотивиран. Налице е неяснота на решението, т.к. в акта си УО веднъж приема, че са налице непредвидени разходи във връзка с извършваните СМР, а след това не приема за достоверно това твърдение, като заявява, че „… бенефициентът е представил обосновка, че допълнителните СМР попадат в хипотезата на „непредвидени разходи“, но за част от актуваните непредвидени СМР не може да се приеме, че отговарят на определението за „непредвидени разходи“.

Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи извършват авансови, междинни и окончателни плащания въз основа на искане на бенефициента.

Според относимата към процесния случай редакция на чл. 62 от ЗУСЕФСУ и на основание §.70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта, като управляващият орган извършва плащането в 90-дневен срок от постъпване на искането за плащане на бенефициента. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган, а управляващият орган извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане, и на проверки на място, когато това е приложимо.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ управляващият орган може да изисква допълнително представяне на документи във връзка с искания за междинни и окончателни плащания, както и на разяснения от бенефициента, когато сума, включена в искането за плащане, не е дължима. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗУСЕФСУ регламентира, че в случай на непредставяне от бенефициента в срок на документ или разяснения по чл. 63 или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане. Алинея 3 на чл. 64, в относимата редакция преди изменението в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 година, извън случаите по ал. 1 ръководителят на управляващия орган издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане, за които не е потвърдена допустимост.

Според чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ Ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно на водещата програма утвърждава за всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти, които документи трябва да са съобразени и с изискванията на чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт.

Нормата на чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че разходите се считат за допустими при кумулативното наличие на условията, посочени в т. 1-8, като в т. 2 е предвидено разходите да попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. В т. 3 /настояща т. 4/ на чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕФСУ в редакцията преди изменението от ДВ, бр. 51 от 2022 година, в сила от 1.07.2022 година, е предвидено, че разходите се считат за допустими, ако те са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности.

Според чл. 8, ал. 2 от ПМС № 189 от 28.07.2016 година за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г, за дейности за организация и управление на проект, изпълнението на които се предвижда да не се възлага изцяло на външен за бенефициента изпълнител, безвъзмездна финансова помощ и възстановима помощ се предоставят само под формата по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, която разпоредба от своя страна регламентира предоставянето на безвъзмездна финансова помощ под формата на финансиране с единна ставка, определена чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи.

В процесния случай чрез ИСУН 2020 от О. С. е подадено искане за окончателно плащане /л. 79/ по АДПБФП /л. 18 - 27/, по което искане е извършена проверка на място в периода 27 - 28.10.2022 година, която се явява първа проверка на място по проекта, резултататите от която са обективирани в Констативен протокол от 27.10.2022 година. С кореспонденция № BG16RFOP001-2.003-0067-С01-M051 от 11.11.2022 година от страна на бенефициента е представена обосновка относно допълнителни СМР. Поделото са приложени и предоставени на УО писмени становища за непредвидените разходи за СМР на проектантите.

По отношение визираните в т. 2 от процесното Решение непредвидени СМР е прието, че част от тях не отговарят на определението „непредвидени разходи”, като от страна на проверяващия екип е представено становище за неверификация, мотивирано в Доклад от проверка на място, извършена в периода 27 - 28.10.2022 година и КП. Според доклада и съставения КП от проверката срокът за изпълнението на СМР е спазен. Този доклад не съдържа по-различна и/или подробна мотивировка във връзка с отказа за верификация на процесните СМР.

По делото са приложени Общи условия за изпълнение към АДБФП, като в раздел XIII са регламентирани правилата за допустимост на разходите. Изискването за признаване разходите за допустими е те да отговарят на изискванията, предвидени в Насоките за кандидатстване по съответната процедура за предоставяне на БФП, да са разплатени за действително извършен разход, необходим за дейността и да са извършени в съответствие с европейското и национално законодателство. В процесния ИАА и преписката по издаването му не е посочено на кое от тези изисквания не отговарят направените процесни разходи за СМР. По делото нито се твърдят конкретни такива основания, нито наличието им се установява с конкретни доказателства, цитирани в акта, респективно – приложени по делото.

Едва в писмения отговор по жалбата досежно т. 2 от Решението е посочено, че съгласно Методически указания за изпълнението на договори за предоставяне на БФП по ОПРР, в глава 2 „Техническо изпълнение“, т. 2.2.3. „Изпълнение на задълженията при верификация на разходи за СМР“, т. 3 „Непредвидени разходи“, е указано, че разходите, които могат да се верифицират като непредвидени, следва да отговарят на условията за допустимост на разходите по процедурата, в рамките на която е сключен договорът. Съгл. чл. 22, ал. 3 от АДБФП верифицират се непредвидени разходи за СМР, свързани с увеличаване на заложените количества СМР и/или добавяне на нови количества и видове СМР, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнението на дейностите са обективно необходими за въвеждането на обекта в експлоатация. От поместените в ИАА мотиви може да се счете, че УО намира, че процесните разходи са могли да бъдат предвидени и/или че те не са били обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация.

В този писмен отговор се цитира чл. 82 от Общите условия за изпълнение, според който текст УО на ОПРР извършва проверка /верификация/ на декларираните в искането заплащане разходи, като текстът посочва в 11 точки какви факти подлежат на проверка. По делото не е спорно, че е правена проверка, вкл. и на място, а не само документална, но нито от съдържанието на ИАА, нито от този отговор става ясно по кой от пунктовете е налице несъответствие. Недопустимо е на етап оспорване на ИАА този момент да е неизяснен, още повече – изобщо да не е посочен в Решението.

Според заключението на вещото лице по икономическата част от експертиза /л. 141-166, адм. д. № 15/2023г./ от допуснатата съдебна експертиза, неоспорено от страните и прието от съда като обективно и компетентно изготвено, извършените СМР, описани в т. 2 от процесното Решение, са предвидени в подаденото проектно предложение, подробно описани в отделни за всеки обект количествено-стойностни сметки. Отклонението в зададените параметри /количества/ е посочено от вещото лице в табличен вид за всяка една от многофамилните жилищни сгради. Размерът на вложената сума по извършените СМР е както следва:

1. За обект: Многофамилна жилищна сграда на [улица] - вложената сума е в размер на 412 988.56 лв. без ДДС или 495 586.27 с ДДС. Разликата с предвидената начална цена по Договора с изпълнителя (379 710,69 лв. без ДДС или 455 652.83 лв. с ДДС) е в размер на 33 277.87 лв. без ДДС или 39 933,45 с ДДС в посока увеличение, като общо за обекта процентното отношение между размера на реализираната разлика и предвидената първоначално сума в Договора с изпълнителя е 8,76 %.
2. Обект: Многофамилна жилищна сграда на [улица]вложената сума е в размер на 21 767.58 лв. без ДДС или 26 121.10 лв. с ДДС; разликата с предвидената начална цена по Договора с изпълнителя (16 985,15 лв. без ДДС или 20 382.18 лв. с ДДС) е в размер на 4 782.43лв. без ДДС или 5 738.92 лв. с ДДС в посока увеличение, като общо за обекта процентното отношение между размера на реализираната разлика и предвидената първоначално сума в Договора с изпълнителя е 28.16 %.
3. Обект: Многофамилна жилищна сграда на [улица]вложената сума е в размер на 18 138.04 лв. без ДДС или 21 765.65 лв. с ДДС; разликата с предвидената начална цена по Договора с изпълнителя (7 892.23 лв. без ДДС или 9470.68 лв. с ДДС) е в размер на 10 245.81 лв. без ДДС или 12 294.97 лв. с ДДС в посока увеличение, като общо за обекта процентното отношение между размера на реализираната разлика и предвидената първоначално сума в Договора с изпълнителя е 129,82 %.

Според заключението на вещото лице по техническата част /л. 205 - 215/ от допуснатата съдебна експертиза, неоспорено от страните и прието от съда като обективно и компетентно изготвено, извършените СМР, описани в т. 2 от оспореното Решение са предвидени в първоначално подаденото проектно предложение, като са подробно описани в Количествените сметки, приложени към договора. Според вещото лице в зададените параметри има отклонение по визираните във въпрос № 1, като отклонението на всеки вид СМР е подробно описано от вещото лице за всеки от подобектите в представените към заключението таблици с №№ 1, 2 и 3, като в колона № 1 е посочен номерът на позицията по КСС, в колона № 2 е посочено наименованието на вида СМР, в колони № 4 и № 5 са посочени количеството и стойността на позицията по КСС, в колони № 6 и № 7 са посочени количествата и стойността на реално изпълненото на място, в колона № 8 е показано отклонението по стойност в лева, и в колона № 9 е показано процентното отклонението спрямо първоначално зададените параметри за всяка позиция в КСС. Общото отклонение на описаните в т. 2 от процесното Решение СМР за целия проект възлиза на 48 306.11 лв. без ДДС, или 57 967.34 с ДДС, като увеличението е с 11.94 %. Общият размер на вложената сума по визираните във въпрос 2 към вещото лице СМР възлиза на 48 306.11 лв. без ДДС, или 57 967.33 лв. с ДДС, като вещото лице сочи, че тези средства са разплатени от предвидените заложени в първоначалния проект т.н. „непредвидени разходи“. Общата стойност на „непредвидените разходи“ по първоначалния проект възлиза на 56 539,93 лв., без ДДС или 67 847.91 лв. с ДДС. Разликата между предвидените по първоначалния проект „непредвидени разходи“ и разплатените за отклоненията по т. 2 от процесното Решение е в размер на 8 233.82 лв. без ДДС, или 9 880.58 лв. с ДДС в намаление, като с тези средства са разплатени други непредвидени СМР до стойността, допустима по договора.

Вещото лице сочи в заключението си, че инвестиционното намерение на бенефициента не би могло да бъде осъществено, ако не бъдат извършени визираните в т. 2 от процесното Решение СМР и разходите за тях. Извършените непредвидени разходи, за които е отказана верификация по т. 2 от оспореното Решение, са били необходими с оглед цялостното качествено изпълнение на проекта и работата на топлоизолационната система за всяка сграда, като те са свързани с извършването на СМР за топлинно изолиране на сградите, предмет на интервенцията по проекта. Според вещото лице СМР, с които са свързани извършените непредвидени разходи, не са могли да бъдат предвидени при изготвяне на първоначалните инвестиционни проекти, с които е осъществено кандидатстването, защото в хода на работата само след монтиране и укрепване на скелето, след фактическо достигане до всяка точка на съответната фасада, или след почистването на подпокривното пространство, е възможно да се извърши точно измерване на място на геометричните размери, необходими при изчисляване на количеството на всяка дейност. Ако има промяна в геометричните размери на сградата, както и невъзможност за достигане до всяка точка от съответния елемент, не е възможно да бъде установено всяко отклонение. СМР, с които са свързани извършените непредвидени разходи, като вид строителна дейност, са обективно необходими за реализиране на проектите и въвеждането им в експлоатация, тъй като така се осигурява нормалната работа на топлоизолационната система като цяло и се постига основната цел на проекта, а именно въвеждане и постигане на енергийна ефективност в многофункционалните жилищни сгради в [населено място] на посочените в проекта административни адреси, върху които е извършена интервенция по този проект, което е доказано по нормативните способи, предвидени в ЗУТ, а именно извършване на повторно енергийно обследване.

Разпоредбата на чл. 22 от АДПБФП касае допустимостта на разходите за СМР, като урежда хипотези на подлежащи на верификация разходи в резултат на промяна на стойност, количество, материал и т.н., като в ал. 3, на която се е позовал административният орган в оспореното Решение, е дадена дефиниция на допустимите непредвидени разходи. Съгласно тази клауза от договора, когато в съответните Насоки е предвидено, че са допустими непредвидени разходи /както е в случая/ в размер до 10% от стойността на СМР, финансирани от БФП по проекта и в договора с изпълнителя на СМР има включена клауза, касаеща третирането на непредвидените разходи, те /в размер до 10% от стойността на СМР/ се отчитат на окончателно плащане. В случая жалбоподателят ги е предявил именно за такова плащане. Според чл. 22, ал. 3 от АДБФП, с цел верифициране на непредвидените разходи бенефициентът следва да представи отделен протокол за приемането им или отделна част от протокола, придружен от необходимите документи, обосноваващи изпълнението им, като на верификация подлежат само разходи, които попадат в посочената хипотеза, а именно – разходите да са свързани с увеличаване на заложените количества СМР и/или добавяне на нови количества или видове СМР, които към момента на разработване и одобряване на технически или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнението на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Тези разходи следва да отговарят на условията за допустимост по процедурата, в рамките на която е сключен договорът.

Съгласно назначената по настоящото дело техническа експертиза, разходите, посочени в т. 2 от Решението, са необходими за цялостното качествено изпълнение на проекта, за реализирането му и въвеждането му в експлоатация, както и с оглед осигуряване на правилната работа на топлоизолационната система. Този извод не е опроверган от други представени по делото доказателства. Той е достатъчно пълно и подробно мотивиран в експертизата, като за всеки от различните видове непредвидени СМР вещото лице обяснява каква е причината, наложила тяхната направа. Според него е възможно в следствие неосигурен достъп за директно линейно измерване, неправилна геометрия на сградата, непочистено подпокривно пространство, недемонтирани обшивки и хидроизолация, временна невъзможност за измерване и т.н. да се породи необходимост от реализиране на „скрити работи“ /по ЗУТ/. Те се констатират след премахването на временното покритие и след конкретното точно линейно измерване. На фаза изготвяне на техническите инвестиционни проекти на сградите не могат да се предвидят промени в геометричните размери на сградите по етажи във височина, както и в хоризонтално и вертикално отношение, като се отчете обстоятелството, че тогава не се изчертават всички етажи, а на база основния се залагат количествата работи – представя се разпределение на един етаж и се предполага само, че останалите са идентични с него, но реално може да не е така и това води до отклонения в плюс или минус видове и количества работи за цялата сграда. На чертежите в техническия проект не се представя котировка на алуминиеви первази по подпрозоречни парапети, отвори около дограмата, страници на прозорци, дъна на балкони, както и на хидроизолация по покрив и ламаринени обшивки. Точните размери биха се установили чрез линейно измерване на място след достигането на всеки един от елементите, след осигуряване на непосредствен достъп след монтирането на скеле или по друг начин.

Съдът, с оглед и двете заключения на СТЕ, намира, че процесните СМР, посочени в обжалвания ИАА като непредвидени, имат характера точно на такива. Същите отговарят на цитираните в Решението изисквания – с тях се увеличава количеството и, съответно, стойността на заложените предварително количества такива работи, като същите, към момента на разработване и одобряване на техническия и/или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнението на съответните дейности са били обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Тези изводи не са оборени от ответника по жалбата нито в хода на производството по издаване на ИАА, нито в съдебното производство.

Дали съответните количества такива СМР, изразени било в проценти, било в [жк], се дължат на недобро проектиране и предвиждане, както се обосновава страната в писменото си становище по делото, е без значение, т.к. това не е мотив за издаването на акта, нито е заложено конкретно като условие за непризнаване на иначе един относим към проекта и допустим разход. В случай, че административният орган е желал да мотивира ИАА с нарушение на конкретни допустими количества такива непредвидими СМР в разрез с предвиждания - било на правна норма, било на договор, то е следвало да посочи изрично това си виждане, но той не го е сторил. Такива количествени съотношения са налице, напр., в нормата на чл. 22, ал. 2 от АДБФП, но не с това правило се е обосновал ответникът.

Освен това дори и да става въпрос за количествено недопустимо завишение, освен че същото е било задължително да се мотивира фактически и правно, то е следвало да се посочи дали става въпрос за завишение общо по договора /каквото според вещото лице по настоящото дело не е налице, дори напротив, налице е по-малко количество непредвидени разходи за целия проект от допустимия размер „на база общия размер на СМР, финансирани по БФП съгласно чл. 14 от Насоките за кандидатстване към процедурата по подбор на проектни предложения“ – техническа експертиза, пункт № 3 от същата/. В заключението на експерта по настоящото дело в тази връзка е посочено, че промяна в количествата на всяка конкретна позиция по КСС не надвишава с повече от 15% първоначално определеното количество както в посока увеличение, така и в посока намаление, като общата стойност на количествата, надвишени с 15% от първоначално определеното по отделни позиции се компенсира с общата стойност на количествата работи, намалени до 15% от първоначално определените такива. Според изчисленията на експерта, общата стойност на промените за целия проект и период на изпълнение не надвишава 10% КСС към договора за строителство. Същият е на стойност 1 187 338.59 лв. без ДДС или 1 424 806.31 лв. с ДДС, като цената включва 1 130 798.66 лв. без ДДС за СМР и непредвидени разходи до 5% от общата сума – 56 539.93 лв. без ДДС. Стойността на отклонението за трите сгради без ДДС е 48 306.11 лв. /такова е и изчислението на съда като сбор на сумите за трите сгради по таблиците, съдържащи се в пункт № 2 от ИАА/, т.е. съобразено е с договора. Отклонението на СМР само съгласно процесната т. 2 от Решението е 11.94%, като вещото лице е категорично, че всички видове изпълнени СМР са предвидени в КСС на договора и няма нови видове, недоговорени, няма изплатени средства за недоговорени видове СМР, нито завишаване на първоначалната стойност по договора. Дори се сочи, че след изплащането на окончателните суми по него от бенефициента изпълнението му е в намаление с 90.19 лв., което е незначителна разлика от договорената сума. Стойностите в увеличение са покрити от непредвидените разходи. За тези разходи е налице предоставена обосновка за причините. За всички тях е налице надлежно оформена, подписана и подпечатана документация, изисквана от ЗУТ – пълна и подробна. Самите отклонения са документирани според действащите правила при строителство на обекти по Закона и Наредбата към него и представляват непредвидени разходи за СМР. В случай, че намира нарушение относно изисквания за количествено надвишение на непредвидените СМР над предварително заложените по отделни пунктове /напр. посочените в Решението/, то органът първо следва да се мотивира с това къде е предвиден такъв лимит конкретно за всеки пункт и, второ, да допусне финансиране поне на количествата СМР, които съответстват на това съотношение, вкл. и досежно тези отделни пунктове. Съдът не може и не е компетентен да обследва тепърва наличието на мотиви за неверификация, неизследвани от органа в хода на административното производство.

Според нецитираната в ИАА норма на чл. 14 от Насоки за кандидатстване, при предоставяне на безвъзмездната финансова помощ по конкретното проектно предложение ще бъдат взети под внимание само „допустимите разходи”, детайлно описани по-долу. Бюджетът представлява както предварителна оценка на очакваните разходи, така и максимален размер на “допустимите разходи”. В случая и с оглед изложеното по-горе процесните разходи се явяват допустими. Според същата норма, преките допустими разходи по настоящата процедура, свързани с изпълнението на дейностите по проектните предложения, са обобщени в следните основни групи: … разходи за строително-монтажни работи, като в рамките на общата стойност на СМР, финансирани от БФП, могат да се включат и непредвидени разходи за строително-монтажни работи - в размер до 10% от стойността на СМР, финансирани от БФП. Съдът счита, че дори и да счита, че е налице надвишаване на това конкретно изискване на Насоките, административният орган следва да има предвид допустимо надвишаване на „общата стойност на СМР“ за договора, а не по отделни пунктове и видове работи. Съдържанието на нормата касае само общата стойност и няма основание да се правят самостоятелни изчисления дали всеки отделен вид СМР, отчитан при изпълнението, надхвърля тази допустима стойност.

В оспореното Решение в табличната част към т. 2 от него има посочване на стойността на актуваните количества непредвидени СМР по отделните позиции, но по отношение на количествените надвишения от първоначално определените е използван смесен подход, като за някои от позициите е посочено надвишение в единица мярка /кв.м./, а за други надвишението е посочено като %. При това съдържание на таблиците към т. 2 от Решението, и от мотивите на органа, които са доста лаконични, не става по категоричен начин ясно основанието въз основа на което органът приема недопустимост на процесните разходи – дали приема надвишаване на допустимия процент непредвидени разходи или приема, че изобщо непредвидените разходи и допълнителните количества СМР не са допустими.

От съдържанието на акта, както бе посочено и по-горе, съдът прави извода, че изобщо посочените като непредвидени разходи по процесните пунктове в трите сгради УО счита за предвидими, т.к. не е изтъкнал в мотивите си, че намира за недопустими за финансиране само онези непредвидими разходи, които надхвърлят с определена сума или процент отчетените и договорени СМР. Органът е отказал да финансира изцяло така отчетените като непредвидими разходи, т.к. те не могат да се „обосноват“ като такива с „представеното становище на проектанта“ – т.е. липсва основание те изобщо да се считат за непредвидими. Не е мотивиран извод, че тези непредвидими разходи надвишават максимално допустими такива в дадена норма от общи условия, насоки или договор предварително заложени количества и/или стойности на СМР.

В заключение според съда, видно от заключението на вещото лице по техническата част от експертизата, процесните непредвидени СМР не са могли да бъдат предвидени към момента на изготвяне на инвестиционните проекти, както и те не противоречат и на изискването за процентно съотношение спрямо заложените видове и количества СМР, съгл. чл. 14 от Насоките, поради което твърдението на административния орган за недопустимост на разходите на посоченото правно основание по чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ съдът приема за недоказано, респ. намира оспорването на т. 2 от процесното решение за основателно. В тази част оспореният съдебен акт следва да се отмени и преписката да се върни на УО за ново произнасяне по искането за окончателно плащане относно заявените за възстановяване изплатени суми за непредвидени СМР.

С отменителното си Решение по адм. д. № 666 от 2024 г. ВАС е отменил първоинстанционният съдебен акт на Административен съд – Габрово по адм. д. № 15 от 2023 г. в частта, с която МРРБ е осъдено да заплати съдебни разноски и е върнал делото за ново разглеждане и по този въпрос. На основание чл. 294, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, при повторното разглеждане на делото съдът се произнася и по разноските за водене на делото във Върховния съд. С оглед изхода на правния спор по настоящото дело съдът намира за своевременно предявено и основателно искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на деловодни разноски. Съдът следва да присъди такива съобразно процентната част от уважената жалба. По двата пункта № 2 и 3 от Решението нератифицираните разходи са на обща стойност 138 349.62 лв., от които тези по пункт № 2 – 57 967.33 лв. съставляват 41.9%. Съответно жалбоподателят е представил списък на сторените от него разноски, подкрепен с доказателства за тяхното основание и заплащане. При първоначалното разглеждане на делото страната е заплатила адвокатски хонорар на стойност 9000.00 лв., държавна такса 1 106.08 лв. и депозит за вещи лица – 1000.00 лв. Пред ВАС е сторила разноски: 8 496.00 лв. адвокатски хонорар и 643.05 лв. ДТ. За повторното разглеждане на настоящото дело разноските са както следва: 6 348 адвокатски хонорар и 450.00 лв. депозит СТЕ. Тъй като жалбата е частично уважена направените разноски следва да се присъдят и съразмерно с уважената част. Общата стойност на същите за първоначалното разглеждане на делото и разглеждането му пред ВАС са 20 248.85 лв., от които в полза на жалбоподателя следва да се присъдят 8 484.27 лв. Сторените разноски пред АСГ при настоящото разглеждане следва да се присъдят изцяло, т.к. те касаят само разноските, свързани с разглеждането на жалбата по пункт № 2 от Решението, който е отменен изцяло или това са разноски на стойност 6 798.00 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-4 от 04.01.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. в частта по пункт № 2, с която не се верифицира за плащане на Жалбоподателя – О. С. сума от 57 967.33 лв.

ВРЪЩА преписката за ново произнасяне в същата част по подаденото от жалбоподателя искане за окончателно плащане в законния срок, считано от влизане в сила на настоящия съдебен акт.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Севлиево деловодни разноски на стойност 15 282.27 лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена чрез Административен съд Габрово до Върховен административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.