Решение по дело №360/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е образувано по жалба на община Стралджа против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3831 от 11.08.2023г., издадено от Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд"Земеделие", в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, с което са установени две нарушения - ограничителни изисквания към участниците в обществената поръчка и незаконосъобразна методика, допуснати от община Стралджа при възлагане на обществена поръчка с предмет"Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги за подготовка на проекти преди подаване на заявления за подпомагане с оглед кандидатстване на община Стралджа по подмярка 7.2"Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони".С решението е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договора за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител "Интелиджънт Консултинг"ЕООД, [ЕИК] във връзка с изпълнението на договор №28/07/2/9/00453 от 22.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ"Земеделие"-РА и Община Стралджа, определената финансова корекция е в размер 1380.00лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ.

Жалбоподателят община Стралджа счита решението за финансова корекция за неправилен акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост, както и за издаден при съществени нарушения на административно-производствените правила, представляващи основания за неговата отмяна. Оспорва и двете констатирани нарушения, позовава се и на изтекла давност за налагане на финансова корекция.Моли решението да бъде отменено като се присъдят и направените разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят община Стралджа, редовно призован, се представлява от адв.П. Г. от *, който поддържа жалбата.Пледира съдът да отмени решението, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от изплатената помощ в общ размер на 1380 лева, като счита, че и двете така наречени нередности са неправилно квалифицирани такива.

Счита, че е несериозна констатацията на административния орган, че изискванията към ръководителя на екипа да притежава образователна степен „магистър“ и членът на комисията юрист да бъде правоспособен, са прекомерни. Тези изисквания са въведени с оглед на това поръчката да бъде извършена от възможно най-качествени и най-квалифицирани специалисти. Цитирали са, че в България годишно се дипломират, завършват 4907 магистри по специалност „Икономика“, което в никакъв случай не ограничава конкуренцията, напротив това е една гаранция за по-висока квалификация на ръководителя на екипа. Ако е било заложено изискване този ръководител на екип да бъде със степен „бакалавър“, то тогава в направление „Икономика“ влизат и специалности като „Политическа икономия“, „Икономическа социология и психология“, „Аграрен бизнес“, „Еко икономика“, „Маркетинг“, които нямат никакво отношение към поръчката, която следва да се изпълнява. Изискванията са въведени с оглед качеството и способностите на екипа и по-висока квалификация, както и са съобразени с конкретния предмет на обществената поръчка.По отношение на това, изискването юристът да бъде правоспособен, се твърди, че в България практически почти няма най-вероятно юрист, който да не е правоспособен, т.е. да не е издържал изпита за правоспособност, така че това изискване също не е прекомерно и то също не ограничава конкуренцията. До участие са се явили петима кандидати, а не един или двама, което също говори за това, че изискванията не са били неконкурентни, ограничаващи конкуренцията между участниците.

По втората т.нар. нередност - незаконосъобразна методика за оценка, където по пункт П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ максималният брой 50 точка се намаляват за липса на едно от седемте условия на 30 точки, при липса на две – на 20 точки, при липса на три съответно се оценя с 5 точки -Това също не е някакво изискване, което да ограничава конкуренцията или да е неразбираемо, напротив - възложителят е имал субективното право и самостоятелна преценка да заложи такива критерии, каквито той смята, че могат да бъдат най-целесъобразни и ще донесат до най-високо качествено изпълнение и на съотношение цена/качество, което е основното изискване и целта на този проведен конкурс.

Отделно от това изтъква, че тази поръчка е приета от представителите на фонд „Земеделие“, одобрена, приета, разплатена, обектът е въведен в експлоатация без каквито и да е забележки и с един последващ акт този така наречен сертифициращ орган е намерил някакви нарушения, които не са налице.

В този смисъл моли, като се съобразят и всички изложени в жалбата подробни съображения, съдебна практика, да бъде отменено решението за налагане на финансова корекция.

По отношение на искането за присъждане на разноски в частта му, касаеща заплащането на т. нар. командировъчни разходи се позовава на Решение № 654/19.01.2024 г. по адм. дело № 3653/2023 г. на Трето отделение на ВАС, с което приема, че тези разходи за пътни и дневни са част от разходите по производството, заложени в чл. 78 от ГПК, който казва, че се заплащат платените държавни такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат. Претендира направените разноски по представен списък и платежни нареждания.

Ответната страна, Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020(РУО), редовно призован, не изпраща представител. Депозирал е Молба вх. № 277/02.02.2024 г. с искане жалбата да се остави без уважение, ведно с претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева и алтернативно възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар от насрещната страна.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Жалбата е редовна от формална страна, като съдържаща реквизитите по чл.150 и чл.151 от АПК, и допустима за разглеждане. Решението за налагане на финансова корекция №03-РД/3831 от 11.08.2023г., издадено от Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд"Земеделие", е изпратено на община Стралджа с ИД на 15.08.2023г.Жалба срещу същото е подадена до Административен съд Ямбол, който е компетентния съд по адреса на жалбоподателя, и е била регистрирана с вх. № 02-0800/2338 от 29.08.2023 г. в Държавен фонд“Земеделие“. Поради това съдът приема, че жалбата на община Стралджа против Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3831 от 11.08.2023г., издадено от Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд"Земеделие", е депозирана в рамките на 14-дневния срок от връчване на акта. Жалбата е депозирана от надлежна страна, адресат на решението, за която то е неблагоприятно - има за предмет наложена финансова корекция по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ, по който община Стралджа е ползвател на помощта.Решението за финансова корекция е подлежащ на съдебен контрол акт, съгласно изричната разпоредба на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление(ЗУСЕФСУ).

По съществото на спора, по делото са събрани писмени доказателства за следното:

Между Държавен фонд „Земеделие“(Фондът) и О. С.(Ползвател) е сключен Договор № 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2“Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Мярка 7“Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съфинасирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

О. С. е провела обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги за подготовка на проекти преди подаване на заявления за подпомагане, с оглед кандидатстване на община Стралджа по подмярка 7.2 от ПРСР 2014-2020г.“, обявена чрез публична покана. Видно от протокола на комисията за оценка - за участие са постъпили 6 оферти, една от които след крайния срок 22.04.2016г., поради което е била върната на подателя й.Останалите 5 оферти са били разгледани – офертите на „Юнипроджект“ЕООД [населено място] и на Обединение „ПФ-Стралджа“-[населено място] са отстранени като несъответстващи, офертите на „Интелиджънт консултинг“ЕООД-[населено място], Обединение“Исраилджа“-[населено място] и „Б. Консултинг“ООД, [населено място] са класирани въз основа на утвърдената от възложителя методика по критерий за възлагане „икономически най-изгодна оферта“, съобразно показателите за оценка П1“Техническо предложение“ и П2“Предложена цена“, които са с равна тежест в комплексната оценка.В резултат на проведена обществена поръчка е сключен Договор № Д-485 от 22.06.2016 г. с изпълнител „Интелиджънт Консултинг“ ЕООД, класиран на първо място.На изпълнителя по договора е възложено да попълни и окомплектова с необходимите документи заявление за подпомагане с цел кандидатстване по проектни предложения:Рехабилитация на общинска пътна мрежа в община Стралджа;Реконструкция и подмяна на вътрешната водопроводна мрежа в населени места на територията на община Стралджа;Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в част от населените места на община Стралджа, при обща цена в размер 61000лв. без ДДС, разпределена по трите проекта.

С писмо с изх. № 01-0800/2267 от 16.06.2022 г., Държавен фонд „Земеделие“ е уведомил община Стралджа, че открива производство по налагане на финансови корекции на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ във връзка с проведената обществена поръчка и сключения договор с изпълнител. Ползвателят на помощта е уведомен, че производството е открито във връзка със счетени за установени нарушения, допуснати от Община Стралджа при възлагане на обществената поръчка, за което се следва размер на финансова корекция 1150.00лв. без ДДС от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител, като в 14-дневен срок може да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства.

Сочените в писмото за откриване на производство по налагане на финансова корекция нарушения са две - ограничителни изисквания към участниците и незаконосъобразна методика, пояснени както следва:

1.Ограничителни изисквания:

В Раздел III, т. 1.2.2 от Публичната покана и т.2.2 „Минимални изисквания към участниците“ от Документацията за участие към участниците е поставено изискване да разполагат с екип от експерти за изпълнение на поръчката, както следва:

Ключов експерт Ръководител на екипа - Магистър по икономическа специалност или еквивалентна специалност;

Ключов експерт Строителен Инженер - строителен инженер с виеше образование или еквивалентна специалност;

Ключов експерт Юрист - магистър по право или еквивалентна специалност, правоспособен юрист.

Поставените изисквания към ръководителя на екипа да притежава образователна степен „Магистър“ и изискването към юриста да е правоспособен юрист, са прекомерни.Целта на допустимите изисквания за технически и професионални способности е да се удостовери дали заинтересованите стопански субекти притежават необходимите възможности, за да изпълнят предвидените дейности в обхвата на поръчката. Предметът на поръчката е предоставяне на консултантски услуги за подготовка на проект. В този смисъл всеки участник, който разполага с експерт с по-ниска образователна степен (например „бакалавър"), но с професионален опит в областта би могъл да изпълни поръчката и без да е покрито изискването експертът да е „магистър". Относно изискването за „правоспособен юрист“ дейностите по предмета на поръчката не включват процесуално представителство и не е необходимо юристът да притежава юридическа правоспособност. Заложеното изискване не съответства на предмета и характера на поръчката.Прието е, че не са спазени разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).За да се определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността, е взето предвид, че са получени 5 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е конкуренция.Естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това, в случай че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 9 от Приложение № 1 а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г„ обн„ ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп.. бр. 67 от 23.08,2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител.

2.Незаконосъобразна методика за оценка:

Методиката за определяне на комплексна оценка съдържа показатели за оценяване П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката"' с максимален брой 50 точки и П2 „Предложена цена"" с максимален брой 50 точки.

По отношение на показател П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, възложителят е посочил 7 условия, които следва да се съдържат в офертите на участниците, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на условията, включени в техническите предложения на участниците. При наличие на всички 7 условия офертата получава максималния брой точки - 50. При липсата на едно от посочените условия офертата се оценява с 30 точки, при липсата на две от посочените условия - с 20 точки и при липсата на три и повече, съответно с 5 точки.

След анализ на методиката за оценка, е установено, че условията са изброени формално, без да е пояснено от възложителя какво следва да съдържа всяко едно условие, за да бъде определено то като присъстващо в офертата да даден участник. Избраният начин на оценяване не дава яснота и не е предвидим, като по този начин не позволява на участниците при подготовка на офертата да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение. Например под условие № 5 Възложителят е посочил следното: „Представено е познаване на процеса на взаимовръзки между заинтересованите лица, което съответства на спецификата на проекта.“. Възложителят не е посочил никъде информация относно проектите в обхвата на предмета на обществената поръчка, от която потенциалните участници биха идентифицирали спецификите за всеки проект. Под условие № 6 Възложителят е посочил следното: „Представената концепция съответства на изискванията на техническата спецификация за изпълнение на поръчката, като продължителността на различните етапи на изпълнение, зададени от Възложителя, са правилно отразени и критичните дейности за проекта са ясно разграничими.“. В техническата спецификация и в документацията за участие като цяло, приложена към Публичната покана, възложителят не е задал продължителност на етапите на изпълнение и не е посочил никъде информация относно спецификата на проектите в обхвата на предмета на обществената поръчка, от която потенциалните участници биха идентифицирали критичните точки за всеки проект.

Така формулираните условия са предпоставка за субективна оценка и неравно третиране на потенциалните участници.

В допълнение методиката за оценка съдържа изрази като „непълно“, „неправилно” и „формално“, без да е пояснено значението на тези изрази. Особено впечатление прави и тълкуването на понятието „констатирани пропуски и/или несъответствия“ в офертата. Според възложителя тези пропуски следва да могат да бъдат установени от други факти и обстоятелства в офертата на участника. Не става ясно как една информация може от една страна да липсва в офертата, а от друга - да може да бъде установена от друга част на офертата на участника. По този начин се създават предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката.

Предвид изложеното, методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.В този смисъл методиката противоречи на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в обществената поръчка.

За да се определи финансовото влияние на нередността, е взето предвид, че са получени 5 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е конкуренция.Естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това, в случай че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г„ обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител.

Ползвателят на помощта е подал възражение с вх.001-0800/2267 от 06.07.2022г., с което е оспорил и двете констатации за нарушения.

По отношение на първата констатация е посочил, че в качеството си на възложител на обществена поръчка е избрал критерий за възлагане по отношение на техническите и професионални способности за наличие на екип, с този критерий се установят възможностите на участниците да изпълнят поръчката, като същият е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В тази връзка обсъжданият критерий за подбор е такъв по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и безспорно касае установяване на техническите и професионални способности на участниците.Изискванията към участниците се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с нуждите по конкретната поръчка.Волята на възложителя и конкретната обществена поръчка цели да съчетае гаранциите за качество на изпълнение с достатъчно широки изисквания към експертния състав на участниците.Поставеното изискване към ръководителя на екипа да бъде експерт-икономист, притежаваш висше образование, степен „Магистър, от област професионално направление „Икономика“ се посочва като съобразено с предмета на поръчката-специфична дейност по предоставяне на консултантски услуги по управление на проект.Отбелязва се многочислеността на специалистите с такова образование и квалификация както в България, така и в Европейския съюз.Всеки един от участниците е спазил това изискване, допълнителен довод за липса на дискриминация посочва, че изискването е предвидено при допусната еквивалентност – това предполага, че на участниците е дадена възможност, ако разполагат със специалисти с алтернативни образование и опит, да докажат, че същите са еквивалентни.Счита, че не може да се говори за еквивалентност на подготовката на всички експерти, завършили образователна степен „бакалавър“ с тези, завършили образователна степен „магистър“.По отношение на констатацията за ограничителни изисквания по отношение на обществената поръчка във връзка със залагането на експерт юрист в екипа за изпълнение на обществената поръчка, който да е правоспособен юрист посочва, че дейността по разработване на проектни предложения е комплексна, като чрез критериите за подбор се осигурява екип за изпълнение на дейността, който да има не само специфични инженерни познания в процеса на строителство на инфраструктурни проекти, но и специфични познания относно законодателството в областта. Заложеното изискване съответства на разбирането на възложителя, че предвид характера на дейността по разработване на проектни предложения, същата предполага солидни познания на действащото законодателство в областта, съобразяване с динамичната и перманентно променяща се актуална практика на компетентните съдебни и несъдебни органи, както и изготвяне на специфичен вид документи.Не би могло да се приеме, че описаните познания е възможно да се придобият единствено при наличието на придобито юридическо образование, както е прието. Ако се приеме безусловно предложения от органа подход, би се стигнало до избор на екип, включващ експерт, участвал в изготвянето на проектни предложения, но без при изготвянето да има възможност да отчете, анализира и съобрази спецификите на законодателството и практиката, без проектните предложения да са издържани от правна гледна точка и в тази връзка в един последващ момент проектното предложение да не бъде одобрено в цялост, като това да стане повод за налагане на финансови санкции на възложителя. Смята, че на практика лице, което няма придобита юридическа правоспособност, на практика не може да бъде квалифицирано като юрист, такова лице на практика няма възможност да упражнява юридическа професия и неговия опит да бъде квалифициран като юридически стаж. В тази връзка се позовава на действащата разпоредба на чл.294, ал.2 от Закона за съдебната власт, в която законодателят си служи с термина „стажант-юрист“.

По отношение на второто сочено нарушение – използване на незаконосъобразна методика за оценка, във възражението си възложителят е посочил, че методиката за оценка със съдържащия се в нея технически показател – П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с максимален брой 50 точки е законосъобразно заложена, като в тази част дава нужната яснота и конкретика в указанията към участниците и не оставя свобода на преценка. Тя е и правилно приложена от оценителната комисия, която е изложила и конкретни мотиви за присъдените от нея точки по показателя при оценяването на всяка една от допуснатите оферти.В разпоредбата на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), не се съдържа забрана за възложителя да определя субективни показатели за оценка, при дадени ясни указания в методиката които дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.В случая методиката за оценка посочва в табличен вид критериите за поставяне на оценка по показателя от 5, 20, 30 и 50 точки и разяснения към всяка от тях. При заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на офертата на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя в тогавашната редакция на ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица с необходимата за целта на обществената поръчка компетентност.В методиката за оценка възложителят е посочил определени изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, като това с оглед обстоятелството че е резултат на човешка дейност предполага елемент на субективизъм. В случая вероятността от субективизъм при оценяване по посочения показател не съставлява нарушение при откриване на процедурата, тъй като няма норма която да забранява това, а в някои случаи субективните критерии са и неизбежни. Методиката за оценяване макар привидно да съдържа субективни критерии за оценка техническите предложения на участниците по съответните показателя за оценка, този субективизъм е сведен до степен, която не води до единствения и категоричен извод, че комисията ще оценява участниците само субективно, без да спазва задължителната за това методика. Този извод е обоснован с разписаните от възложителя ясни правила какво ще се изисква от участниците за оценяване на техническите им предложения по този показател и разписаните конкретни скали за оценяване. Въведените критерии за оценяване са относими за всички участници и съдържат ясни правила какво ще се изисква от тях за оценяване на техническите им предложения по техническия показател. Освен това в случая са разписани и конкретни скали в таблица /при посочени ясни критерии/ за оценяване. Така участниците могат да съобразят техническите си оферти с критериите на възложителя при подготовка на офертите си.Действително оценката по техническия подпоказател се основава на субективното, но и експертно мнение на всеки един от членовете на комисията като е необходимо впоследствие да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката.Твърдението на органа, че „В методиката за оценка възложителят си е послужил с понятия като „непълно“, „неправилно“ и „формално“, „качествено“, „точно“, без да е пояснено значението на тези изрази“, се посочва като невярно. Възложителят ясно е разписал условията, на които трябва да отговарят техническите предложения на участниците, като е формулирал конкретни изисквания, на които трябва да отговарят допълнителните „поясняващи текстове“. Формулираната от възложителя методика за оценяване по визирания показател съдържа указания за оценяване по скалата, в които изрично са изброени обстоятелствата, които се оценяват, и дават възможност на потенциалните участници в процедурата да преценят степента на съответствие на техническите предложения с изискванията на техническата спецификация при разработването им.В техническата спецификация за изпълнение на предоставяне на консултантски услуги за подготовка на проекти преди подаване на заявления за подпомагане е посочена приложимата нормативна уредба за изпълнение на поръчката, а именно: публикуваната Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7,2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 и приложимите указания на ДФЗ по ПСРС2014-2020г. В тази връзка използваните понятия за „ поясняващи текстове “ към минимално изискуемото задължителното съдържание на техническото предложение“, а именно отделни етапи, видове работи и дейности, означава на практика едно описание на последователността, технологията или други факти, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания, които при изпълнение на дейността се извеждат и от нормативната уредба. Оценяването на адекватността и съотносимостта на предложените от потенциалните участници предвиждани последователност, технологията или други факти, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изискванията на нормативната уредба, не е самоцелно и става ясно, че ще получат бонификация технически предложения, когато участникът е посочил „поясняващи текстове“ към минимално изискуемото задължителното съдържание на техническото предложение, за действия които оферента следва да предприеме, съгласно разпоредбите на относимата нормативна уредба.

На последно място във възражението се сочат изтекли давностни срокове за определяне на финансова корекция с позоваване на чл.74 от ЗУСЕСИФ.

Възраженията са счетени за неоснователни от Ръководителя на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020, поради което същият е постановил и обжалваното Решение за налагане на финансова корекция(РФК)№03-РД/3831 от 11.08.2023г., в което е преповторил констатациите си за нарушения, изложени в писмо с изх. № 01-0800/2267 от 16.06.2022г.На община Стралджа е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договора за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител "Интелиджънт Консултинг"ЕООД, [ЕИК] във връзка с изпълнението на договор №28/07/2/9/00453 от 22.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ"Земеделие"-РА и Община Стралджа, определената финансова корекция е в размер 1380.00лв. с ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ.

По делото няма спор, че сума в размер 23 000,00 лв. без ДДС, във връзка със сключения от община Стралджа Договор № Д-485 от 22.06.2016 г. с избрания изпълнител „Интелиджънт Консултинг“ ЕООД, е била изплатена на община Стралджа въз основа на заявени за възстановяване разходи по сключения с Държавен фонд“Земеделие“ Договор №28/07/2/0/00453 от 22.11.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ.Размерът на сумата е съответстващ на предвидения в Приложение 1 към договора(т.15).Размерът на финансовата корекция 1380лв. с ДДС съответства на 5% от стойността на изплатената по договора сума с ДДС(27600х5%).

За доказване на компетентността си да наложи финансова корекция, ответната страна представя по делото Протокол №197 от заседанието на Управителния съвет на 19.08.2022г. на Държавен фонд“Земеделие“, на което с решение по т.2 за изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ е назначен Г. Щ. Т., с решение по т.6 И. П. И. е избрана за заместник-изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ с ресори прилагане на мерките от Програмата за развитие на селските райони 2014-2020(ПРСР) и Програма за морско дело и рибарство(ПМДР) 2014-2020г., както и последваща Заповед №03-РД/3089 от 22.08.2022г. на Изпълнителния директор на фонда Г. Щ. Т., с която на И. П. И., в качеството й на заместник-изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ са делегирани правомощия по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., в това число и да взема решения за налагане на финансови корекции по чл.73 от ЗУСЕФСУ(т.1.40 от заповедта).

Предвид гореустановеното съдът приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта.Спазено е изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ като на община Стралджа е осигурена възможност да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

По същество спорът по делото се свежда до материално-правното съответствие на обжалваното решение със сочените като нарушени разпоредби от ЗОП и се заключава в това допуснати ли са от възложителя община Стралджа сочените нарушения от управляващия орган при проведената обществената поръчка с предмет"Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги за подготовка на проекти преди подаване на заявления за подпомагане с оглед кандидатстване на община Стралджа по подмярка 7.2"Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони".В тази връзка съдът счита възраженията в жалбата за основателни - те не са нови, същите са изложени и пред органа, наложил финансовата корекция, който като не ги е съобразил е издал административен акт при неправилно приложение на закона. Съображенията за това са следните:

 

По отношение на първото сочено нарушение – ограничителни изисквания към участниците.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП(в сега действащата му редакция, ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,) при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Аналогично правило е било предвидено в разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП (отменен ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.)- Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Органът се позовава на отменената редакция на закона, действала при обявяване на поръчката.

Изискванията към екипа са предвидени като част от минималните изисквания към участниците(т.2.2.2 от документацията). За ключовия експерт „ръководител на екипа“ изискването е да бъде магистър по икономическа специалност или еквивалентна специалност, съответно за ключовия експерт „юрист“ – да бъде магистър по право или еквивалентна специалност, правоспособен юрист.

Управляващият орган е формирал изводи, че всеки участник, който разполага с експерт с по-ниска образователна степен (например „бакалавър"), но с професионален опит в областта, би могъл да изпълни поръчката и без да е покрито изискването експертът да е „магистър". Относно изискването за „правоспособен юрист“ е приел, че дейностите по предмета на поръчката не включват процесуално представителство и не е необходимо юристът да притежава юридическа правоспособност, поради което заложеното изискване не съответства на предмета и характера на поръчката.Обобщено по тази констатация е приел, че не са спазени разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).

Съдът приема, че така заложените изисквания са свързани с квалификацията и опита на членовете на екипа, поради което не могат да бъдат счетени за необосновани. Те са съответстващи и на обема и сложността на поръчката, включително и на значителния размер на разходите, за чието финансиране е кандидатствано - по арг от чл.25, ал.6 от ЗОП(отм.) - критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Сключеният договор №28/07/2/9/00453 от 22.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между ДФ"Земеделие"-РА и Община Стралджа е за одобрен проект на стойност 5 858836.10лв., въз основа на заявление за подпомагане, което е било прието за съответстващо с правилата на Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020.Видно от Приложение 1 към договора, проектът включва инвестиции в строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи пътища и съоръжения към тях, с които се цели свързаност на общинската с републиканската пътна мрежа. Дейностите са с обхват съоръжения и пътища не само от общинската пътна мрежа, но включват и изграждане на големи съоръжения и СМР на пътища, които са строежи от първа категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.1, буква „а“ от Закона за устройство на територията.Подготовката на документите предполага наличие на квалификация и опит в областта на икономиката от по-висока степен не само заради значителния размер на разходите за финансиране, за които е кандидатствано, но за да бъдат съобразени и критериите за подбор, по които ползвателят би могъл да получи приоритет(виж Приложение 2 от договора).Това налага изготвяне и на документите, визирани в чл.24, т.4 от договора(анализ за социално-икономическите ползи за развитието на селския район, устойчивостта на инвестицията и анализ на разходи-ползи), като в тази връзка възложителят на обществената поръчка е в правото си да заложи по-висок образователен ценз към ръководителя на екипа, който да е надградил познанията и опита си с придобита по-висока образователна степен в професионалното направление „Икономика“.Критерият е качествен, безспорно не е ограничил, нито затруднил конкуренцията предвид и обстоятелството, че при провеждането на поръчката няма отстранен кандидат за неспазване на изискването.

Съдът намира за основателни и възраженията на община Стралджа във връзка със соченото от органа като ограничително изискване участие в екипа на правоспособен юрист. Завършването на образователна степен магистър по право сочи за придобити теоретични знания, докато с придобита правоспособност се доказват практически знания и умения в правоприлагането. Предвид факта, че възлагането на услугата е свързано с подготовка на документи, които да послужат за разходване на обществен ресурс, подлежащо и на последващ контрол за законосъобразност, преценката на възложителя да включи като качествен критерий за подбор изискването в екипа да участва правоспособен юрист не може да бъде счетена за ограничаваща конкуренцията само заради аргумента, че предмета на поръчката не включва процесуално представителство.Съобразяването на правилата на Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 при подготовката на проектното предложение безспорно би могло в по-голяма степен да бъде сторено от юрист с призната правоспособност именно заради наличието на практически опит.Като се има предвид и обстоятелството, че Програмата за развитие на селските райони е изпълнявана и в предходен период 2007-2013 г., практически опит в тази област е от значение за минимизиране на риска от грешки или пропуски, с цел недопускане на нарушения или непълноти, заради които финансирането по проекта изцяло или частично не само първоначално да не бъде одобрено, но и впоследствие да не обуслови връщане на вече получено финансиране, при което разходите биха останали за бенефициера.Залагането на по-висок качествен критерий за професионален опит при подготовката на документите е оправдано и дори само заради обществената значимост на проекта, за който възложителят има намерение да кандидатства, видно от Приложение 2 към договора – проектът е получил максимален брой точки по критериите за подбор за това, че се реализира на територията на община със средногодишно равнище на безработица 30.01-40%; чрез инвестицията ще се осигури директна транспортна свързаност на населените места на община от селски район с по-висок клас път от републиканската пътна мрежа, инвестицията се изпълнява на територията на населени места с общо население от 5001 до 10000 души.

По отношение на второто сочено нарушение – незаконосъобразна методика.

Органът се е позовал на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), съгласно който указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Счел е, че одобрената методика за оценка в частта й на П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Методиката противоречи на разпоредбата на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) и по този начин има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в обществената поръчка.

Съдът приема възраженията на община Стралджа относно констатацията за нарушение за основателни.

Методиката за определяне на комплексна оценка съдържа показатели за оценяване П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката" с максимален брой 50 точки и П2 „Предложена цена“ с максимален брой 50 точки. По отношение на показател П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката", възложителят е посочил 7 условия, които следва да се съдържат в офертите на участниците, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на условията, включени в техническите предложения на участниците. При наличие на всички 7 условия офертата получава максималния брой точки - 50. При липсата на едно от посочените условия офертата се оценява с 30 точки, при липсата на две от посочените условия - с 20 точки и при липсата на три и повече, съответно с 5 точки.

Органът не е отчел обстоятелството, че възложителят е дал указания за определяне на оценката в частта й на П1 – Техническото предложение трябва да бъде представено като единна концепция за изпълнение на дейностите по поръчката, техническите предложения се оценяват по скала за съдържанието на концепцията.

Възприетият подход за оценка на предложенията като единна концепция е детайлно разписан като са посочени задължителните елементи, които следва да съдържа техническото предложение:

1.подход, инструменти и методи за изпълнение на всяка от дейностите по предоставяне на специализираните услуги по поръчката - Участникът следва да предложи своето виждане относно подхода (начините/способите, предлагани от участника, за извършване на дейностите, предмет на поръчката), инструментите (средствата, предлагани от участника, за извършване на дейностите, предмет на поръчката) и методите (техники и процедури, предлагани от участника, за извършване на дейностите, предмет на поръчката) за подготовка, изпълнение и предоставяне на консултантските услуги, както и да предложи схема на взаимодействие и комуникация с Възложителя по време и във връзка с изпълнението на всяка от отделните дейности;

2.приложима нормативна рамка - Участникът следва да анализира действащото законодателство, свързано с предмета на поръчката и как прилагането му влияе върху изпълнението на поръчката

3.организация на работата - Участникът следва да представи своята вътрешна организация, по-конкретно - ясно разпределение на задачите в екипа за изпълнение на поръчката (вкл. на ключовите и неключовите експерти, ако такива са предвидени);

4.ресурсна обезпеченост - Участникът следва да демонстрира достатъчна ресурсна обезпеченост за изпълнение на предмета на поръчката;

5.план-график на дейностите - Участникът следва да представи план-график на дейностите по поръчката, който отразява последователността, времетраенето и ресурсната обезпеченост на участника.

Възложителят е дал указания и за това, че се отстраняват оферти на участници, които: не отговарят на изискванията, залегнали в техническата спецификация; не е попълнен който и да е елемент от изброените по-горе задължителни елементи, някой от елементите е попълнен формално или преповтаря общо техническата спецификация без да отразява спецификата на поръчката; съдържа в себе си записи, от които може да се заключи, че не обезпечава качественото и срочно изпълнение на поръчката, които се изразяват в:

1.краен резултат, различен от посочения от възложителя в техническата спецификация;

2.непълен и/или неправилно формулиран и изведен краен резултат от изпълнение на дейностите по поръчката, в противоречие с изискванията на техническата спецификация;

3.посочване на дейности и/или методи, които си противоречат и/или са предвидени в неправилна последователност и при прилагането би било невъзможно постигането на крайния резултат;

4.представяне на концепция, която съдържа противоречия и/или разминавания в сочените методи и подходи, водещи до невъзможност да се спази предложеното времетраене за изпълнение на отделен етап и/или поръчката като цяло;

5.представяне на концепция, която съдържа противоречия и/или не е защитена възможността отделни дейности от поръчката да бъдат изпълнявани едновременно и/или точно в посочената последователност.

6.налице е несъответствие с предложената концепция и предложения план-график и/или предвидената ресурсна обезпеченост

В допълнение възложителят е предвидил и скала за присъждане на точки, като е посочил критерии за присъждане на оценката, съобразно 7 условия за преценка за качеството на офертата: участникът е анализирал дейностите и очакваните резултати от изпълнението на поръчката; описал е всички конкретни подходи, инструменти и методи, необходими за изпълнение на всяка една от дейностите; разработил е концепция, в която подходите, инструментите и методите за изпълнение на отделните задачи по дейности са представени като последователност по начин, който защитава предложеното времетраене за изпълнение на всяка една от дейностите,обоснована е последователността и възможността някои от дейностите да бъдат изпълнявани едновременно;участникът е защитил приложимостта на конкретни подходи, инструменти и методи с оглед получаване на изпълнимо проектно предложение, което да отговаря на условията на ПРСР 2014-2020;продължителността на различните етапи, зададени от възложителя, и критичните за проекта дейности са съответно правилно отразени и различими; за екипа за изпълнение на поръчката са представени организационните линии на комуникация и управление между членовете на екипа, съобразно уменията и опита им и времевата им ангажираност в съответствие с функциите им.

С горното си съдържание, указанията, дадени от възложителя, сочат на извод обратен на формирания от управляващия орган, като дават подробна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

Съдът счита, че оценяването по показателя техническо предложение несъмнено включва и субективен елемент, но той е обусловен от преценка, която е експертна. Видно от Протокола за работа на комисията за оценка, офертите на отделните участници са анализирани първо съобразно изискванията на възложителя за задължително съдържание на концепцията. В тази връзка комисията е изложила конкретни мотиви и е отстранила на този етап само един участник Обединение „ПФ-Стралджа“-[населено място] поради несъответствие на офертата му с предмета на поръчката (включени дейности, които не подлежат на финансиране), допуснато позоваване на отменени правила, липса на разписани основни задължения на експертите, несъответствие между срока за изпълнение на поръчката 28 дни и план-графика с продължителност 58 дни. Останалите подадени оферти са били допуснати до участие като са отворени и ценовите им предложения.Съобразно тях комисията е констатирала, че оферентът „Юнипроджект“ЕООД-[населено място] е представил ценово предложение, което е с повече от 20 % по-благоприятно от предложенията на останалите участници. Комисията е отхвърлила представената допълнителна обосновка от кандидата като е счела, че не е защитил по-благоприятни условия или икономичност при изпълнението на поръчката от останалите кандидати, поради което го е отстранила.Останалите три оферти на участниците са оценени по предвидената от възложителя скала за оценка на концепцията и съобразно ценовото им предложение.За тях е формирана комплексна оценка(КО=П1+П2) и е извършено класиране. По П1 „Техническо предложение“ комисията е изложила конкретни мотиви за съответствие със скалата за присъждане на точки и е констатирала пълно или частично съответствие, както следва:За участника „Юнипроджект“ЕООД-[населено място] – пълно съответствие с предвидените от възложителя условия, поради което е присъдила 50 точки; за участника Обединение „Исраилджа“ [населено място] – липса на две условия(концепция, в която подходите, инструментите и методите за изпълнение на отделните задачи по дейности, са представени като последователност по начин, който защитава предложеното времетраене за изпълнение на всяка една от дейностите; представено познаване на процеса на взаимовръзки между заинтересованите лица, което съответства на спецификата на проекта), поради което е присъдила 20 точки; за участника „Б. консултинг“ООД, [населено място] – липса на едно условие(представено познаване на процеса на взаимовръзки между заинтересованите лица, което съответства на спецификата на проекта), поради което е присъдила 30 точки.

С оглед на горното съдът приема, че избраният от възложителя метод за оценка е предвидим, като детайлно разписан, същият е бил спазен от оценителната комисия и не е довел до необосновано предимство за участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка.Мотивите на оценителната комисия са изложени на л.15-19 от протокола за заседанието, съдържат конкретика за съдържанието на офертите и анализ в тази връзка, което сочи за извършено качествено разграничаване на предложенията на участниците.

В обобщение съдът приема, че не е налице нередност по смисъла на РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета(Регламент 1303/2013 г.)

Нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От това определение следва, че за да е налице нередност, е необходимо:1)да е налице нарушение на приложимия закон;2)последица от това нарушение да е вреда на бюджета на ЕС;3)тази вреда да се изразява в начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС.

В конкретния случай не се констатира липса на компетентност на издателя на решението, спазени са изискванията за форма с излагане на мотиви и за даване на възможност за възражение на бенефициера. Същевременно съдът счита, че не са налице сочените от УО нарушения на Закона за обществените поръчки(липсва първият елемент от фактически състав за нередност), съответно липсва основание за налагане на финансова корекция.

Във връзка с направеното на последно място възражение от жалбоподателя за изтекла погасителна давност по отношение на правната възможност за установяване на нередности при изпълнение на финансирания проект, съдът счита, че институтът на погасителната давност, като материалноправен, предпоставя изначало безспорното установяване на извършено нарушение, представляващо нередност, за която съответно следва да се наложи финансова корекция. В този смисъл на първо място следва да се установят елементите от фактическия състав на нередността и едва тогава, при нейното доказано наличие да се извърши преценка по приложението на погасителната давност. При липса на нередност деянието на практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага.

Мотивиран от изложеното, съдът счита, че обжалваното решение следва да се отмени, като в полза на жалбоподателя се следват разноски общо в размер 1261.04лв – за платена държавна такса в размер 11.04лв., платено адвокатско възнаграждение в размер 1000лв. и командировъчни разходи по чл.2, ал.8 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер 250лв.. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение съдът счита за бланкетно и необосновано, поради което не следва да бъде уважено.Жалбоподателят е бил защитаван от адвокат, представени са платежни документи за реално платени разходи в тази връзка.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3831 от 11.08.2023г., издадено от Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд"Земеделие", в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020.

ОСЪЖДА Държавен фонд"Земеделие", [населено място]“, бул.“Цар Борис ІІІ“, №136, да заплати на Община Стралджа, [ЕИК], [населено място], [улица], разноски по делото в размер 1261.04 лева(хиляда двеста шестдесет и един лева и четири стотинки).

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на Република България.