Решение по дело №10070/2021 на Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

 

№113

гр. Велико Търново, 28.04.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на двадесет и трети април  две хиляди двадесет и първа  година в състав:

 

                                                            

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ДИАНА КОСТОВА

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:              ЕВТИМ БАНЕВ

                                                                                                          КОНСТАНТИН КАЛЧЕВ

                                                                      

При секретаря м.н.и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура Светлана Иванова, разгледа докладваното от съдия Костова касационно НАХД № 10070/2021 г., и за да се произнесе взе предвид следното:

           

            Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от Закон за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

 

           Образувано е по касационна жалба, подадена от СЕВЕР НЕТ ЕООД чрез *** П. Д. *** против Решение № 2600003/8.1.2021г. постановено по НАХД 207/20 г. по описа на Районен съд Свищов, с което е потвърдено като законосъобразно и правилно Наказателно постановление – НП 24/25.3.2020г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията , с което на касатора  за извършено нарушение на чл. 44, ал.1 от Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения ОИ и на основание чл. 53, ал.1 от ЗАНН и чл. 326 от ЗЕС е наложено административно наказание „Имуществена санкция“ в размер на 3000 лева.

 

            В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т., т. 1 и 2 от НПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Наведени са оплаквания от страна на касатора, че неправилно СвРС е приел, че при съставянето на АУАН не е допуснато нарушение на процесуалния закон, макар актът да е съставен в нарушение на чл. 40, ал.2 от ЗАНН. Не може да се приеме, че е спазена процедурата по уведомление на нарушителя, доколкото приложената справка от „Български пощи“ ЕАД няма и минимално необходимото съдържание, не се установява какъв документ е съдържала пратката. На следващо място спорен е изводът на съда, че след като касаторът не е представил никакви допълнителни доказателства, то неговите права не са били нарушени, въпреки неяснотите по спазване на чл. 40, ал-.2 от ЗАНН.

Неверен счита и извода на съда , че е спазена специалната процедура по чл.337а, тъй като не е било налице връчване на АУАН по един от предвидените в чл. 337, ал. 2- 6 от ЗЕС начини. Прилагането на чл. 337а, ал. 6 от ЗЕС не санира нарушението на КРС актът да бъде връчен по реда на чл. 337а, ал2-5 от ЗЕС.

На следващо място, счита, че поведението на св.Г.Ив., който се е представил за потребител при изначално убеждение, че не иска да бъде такъв, рефлектира върху материалната законосъобразност на НП, доколкото прави недоказано самото административно обвинение. Счита, че са налице и предпоставки по чл. 28 от ЗАНН. Освен това намира, че е налице самостоятелно основание за отмяна на НП, тъй като не е описано самото административно нарушение и АУАН и НП съответно противоречат на чл. 42,т. 4 от ЗАНН и чл. 57, ал.1,т. 5 и т. 6 от ЗАНН. АНО е използвал само препратка към Приложение № 6 на ОИ, без словесно да опише нарушението. Това е довело до съществено нарушение, доколкото касаторът не е могъл да разбере какво е административното обвинение и съответно да се защити. Счита, че е недопустимо да се извличат съставомерни признаци за обвинението чрез събраните гласни и писмени доказателства и да се допълва първоначално такова. С аргумент от нормата на чл. 36, ал.1 във вр. с чл. 32 от ЗАНН още с образуването на административно – наказателната преписка т.е. при съставяне на АУАН е необходимо вмененото нарушение да е описано с пределна яснота за параметрите на обвинението. В случая е налице само формално препращане към приложение № 6 към чл. 44 от ОИ.

               От съда се иска отмяна на решението на районния съд и постановяване на друго по същество от касационната инстанция, с което да бъде отменено наказателното постановление.

               В открито съдебно заседание се представлява от *** А., който поддържа така подадената жалба с оплакванията в нея. Претендира присъждане на разноски за първата и касационна инстанции.

Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията/КРС/,не се представлява в о.з, от него е постъпило становище от представляващия юрисконсулт Георгиева. Намира за неоснователно твърдението за допуснато нарушение на чл. 40, ал.2 от ЗАНН. От свидетелските показания безспорно се установява , че е изпратена на дружеството покана, която пратка се е върнала като непотърсена, поради което е съставен и съответен протокол. Въз основа на тези доказателства органът правилно е съставил АУАН в отсъствие на нарушителя. Спазени са и специалните разпоредби на чл. 337а от ЗЕС., доколкото след  като адресатът не е намерен на посочения от него адрес на управление съгласно Търговския  регистър , на интернет страницата на КРС на 28.1.2020г. е публикувано съобщение за невръчен АУАН. В резултат на спазване на процедурата на 12.2.2020г. АУАН е връчен на П.Г., упълномощен представител на дружеството.  Правно ирелевантен е въпроса, дали Георгиев е имал намерение да изпълнява индивидуалния договор  или не. Счита, че нарушението е доказано и подробно описано, както в АУАН така и в НП, поради което са спазени чл. 42 от ЗАНН и чл. 57, ал.1, т. 6 от ЗАНН.

Намира, че липсват основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, тъй като не е налице изпълнения на чл. 93, т. 9 от НК. Касае се за типично нарушение, формално, при което не се изисква настъпване на вредоносен резултат. Моли да бъде отхвърлена касационната жалба.

 

Представителят на Окръжна прокуратура - В. Търново заема становище за основателност на жалбата.Намира, че от всички изложени в нея доводи и тези в открито съдебно заседание , счита, че единствено нарушението- липса на описание на конкретно, точно и ясно описание на нарушението, по начин от който да е видно , какво е то , в какво се изразява неизпълнението на предписаното от закона. Счита, че само по себе си това е достатъчно основание за отмяна на НП и предлага да се произнесе съдът в такава насока.

 

Административният съд - В. Търново, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

               Предмет на настоящото производство е Решение № 2600003/8.1.2021г. постановено по НАХД 207/20 г. по описа на Районен съд Свищов, с което е потвърдено като законосъобразно и правилно Наказателно постановление – НП 24/25.3.2020г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията , с което на касатора  за извършено нарушение на чл. 44, ал.1 от Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения ОИ и на основание чл. 53, ал.1 от ЗАНН и чл. 326 от ЗЕС е наложено административно наказание „Имуществена санкция“ в размер на 3000 лева.

 

                За да постанови този правен резултат, СвРС е приел за установено от фактическа страна : По повод подаден сигнал № 12-01-1730/5.7.2019г. , на 1.10.2019г. служители на ответника са извършили проверка в офис на дружеството, находящ се в гр. Свищов, ул.“Патриарх Евтимий“№ 97. Единият от инспекторите св.Ив.се е представил за клиент, като е поискал сключване на индивидуален договор, като такъв е бил изготвен от св. Кирилова чрез софтуерната програма, подписан от страните. След това служителите на КРС се легитимирали и пристъпили към съставяне на констативен протокол ВТ – ЙЙ-029/1.10.2019г., в който е описана фактическата обстановка и нарушението на чл. 44, ал.1 от  ОИ за осъществяване на обществени електронни съобщения, базирайки се на горепосочения индивидуален договор. Посочено е , че под мястото , определено за полагане на подписа на абоната , не е оформено от предприятието съобразно Образец по Приложение № 6 към чл. 44, от ОИ, като под мястото за полагане на подписа не е изписан текста“Преди да положите Вашия подпис, моля да прочетете внимателно настоящия договор , както и приложените Общи условия на предприятието“. За съставяне на АУАН касаторът е бил поканен чрез писмо,  изпратено по „Български пощи „ЕАД, от които се е върнала разписка, че пратката е непотърсена. В Протокол № ВТ- ЙЙ-034/20.12.2019г. е обективиран фактът, че касаторът не е намерен на посочения от него адрес на управление, което е дало основание за съставяне на АУАН при отсъствие на нарушителя, като е взет предвид факта, че при това нарушение не се изисква представянето на допълнителни доказателства. На електронната страница на КРС на 28.1.2020г. е обявен невръчен АУАН № 171/20.12.2019г., на основание чл. 337а от ЗЕС, в резултат на което на 12.2.2020г. АУАН е бил връчен . В тридневния срок за възражения, такива не са постъпили, макар при връчването на АУАН, представляващият дружеството да е посочил, че има такива. След което е съставено НП, обжалвано пред СвРС в срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН.

                След като е установил горната фактическа обстановка, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорваното НП. Изложени са подробни мотиви досежно възражението на касатора за неспазване на чл. 40, ал.2 от ЗАНН, чл.337а от ЗЕС.

СвРС е посочил, че от свидетелските показания и представените два констативни протокола и съобщението на „Български пощи“ЕАД безспорно се установява,че пратката, съдържаща покана за явяване за съставяне на АУАН е върната поради непотърсване. Съответно това е дало право на упълномощения служител на КРС да състави горепосочения АУАН в отсъствието на представляващ дружеството. На следващо място съдът е намерил, че е спазена и специалната процедура по чл. 337а от ЗЕС, доколкото АУАН не е бил връчен надлежно преди това.

            СвРС е приел, че е доказано както извършването на нарушението, така и неговото авторство. Намерил е за неоснователно твърдението на касатора, че са нарушение разпоредбите на чл. 42, т. 4 от ЗАНН и чл. 56, ал.1, т. 5 и т. 6 от ЗАНН. Счита, че подробно е описана в АУАН и НП фактическата обстановка, дата н извършване на деянието, място, както и конкретните действия, с които е нарушена посочената материална норма на чл. 44, ал.1 от ОИ.

              Съдът е изложил мотиви, че представеният индивидуален договор не съдържа необходимото по закон съдържание, като фактът дали св. Ив.е имал намерение да го изпълнява или не е правно ирелевантно. АНО правилно е приложил съответната правна норма вкл. И санкционна такава. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 44, ал.1 от ОИ и това съответства изцяло на установената фактическа обстановка вкл. Представения индивидуален договор. Касаторът има качеството на доставчик на електронни услуги, същият е длъжен да спазва ОИ, като сключваните индивидуални договори следва да имат нормативно установеното съдържание по чл. 44, ал.1 от ОИ, както и на Образеца към Приложение № 6, в който след мястото за подпис на абоната следва да бъде изписан конкретен текст. Съдът е намерил, че е посочена правилно и санкционната норма на чл. 326, като АНО е извършил преценка на всички обстоятелства и е наложил наказание в минималния предвиден размер. Счел е, че липсват основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН, като е изложил подробни съображения за това.

 

Така постановеното съдебно решение е правилно.

Установената по делото фактическа обстановка не е спорна, подкрепена е от събраните по делото писмени доказателства, ценени от въззивния съд в тяхната съвкупност, поради което настоящата инстанция я приема за отговаряща на обективната действителност. По същество оплакванията на касатора в това производство са същите като във въззивната жалба, и са били подробно разгледани от СвРС.

При подробно изяснена фактическа обстановка, въззивният съд, е постановил правилни изводи по съществото на спора, които изцяло се споделят от настоящата инстанция. При издаване на акта за установяване на административно нарушение(АУАН), както и в последствие на наказателно постановление(НП) не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да имат за последица незаконосъобразност на наказателното постановление и да налагат отмяната му със законните последици от това. Настоящата инстанция намира за неоснователно оплакването за нарушение на чл. 40, ал.2 от ЗАНН, доколкото видно от всички събрани доказателства : свидетелски показания, писмени такива – два констативни протокола и непотърсена пратка от „Български пощи „ЕАД, които не са оспорени от касатора, че същият е бил търсен на адреса на управление, посочен в Търговския регистър, поради което АУАН е съставен правилно в негово отсъствие. Възражението, че не е ясно посочено, както съдържа пратката  също е неоснователно, тъй като в съставения след това официален документ – констативен протокол, който се ползва с материална доказателствена сила, е обективирано съдържанието на пратката. На следващо място това становище на СвРС е правилно, тъй като дори да се приеме, че е налице нарушение на нормата на чл. 40, ал.2 от ЗАНН, доколкото при производството не е било необходимо представянето на други доказателства извън приложения индивидуален договор, то актът не би могъл да има друго съдържание респ. нарушението не е съществено. Такова е и твърдяното нарушение на чл. 337а от ЗЕС, доколкото е налице публикуване на невръчения АУАН на интернет страницата на КРС, което от своя страна е станало причина за надлежното му връчване на 12.2.2020г. Дали е изчерпан редът за връчване на чл. 337а, ал.2-6 от ЗЕС е ирелевантен,  тъй като публикуването е довело до надлежно връчване на АУАН и упражняване на съответните права.

Настоящата инстанция, намира ,че в АУАН и НП се съдържа подробно и ясно описание на административното нарушение, поради което са спазени чл. 42 и чл. 57, ал.1, т. 6 от ЗАНН. Достатъчно ясно е какво е нарушението – дата на извършване 1.10.2019г., място офис на дружеството в гр. Свищов, описан е подробно сключения договор, между кои лица, както и конкретно нарушените разпоредби на ОИ. Възползвайки се от правото си да препраща към мотивите на РС, настоящата инстанция счита, че не следва да приповтаря мотивите на СвРС досежно съставомерността на деянието- нарушение на чл. 44, ал.1  от ОИ, доколкото безспорно в сключения индивидуален договор липсва необходимото съдържание, което е задължително в одобрения от закона Образец по Приложение № 6 към чл. 44, ал.1 от ОИ.

Следва да се посочи, че чрез тези условия на ОИ и утвърден законодателно Образец № 6 към чл. 441, ал.1 от ОИ се постигат цели като: преодоляване на неясно формулирани съществени клаузи на индивидуалния договор, изписани с малък шрифт чрез осигуряване на ясни и разбираеми клаузи на индивидуалния договор, публикувани в леснодостъпна форма (чл. 43 и  чл. 44 от Общите изисквания);

Разпоредбите на чл. 43, ал. 2-8 и  чл. 44  определят минималното съдържание на индивидуалния договор, както и изискванията относно начина на съставяне на договорните клаузи. Индивидуалният договор (ИД) представлява основно средство на потребителите, гарантиращо възможността на последните да получат прозрачна, сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които ще ползват заявените електронни съобщителни услуги. ИД създава и правна сигурност за потребителите в отношенията им с предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги. Тези изводи се подкрепят и от ДИРЕКТИВА 2002/22/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 7 март 2002 г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга). В този смисъл е и практиката на ВАС напр. Решение № 304 от 12.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8772/2015 га Решение № 1447 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14096/2015 г. и други.

Настоящата инстанция намира, че е неправилно становището на касатора, че в описание на нарушението има само препратка към Приложение № 6 към чл. 44, ал.1 от ОИ, без да има словесно такова. Напротив посочено е, че съответния договор мястото определено за полагане на подписа на абоната , не е оформено от предприятието съобразно Образец в Приложение № 6, като изрично е описано какво следва да бъде съдържанието след подписа и факта, че такова липсва в индивидуалния договор. Съдът намира, че касаторът е разбрал точно и ясно какво е повдигнатото срещу него административно обвинение – липса на посочения изрично и словесно в АУАН текст след подписа на абоната. В самото НП също се съдържа пълно и подробно описание на нарушението, като твърдението е че е налице само препратка към нормативната база – Приложение № 6 към чл. 44, ал.1 от ОИ не отговаря на обективната действителност.Както се посочи по- горе словесно и подробно е описано какъв текст липсва след подписа на абоната и именно това е и противоправното  изпълнително деяние осъществено под формата на бездействие. Съдът намира, че касаторът е бил наясно с административното обвинение и съответно е успял да организира своята защита.

Съдът споделя и становището на СвРС , че това дали св. Ив.е имал намерение или не да изпълнява договора са правно ирелевантни, доколкото те не са елемент от фактическия състав. Нарушението е формално и изисква само непосочване в сключен договор на крайна дата на предоставяне на услугата. Следователно е достатъчно договорът да е сключен, а не да е започнало неговото изпълнение, а сключването става след като потребителят е приел офертата на доставчика чрез подписване на предоставения му индивидуален договор.

Съдът счита, че наказващият орган не е съобразил в пълна степен разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН при индивидуализацията на наказанието, довело до определяне имуществената санкция за нарушението на разпоредбата на ЗЕС в минимален размер. При съвкупната преценка на доказателствата и предвид характера на деянието съдът намира, че тази санкция се явява съобразена с тежестта на конкретното нарушение.

Досежно приложението на чл. 28 от ЗАНН изцяло се споделят мотивите на СвРС и не е необходимо тяхното доразвиване, тъй като не се навеждат нови доводи в касационната жалба. 

Настоящият съдебен състав установява в рамките на служебна проверка по чл. 218 от АПК, че атакуваното съдебно решение е валидно, допустимо и в съответствие с приложимия материален закон, като на основание изложеното, касационната инстанция намери жалбата за неоснователна. Обжалваното решение е законосъобразно и обосновано и следва да остане в сила.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН, вр. с чл. 221, ал. 2, пр. І от АПК, Административния съд - В. Търново

                                Р Е Ш И:

               ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2600003/8.1.2021г. постановено по НАХД 207/20 г. по описа на Районен съд Свищов, с което е потвърдено като законосъобразно и правилно Наказателно постановление – НП 24/25.3.2020г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията , с което на СЕВЕР НЕТ ЕООД чрез *** П. Д. ***   за извършено нарушение на чл. 44, ал.1 от Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения ОИ и на основание чл. 53, ал.1 от ЗАНН и чл. 326 от ЗЕС е наложено административно наказание „Имуществена санкция“ в размер на 3000 лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                   ЧЛЕНОВЕ: 1.             2.