Р Е Ш Е Н И Е
№ IV-94 3.09.2019 г. Град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаският
окръжен съд, гражданско отделение, четвърти въззивен състав
На двадесети август две
хиляди и деветнадесета
година
В публичното заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАНИЕЛА МИХОВА
ЧЛЕНОВЕ
: 1.ГАЛЯ БЕЛЕВА
2.мл.с. ДИАНА АСЕНИКОВА
Секретар: Таня Михова
Прокурор: -
като
разгледа докладваното от съдия Белева
въззивно гражданско дело № 975 по описа за 2019 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.258
и сл. от ГПК.
С решение №1189 от 20.05.2019г.
по гр.д.№3446/2015г. по описа на БРС Военно формирование 32890- гр.Бургас, като
част от структурата на Министерство на отбраната на Република България е
осъдено да заплати на П.Г.Т. със съдебен адрес *** следните суми: главница от
390,51 лв.- представляваща сбор от неплатените възнаграждения за положен
извънреден труд, формирано от фактически отработено служебно време над
месечната продължителност на служебното време, вследствие на неизползвани
почивки и носени дежурства, ведно със сборна мораторна лихва върху главницата-
83,88 лв., начислена върху всяко от месечните възнаграждения за извънреден
труд, за периода от съответния падеж до 26.05.2015г., както и законната лихва
върху главницата, считано от 27.05.2015г. до окончателното плащане, ведно с
направените по делото разноски съобразно уважения размер на иска, а именно-
28,23 лв. Отхвърлени са следните искове на Т. против Военно формирование 32890-
гр.Бургас: 1/ за главницата- за разликата над уважения размер до претендирания
от 9594,96 лв. за периода от 1.10.2002г. до 31.03.2012г. /като погасен по
давност/; 2/ иска за мораторна лихва- за разликата над уважения размер до
предявения размер от 10568,97 лв., 3/ за законната лихва върху отхвърлените
главници. Т. е осъден да заплати на Военно формирование 32890- гр.Бургас
разноски в размер на 1238,17 лв., от които 439,41 лв. юрисконсултско
възнаграждение, а останалите- възнаграждения за вещи лица. Военно формирование
32890- гр.Бургас е осъдено да заплати на Бургаския районен съд сумата от 100
лв.- държавна такса, както и 19,24 лв.- възнаграждения за вещи лица.
В законния срок против решението
е постъпила въззивна жалба от адв.П. като пълномощник на ищеца Т. срещу тази
част от решението на БРС, с която са отхвърлени исковете му против Военно
формирование 32890- гр.Бургас, както и в частта, с която същият е осъден да
заплати разноски на въззиваемата страна. Въззивникът счита, че в обжалваната от
него част решението на БРС е незаконосъобразно и неправилно поради нарушение на
материалния и процесуалния закон. Намира, че районният съд неправилно е
тълкувал фактите и доказателствата по делото, при което е достигнал до
неправилни, противоречащи на материалния закон изводи. Същевременно се сочи, че
мотивите на съда са формални и не почиват на доказателствата, събрани в хода на
производството. Изложени са и оплаквания за липса на мотиви. На първо място се
оспорва правната квалификация на иска, дадена от БРС, като е посочел правилната
според него правна квалификация. Намира за правилен и законосъобразен извода на
съда, че ищецът е установил твърденията си, че през целия процесен период е
полагал дежурства по график, като е било допуснато превишение на установената
месечна продължителност на служебното време и за част от фактически
отработеното време е бил компенсиран с почивки. Тези 24-часови дежурства не
били в изпълнение на основна служебна функция, но били част от служебното му
време и по време на процесния период не му било разрешено ползването на 2908 ч.
или 363,5 дни почивки за целия процесен период, установено от експертизата по
делото. Налице било превишение на служебното му време над нормативното такова,
което по смисъла на закона и подзаконовите нормативни актове било извънреден
труд. Безспорно се установило, че претендираното обезщетение не е извънреден
труд по смисъла на чл.204, ал.4 от ЗОВСР /отм./, а не както погрешно определил
правната квалификация на исковете районния съд. Правилен и законосъобразен бил
и извода на БРС, че при условията на пълно и главно доказване ищецът установил
твърденията си в исковата молба, че за целия период, посочен в исковата молба
ищецът работил в условията на удължено служебно време, което не му било
компенсирано напълно с почивки по време на военната служба, нито му било
заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение. Този
извод обаче съществено противоречал на правната квалификация на исковете, което
довело до постановяване на неправилно и незаконосъобразно решение.
Неправилно и незаконосъобразно
районният съд уважил възражението за изтекла кратка погасителна давност, като
се е позовал на разпоредбата на чл.111, б.“а“ от ЗЗД. Цитирана е приложимата
според въззивника задължителна съдебна практика на ВКС, формирана по реда на
чл.290 ГПК. След анализ на съдебната практика въззивникът е посочил, че
некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд, а са удължено
служебно време, следователно на военнослужещия не се дължало възнаграждение за
извънреден труд, а обезщетение за неползвани почивки при прекратяването на
договора за военна служба. Затова на въззивника не се дължало възнаграждение за
извънреден труд, а обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение.
Изтъква, че един от основните принципи в трудовото законодателство е този за
забрана работодателят да замества с парична престация дължимата на работника
почивка, освен при прекратяване на ТПО, когато вече е невъзможно ползването на
съответната почивка. Този принцип кореспондирал с липсата на ликвидност
/изискуемост/ от страна на работника да претендира парична компенсация за
дължимата му почивка от работодателя при удължено служебно време, докато е в
трудово или служебно правоотношение.
Акцентира, че правото на
компенсация с почивка възниква и става изискуемо от момента на прекратяване на
служебното правоотношение и се погасява с тригодишна давност, която започва да
тече от датата на прекратяване на служебното правоотношение. Развити са
подробни съображения, като е обсъдена и съдебната практика на БОС и ВКС.
Изложени са и оплаквания за
противоречие на обжалваното решение със задължителното тълкуване на ВКС и еднозначната
практика по отношение на материално-правния въпрос от кой момент се дължи
заплащането на обезщетение за забава, като е приел, че претенцията на ищеца е
за месечно възнаграждение за извънреден труд , което се погасява с кратката
тригодишна давност. Развити са пространни съображения.
Моли решението на БРС да бъде
отменено в обжалваните от него части, като вместо него се постанови ново, с
което исковете му бъдат уважени така, както са предявени. Претендира разноски
за двете инстанции.
Военно формирование 32890-
гр.Бургас, представлявано от юрисконсулт Пламен Николов, е представило в
законния срок отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна и моли
тя да бъде отхвърлена. Сочи се, че аргументите, твърденията и исканията в нея
са бланкетни, недоказани по размер и неоснователни поради настъпила преклузивна
давност, погрешни. Според въззиваемата страна жалбата е изпълнена с цитати от
решения на ВКС, които са извадени от същността на правните изводи, до които са
достигнали съдилищата и умело са „сглобени“ с цел доказване исковите претенции
на ищеца. Изтъква се, че главният иск е правилно квалифициран от районния съд-
спорът бил за броя и некомпенсирани почивки при изпълнение на задълженията на
военнослужещия при превишаване на общата продължителност на служебното време и
работа през почивни и празнични дни- чл.194, ал.3 и 4 от ЗОВСРБ.
Според въззиваемата страна
районният съд детайлно, точно и обективно анализирал законовите разпоредби,
доказателствата по делото и приложил общите правила при празнота на закона. Въз
основа на конкретна съдебна практика, районният съд посочил, че
материално-правния въпрос относно погасителната давност на вземането по чл.203,
ал.3 от ЗОВСР /отм./ и чл.194, ал.3 от ЗОВСРБ бил разрешен в смисъл, че „това
парично вземане възниква след полагането му за съответния месец кадрова военна
служба и се погасява с изтичането на давностния срок по чл.111, б.“А“ ЗЗД. Въззиваемият сочи, че следва да се
разграничават два момента- докато трае служебното правоотношение на
военнослужещия и след неговото прекратяване. Преди прекратяването за въззивника
съществувала възможността да упражни правото си да ползва компенсация за
положения извънреден труд, чрез допълнителна почивка, предвид забраната за
компенсиране в пари. На това право съответствало задължението на ответната
страна да осигури условията, лицето да ползва допълнителна почивка. При
удълженото служебно време това следвало да стане чрез намаляване на работното
време / респективно- увеличаване времето за почивка / в рамките на общата
продължителност за същия месец или най-късно за следващия месец. С изтичането
на крайния срок- до края на месеца, следващ месеца, в който е положено
дежурството, в който работодателят следвало да изпълни задължението си да
компенсира положения наряд възниквало потестативното право на ищеца да иска
извършването на компенсация с почивка. Това право се погасявало с тригодишна
давност. С прекратяването на служебното правоотношение отпадало ограничението
за компенсиране чрез почивка и правото се трансформирало в право на вземане за
парично възнаграждение за положен в повече труд. От този момент започвала да
тече 3-годишната погасителна давност за предявяване на вземането. Следователно
всички претенции на ищеца за времето до три години назад от завеждането на исковата
молба били погасени по давност, тъй като до този момент ищецът не бил упражнил
своевременно правото си да иска положения в повече труд да бъде компенсиран с
почивка. Развити са съображения, че
насрещната страна игнорирала основни правни норми, като тази на чл.111, б.“а“ ГПК, като се опитвала да докаже, че за времето на действие на договора между
двете равнопоставени според него страни продължили да съществуват вечни
облигационни отношения, които не се погасявали нито с 3- нито с 5-годишния
давностен срок. Така военното поделение
било поставено в ситуацията на постоянен длъжник, с което били потъпквани
основополагащи общи принципи на правото. В подкрепа сочи разпоредбата на чл.171
ал.1 ДОПК, за погасяване на публичните вземания с 5-годишна давност. Развити са
подробни съображения, основаващи се на съдебна практика.
Изтъква се, че по делото не били
представени доказателства за искане за ползване на почивка от ищеца / подаване
на рапорт /, докато бил на служба. След като нито веднъж военнослужещият, който
бил титуляр на вземането не бил поискал изпълнение в рамките на срока на
договора, то неясно било как правото за ползване на почивка се било
трансформирало в право на парично възнаграждение. Сочи, че при направено
възражение за изтекла погасителна давност, трансформация ще настъпи само за
непогасеното по давност преобразуващо право, за да се извърши компенсация.
Паричните вземания по чл.136а, ал.5 от КТ се погасявали с 3-годишна давност. Развити
са подробни доводи. Аналогични според него са съображенията за изтеклата
погасителна давност по отношение акцесорното вземане за мораторна лихва, в
която хипотеза също намирала приложение кратката тригодишна давност. Направено
е искане за отхвърляне на жалбата, а в случай, че спорът бъде разгледан по
същество се иска решението на БРС да бъде оставено в сила като допустимо,
правилно, законосъобразно и мотивирано в обжалваната част. Претендира се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение за въззивната инстанция.
В съдебно заседание
страните, чрез процесуалните си представители поддържат становищата, изразени в
жалбата, респективно- отговора. Не са ангажирани нови доказателства.
По допустимостта на
въззивното производство съдът намира следното:
Въззивната жалба е
подадена против подлежащ на обжалване съдебен акт, в законоустановения срок, от
надлежно упълномощен представител на страна, която има правен интерес да го оспорва
в обжалваната част. Жалбата отговоря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК и е
допустима. Ето защо делото следва да се разгледа по същество.
Бургаският окръжен съд, като взе предвид твърденията на страните и
събраните по делото доказателства, въз основа на приложимите разпоредби на
закона приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Ищецът е предявил следните искове против Военно формирование 32890- Бургас (правната
квалификация е на ищеца): за заплащане на сумата от 12624,32 лв. общо, от която:
1/ главница в размер на 11624,32 лв.
представляващи стойността на неизплатеното трудово възнаграждение за положен
извънреден труд, т.е. фактически отработеното служебно време над месечната
продължителност на служебното време по чл.194, ал.1 ЗОВСРБ (нов) и по чл.152,
ал.6 от ПКВС (отм.) за периода от 1.04.2001г. до 30.11.2014г.- 164 месеца, общо
328 дни или 2624 часа, вследствие полагащите му се неползвани почивки след
изпълнявано от него дежурство по график и други в поделенията на ВМС към Министерството
на отбраната, в които е служил,
2/ мораторна лихва в размер на 1000 лв., или 6,10 лв. месечно за всяко
закъснение по месеци от датата на падежа (1 число на месеца, следващ месеца,
през който е трябвало да бъде изплатено съответното възнаграждение) до
предявяването на иска, за периода от 1.04.2001г. до 20.11.2015г. включително, с
начален падеж- 1.06.2001г.,
3/ законната лихва върху главницата от подаването на исковата молба до
окончателното изплащане на сумите.
Претендират се и разноски.
В резултат на предприето от ищеца оттегляне на искове, както и прието
изменение в размера на останалите искови претенции /с.з. на 2.04.2019г./, предмета
на делото включва следните искове:
1/ 9594,97 лв., представляващи стойността на неизплатеното трудово
възнаграждение за положен извънреден труд, т.е. фактически отработеното
служебно време над месечната продължителност на служебното време за периода от
1.10.2002г. до 30.11.2014г. /за общо 2908 часа/;
2/ мораторна лихва в размер на 10568,97 лв.;
3/ законната лихва от подаването на исковата молба до окончателното
изплащане на сумите.
Ищецът твърди, че е бил назначен на първа сержантска длъжност „Старшина на
минно-торпедна група“ в под.22480- Бургас, със звание „Старшина I степен“ през 1989г. Подробно е
описал кариерното си развитие в поделенията на МО в процесния период.
Последното му назначение било на
длъжност „Командир на група по използване на оръжието“ в сектор „Оперативен“ на
фрегата в същото поделение / военно формирование военно формирование 22480-
Бургас, което нямало самостоятелен военно-пощенски номер и банкова сметка, ***
на ответното военно формирование 32890- Бургас.
Със заповед от 29.10.2014г. на Командира на военноморските сили договора му
за военнослужещ бил прекратен поради придобито право на пенсия за осигурителен
стаж и възраст, а с последваща заповед от 2.12.2014г. на Командира на военно
формирование 22480- Бургас бил отчислен от списъчния състав на ответното военно
формирование, считано от 3.12.2014г. Изплатено му било парично обезщетение по
чл.227, ал.1 ЗОВСРБ в размер на 25977 лв., обезщетение за 110 дни неизползван
отпуск- 6479 лв.; а така също и обезщетения за неусвоен вещеви лимит и вещево
доволствие.
В процесния период ищецът изпълнявал дежурства по график (не като основна
трудова функция), за което следвало да получава допълнително възнаграждение по
чл.226, ал.1 ЗОВСРБ (отм.)- чл.214, ал.1, т.1 вр. чл.196 от ЗОВСРБ (нов) и
Заповед на Министъра на отбраната № ОХ 241/10.04.2001г. за часовете над
максималната продължителност на служебното време по чл.152, ал.1 от ПКВС
(отм.)- чл.194, ал.2 от ЗОВСРБ (нов) или за почивни и празнични дни. При
дежурствата, обхващащи част от междуседмичната почивка, задължително на
кадровите военнослужещи следвало да се осигурява през следващата работна седмица ползването на
междуседмична почивка за почивния ден, в който са положили дежурство- чл.210 от
ЗОВСРБ (нов). Продължителността на служебното време през работния ден, в който
кадровия военнослужещ (КВ) ползвал междуседмичната си почивка се приспадала при
определяне фактическата месечна продължителност на служебното време за месеца,
през който е изпълнявал дежурствата. Носенето на дежурства ставало по предварително
утвърден от командира на поделението график, който се утвърждавал до 25-то
число на месеца, предхождащ месеца, за който се изготвя и военнослужещите били
уведомявани срещу подпис за датите, на които са определени да носят дежурство.
Същият се изготвял при отчитане на месечната продължителност на служебното
време в часове, което се определяло на базата на на работните дни в календарния
месец и нормалната продължителност на служебното време, както и изискванията за
осигурявана на междудневната и и седмичната почивка на военнослужещите.
Всекидневно, със заповед по поделение се назначавали застъпващите на другия ден
дежурни. Общата продължителност на изпълнението на задълженията от длъжностните
лица от денонощния наряд се определяла от момента на неговото сдаване. Тя не
можело да превишава 24 часа. Заповедите за дежурствата се отчитали в нарочни
заповедни и докладни книги. Редът за ползване на почивките се определял от
командира на поделението, с писмена заповед, с която разрешавал ползването на
почивката от кадровия военнослужещ. Същите се съхранявали в заповедна книга.
Отлагането на ползването на почивките по изключение според закона, правилника и
заповедта било предвидено само поради непреодолими служебни причини до края на
календарния месец, в който било положено дежурството. Твърди, че именно поради такива обективни
причини по време на службата му не му било разрешено ползването на
приблизително 300 дни почивки след изпълнявано по график дежурство във военните
поделения на ВМС към МО. Сочи, че седмичната продължителност на служебното
време на кадровия военнослужещ е 40 часа, а общата продължителност на
служебното време в денонощието не може да надвишава с повече от ½
максималната продължителност на работното време, установено с трудовото
законодателство. При превишаване на продължителността на служебното време
законът предвиждал да се заплаща възнаграждение за извънреден труд в размер,
определен от МС. Сочи, че според чл.204, ал.3 ЗОВСРБ (отм.)- чл.195, ал.3 от ЗОВСРБ
(нов) времето за дежурство е служебно време. Затова намира, че всяко превишение
на служебното време над нормативно определената месечна продължителност-
чл.152, ал.6 ПКВС (отм.) се отчита като извънреден труд. След положени
дежурства ответникът бил длъжен да му заплати допълнително възнаграждение за
специфични условия на труд (носене на дежурство), но и възнаграждение за
извънреден труд за превишаване на продължителността на служебното му време,
извън посоченото в чл.203, ал.2 ЗОВСРБ
(отм.)- чл.194, ал.1 от ЗОВСРБ (нов). Задължително било със заповедта, с която
се предвиждало увеличаване продължителността на служебното време да се осигури
график за дни с намалено работно време, съответстващо на превишението по време
на дежурството (чл.152, ал.4 и 5 от ПКВС (отм.) До изменението през 2000г. на
чл.203, ал.3 ЗОВСРБ при превишаване продължителността на служебното време се
осигурявало компенсация с допълнителни почивни дни. С изменение на цитираната
норма и обнародването на наредба за определяне размера на възнаграждението за
извънреден труд на КВ, приета с ПМС №74/23.03.2001г. в сила от 30.03.2001г.
законът и подзаконовите нормативни актове допускали отчитането на извънреден
труд. Такава била и изричната заповед на министъра на отбраната
№ОХ-313/8.05.2001г., с която се определял начина, организацията и разпределението на работното време на КВ,
включени в месечен график за даване на дежурства- т.3.2 и т.3.5 . След
изтичането на срока за компенсация с почивка законът и подзаконовите нормативни
актове допускали отчитането на извънреден труд- чл.7 от заповед на министъра на
отбраната №ОХ-313/8.05.2001г., за който следвало да бъде водена книга за
извънредния труд.
За процесния период фактически отработеното от него над месечната
продължителност служебно време /т.е. превишението над установената месечна продължителност на служебното
време / било 16 часа месечно (или по 2 дни месечно) вследствие неизползвани
почивки след изпълняваните дежурства. Твърди, че това превишение на служебното
време над нормативно определената месечна продължителност следва да се отчита
като извънреден труд, на основание действащите нормативни актове.
Възнаграждението за извънреден труд следвало да се изчисли на база основното
месечно възнаграждение за звание „старши сержант“- чл.3, ал.1, т.2 и съгласно Наредбата
за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите
военнослужещи се определяло завишено със съответния коефициент, в зависимост от
това в какъв ден е положен извънредния труд. Сочи, че основното дневно възнаграждение
за заеманата от него длъжност било 29,52 лв., почасовото- 3,69 лв., а с минималното
увеличение от 20%- 4,43 лв. Ангажирани са доказателства.
Ответното военно формирование е представило своевременно отговор, с който е
оспорил исковете като недопустими (оспорена е процесуалната легитимация на
командира на поделението като ответник по делото), а по същество ги намира за
неоснователни и недоказани.
Оспорва претенциите за положен труд над максималната продължителност на
служебното време по чл.194, ал.1 от ЗОВС РБ и чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.)
Доколкото претенцията на ищеца била заявена за положен извънреден труд е
внесъл следните уточнения: В чл.203 ЗОВСРБ (отм.) било регламентирано
служебното време, свързано с изпълнение
на преките служебни задължения. То не следвало да превишава с повече от
½ максималната продължителност на РВ, установено с трудовото
законодателство. Затова от съществено значение намира въпроса кога е налице
превишение на увеличената с ½ максимална продължителност на РВ, т.е. над
кой час работа в денонощието е налице превишение по смисъла на чл.203, ал.1.
Поради изричното препращане към трудовото законодателство, приложим бил
чл.136а, ал.2 КТ- продължителността на удължения работен ден при условията по
ал.1 не може да надвишава 10 ч. Видно от чл.113, ал.6 КТ, вр. чл.139а, ал.6 КТ,
допустим бил и 12 часов работен ден. При анализа на тези норми ответникът
счита, че общата продължителност на служебното време на ВС не може да превишава
18 ч. (евентуално 15ч.) в денонощие. Дори да се приемело като база по смисъла
на чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.), нормалната продължителност на служебното време-
8 ч., което не било коректно, то дори и тогава следвало да се докажат часове
служебно време над 12- час, за да се дължи на ВС възнаграждение за извънреден труд.
Т.е. законът изисквал превишение на дневната продължителност на служебното
време, а не на месечната, както твърдял ищецът. Т.е. превишението следвало да е
след 18-я (евентуално 15-я) час в денонощие. Разликата между нормалната
продължителност на служебното време и извънредният труд била дефинирана в
чл.158, ал.2 ПКВС (отм.) . На практика извънредният труд бил служебно време,
което се заплащало в завишен размер и се определяло в наредбата за определяне
размера на възнаграждението за извънреден труд на КВ, приета с ПМС 74/2000г.
Според ответника, за заплащане на възнаграждение за извънреден труд било
необходимо доказването на едновременното наличие на двете предпоставки от
хипотезата на правната норма – часовете да са отработени над съответната
месечна норма, както и над дневната продължителност на служебното време. В тази
връзка сочи, че разпоредбата на т.7, изр.2 от МЗ ОХ-313/2001г. била
неприложима, тъй като противоречала на чл.158, ал.2 ПКВС (отм.).
Изтъква също, че всяко дежурство обхваща период от две денонощия, т.е. два
дни (арг. от чл.154, ал.2 ПКВС /отм./). Чл.154, ал.2 от същия правилник
предвиждал, че за дните, включвани в 24-часовата продължителност на дежурството
служебното време се зачитало в размера по чл.152, ал.1, съгласно който нормалната
продължителност не можело да бъде увеличавана с повече от 4ч. Затова намира, че
съобразявайки се с чл.151 ал.2, според който нормалната дневна
продължителност на служебното време е 8
ч., следвало, че за дните включени в 24-часовата продължителност на дежурството,
служебното време на лицата се зачитала в размер по 12 ч. за всеки от дните,
което било регламентирано и в т.4.2 от МЗ ОХ-313/2001г., и което следвало и от
закона и ПКВС. Заявява, че е налице едно необоримо предположение, създадено от
ПКВС- че на кадровите ВС за всеки от дните, през които е продължавало
дежурството се зачитали по 12 ч. служебно време, отработено по време на
дежурство. Т.е. за двата делнични дни, при които ВС е наряд, той отработвал три
работни дни, следователно за всяко дежурство обхващащо два работни дни се
полагали по 8 часа или 1 работен ден компенсация, но в ден, различен от
полагане на дежурството. Тези 8 часа обаче не били 8ч. извънреден труд. Дори да
се приемело, че е налице служебно време над 12-я час, то същото било заплатено
по реда на чл.204, ал.4 вр. чл.226, ал.1 ЗОВС (отм.). Затова намира претенцията
за недопустима и неоснователна. След като било налице компенсиране чрез
плащане, то но следвало да се отчита при определяне размера на евентуалния
извънреден труд. От това отново следвало, че иска за извънреден труд е
неоснователен.
Действащият ЗОВСРБ в чл.194, ал.1 установявал нормалната продължителност на
служебното време, която била 8 часа дневно и 40 часа седмично при 5-дневна
работна седмица. В ал.2 е посочено, че общата продължителност на служебното
време в 1 денонощие не може да надвишава с повече от ½ нормалната дневна
продължителност на служебното време. Чл.195, ал.2 ЗОВС регламентирал, че
максималната продължителност на дежурството не може да надвишава 24 часа.
Заявява, че всички видове дежурства, които са полагани са 24-часови. Затова
счита, че след като дежурството не надвишава 24 часа не може да става дума за
превишаване продължителността на служебното време, чието заплащане се
претендира.
Твърди, че в исковата молба умишлено се смесват разпоредбите на двата
закона с цел да се заблуди съда, че при носенето на дежурство ВС превишава
продължителността на служебното време, за което му се дължи възнаграждение за
извънреден труд.
Предвид факта, че ищецът претендирал дължими парични вземания за престиран
труд, които са ежемесечни, ликвидни и изискуеми е направил възражение за
давност на основание чл.111, б.“А“ ЗЗД и ч.358, ал.1, т.3 КТ за всички
кумулативно съединени искови претенции от 1.04.2001г. до 26.05.2012г.
Намира, че периодът, в който могат да се предявят валидни искови претенции
е 27.05.2012г.-30.11.2014г.
С оглед изложеното намира, че исковете следва да се отхвърлят като
недопустими, неоснователни и недоказани. Ангажира доказателства. Претендира
разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.
В първата инстанция се приети писмени доказателства, както и
съдебно-икономическа експертиза.
Първоинстанционният съд е приел следното:
Правното основание на исковете било в чл.204, ал.4, вр. с чл.203, ал.2 и чл.226 от ЗОВСРБ
(отм.), чл.194, ал.3, вр. с чл.214, ал.1, т.3 от ЗОВСРБ, чл.245, ал.2 от КТ и
чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Исковете били допустими.
Надлежен ответник по
предявените искове бил ответното
поделение, тъй като трудовото
възнаграждение по време на службата и всички допълнителни възнаграждения и обезщетения, включително при
прекратяването на служебното правоотношение били изплащани от поделение №32890, което за разлика от поделение №22480 било разпоредител с бюджетни кредити.
Районният съд е приел още, че
ищецът е установил реално
отработеното, удължено работно време, както и че
ответникът го е компенсирал за част от същото с дължимата почивка. Посочил е, че за периода от 01.10.2002 г. до
12.05.2009 г. бил приложим ЗОВСРБ (отм.). Съгласно чл.203,
ал.1 и ал.2 от същия, седмичната продължителност на служебното време на
кадровите военнослужещи била 40 часа, а общата
такава в денонощие не можело да надвишава с повече
от ½ максималната продължителност на работното време. При превишаване на
продължителността на служебното време, извън посочената в ал.2, с писмена
заповед на командира или началника – при условия, определени в Правилника за
кадровата военна служба, на кадровия военнослужещ се заплащало възнаграждение за извънреден труд в размер, определен
от Министерския съвет. Приел е къщо, че съгласно чл.158, ал.2 от ПКВС (отм.),
извънреден бил трудът, с който се превишавала
продължителността на служебното време, определена по чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.)
и който бил положен над определената месечна
продължителност на служебното време, определена по реда на чл.152, ал.6 от
Правилника. Месечната продължителност на служебното време в часове се определяла въз основа на броя работни дни за календарния месец и
нормалната продължителност на служебното време.
С
чл.7 от Заповед № ОХ-313 от 8.05.2011г. на
Министъра на отбраната, извънредният труд бил
определен като положителна разлика между фактически отработеното време и
месечната продължителност по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.), а с чл.26.1 от същата
бил посочен и методът за определяне размера на
дължимото за същия възнаграждение. Възнаграждението за всеки час извънреден
труд, положен от кадровите военнослужещи при условията и по реда на чл.159 от
ПКВС, се определяло на базата на основното месечно
възнаграждение, определено по реда на чл.224, ал.2, вр. с ал.3 от ЗОВСРБ
(отм.), с оглед категорията на кадровия военнослужещ (чл.3, ал.1, т.3 от
Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на
кадровите военнослужещи, приета с ПМС № 74 от 23.03.2001г.). В чл.4 бил посочен конкретният, увеличен размер в проценти на
възнаграждението за извънредния труд, в зависимост от това дали е положен в
работен или почивен ден, официален празник и при сумирано отчитане на работното
време.
За
останалата част от исковия период – от 12.05.2009 г. до 30.11.2014 г., бил
приложим чл.195 от ЗОВСРБ, според който военнослужещите можело да бъдат назначавани за носене на дежурства при
условия и по ред, определени с уставите на въоръжените сили и с други
нормативни и административни актове, издадени от министъра на отбраната.
Максималната продължителност на дежурството в този случай не можела да превишава 24 часа, а общо за един месец – 168
часа, като времето за дежурство било
служебно време. Затова районният съд е приел, че винаги щом има
превишаване на нормалната продължителност на работното време, но до общата
продължителност по чл.194, ал.2 от ЗОВСРБ, на военнослужащия се полагала компенсация, а при некомпенсиране – заплащане на
превишението като за извънреден труд. Само при превишаване на общата
(нормална+увеличена) продължителност, на военнослужащия се следвало допълнително възнаграждение по чл.214, ал.1, т.3 от
ЗОВСРБ (арг. чл.194, ал.3 от ЗОВСРБ).
В
съответствие с горните законови постановки, на основание чл.31, чл.194 и чл.214
от ЗОВСРБ, била издадена Заповед № 296 / 19.05.2011 год.
на Министъра на отбраната. С нея бил
уреден начина за изчисляване на служебното време, полагането на дежурства по
график и почивките, като според т.26, т.27 и т.28 от същата, полагащите се
почивки следвало да се ползват до края на месеца, в който
са положени дежурствата. Според районният съд вложената
в заповедта идея била, ако
служебното време за денонощие бъде увеличено по чл.194, ал.2
от ЗОВСРБ с дежурство, да не се превиши нормалната продължителност на
служебното време, уредена с чл.194, ал.1 от
ЗОВСРБ, като на военнослужащия се даде компенсация/почивка (намалено служебно
време). При липса на такава компенсация (намаляване
на служебното време с почивка), продължителността на служебното време превишавала посочената с цитираната норма продължителност, а
превишението следвало да се квалифицира като извънреден
труд.
Приел е също въз основа на
последния вариант от заключението на СИЕ, че в конкретния казус превишението на нормалната продължителност на
работното време, но в рамките на установената с чл.194, ал.2 от ЗОВСРБ, респ.
чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.) обща продължителност, за което не били ползвани компенсации от ищеца, за исковия период от 01.10.2002 г. до 30.11.2014 г. възлизала на 2908 ч., при
дължимо възнаграждение от 9594,96 лв. Същият държал сметка за правилото на чл.76, ал.1, изр. ІІ и ІІІ от ЗЗД по отношение на компенсациите, за които в заповедите на командира на
поделението нямало данни кои конкретни дежурства компенсират, поради което те били отнесени към най– старите по време дежурства. Посочил е още, че
предоставените след двумесечния срок компенсации, макар и със закъснение, били ползвани от военнослужащия, което сочело, че същият се съгласил с това, поради което също следвало да се
зачетат.
Въпреки това е счел, че искът е
частично основателен, предвид основателността
на възражението на ответника за изтекла погасителна
давност. Посочил е,
че понеже се касаело за вземания за труд, същите се погасявали с кратката давност по чл.111 от ЗЗД, считано от деня,
в който са станали изискуеми (арг. чл.114 от ЗЗД). Изискуемостта на вземанията
за труд, ако не било уговорено друго, настъпвала в края на месеца, следващ месеца на полагане на
труда. От т.27 и т.28 от Заповед № 296 / 19.05.2011 год. на Министъра на
отбраната, се налагал извод, че военнослужещият можел да
ползва полагащите му се почивки (компенсации) само в рамките на месеца, в който
били носени дежурствата. Следователно, ако през конкретен месец военнослужещият положел
дежурство, а служебното време за този месец не било
намалено с ползвана от същия почивка, нормалната продължителност по чл.194,
ал.1 от ЗОВСРБ щяла
да бъде превишена. Понеже почивката за това дежурство (с незначителни
изключения от общия случай) не можело да се
ползва занапред, то за нея се дължало
възнаграждение като за извънреден труд. Правото за това възнаграждение възниквало след полагането му за съответния месец на кадрова
военна служба и се погасявало с изтичането на
давностния срок по чл. 111 б."а" от ЗЗД (Р-470-2013-IV г.о.). Следователно крайният падеж на паричното вземане за
възнаграждение за извънреден труд по чл. 203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) и чл. 194,
ал.3 ЗОВСРБ настъпвал на последното число на
месеца, следващ месеца на полагането на този извънреден труд. С оглед изложеното съдът приел за
погасени по давност вземанията
за възнаграждения за извънреден труд с падежи преди 27.05.2012г. (три години
преди предявяването на иска), респ. преди 31.05.2012г. (последното число на
месеца) – т.е. вземанията за извънреден труд, положен преди 01.04.2012 год.,
чийто падеж бил до 30.04.2012г. За периода, необхванат от погасителната давност – от
01.04.2012 г. до 30.11.2014 г., съгласно заключението на съдебно – счетоводната
експертиза, ищецът положил 72 часа извънреден труд с полагаемо възнаграждение
от 390,51 лв., до който размер искът за главницата се явявал
основателен и е бил
уважен, а за горницата до 9594,96 лв. искат бил отхвърлен като погасен по давност.
Приел е за частично основателен /съгл. чл.119 от ЗЗД/ и
искът за мораторна лихва върху възнагражденията за извънреден труд, положен от
01.04.2012г. до 30.11.2014г., начислена върху всяко от тях за периода от
съответния падеж до 26.05.2015 год., поради което го е уважил до размера от 83,88 лв.
За разликата до пълния предявен размер този иск е отхвърлен като неоснователен.
Прието е още, че върху главницата се дължи и законната лихва от
датата на подаване на исковата молба в съда - 27.05.2015 г. до окончателното изплащане на задължението.
Решението на БРС е обжалвано само от ищеца
и само в отхвърлителната част, поради което в останалата (осъдителна) част, същото е влязло в сила.
При
служебната проверка на обжалвания съдебен акт въззивната инстанция намира, че в
обжалваната част решението не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
Същото е постановено от законен състав на съда, в законоустановената форма и
съдържа реквизитите по чл.236, ал.1 ГПК. Решението е мотивирано в съответствие
с изискванията на чл.236, ал.2 от ГПК, като оплакванията на въззивникът за
липса на мотиви, както и за формалност на мотивите са неоснователни.
Пред въззивната инстанция страните не спорят по фактите, а спорните въпроси
са правни. Ето защо, при липса на оплаквания в жалбите по този въпрос,
въззивната инстанция не следва да обсъжда фактическите констатации на БРС по
въпросите за наличието на служебно правоотношение между страните в процесния
период, полаганите от ищеца дежурства по график, още повече, че същите са
правилни и обосновани.
На първо място, във връзка със задължението на въззивната инстанция да
прецени допустимостта на обжалвания акт, следва да се обсъди въпроса с правната
квалификация на първата /главната/ претенция на ищеца.
Ищецът не
твърди, че дежурствата, които е давал са надвишавали максимално допустимата
продължителност- 24 ч. на денонощие, поради което не може да се приеме, че
претендира възнаграждение за извънреден труд (макар навсякъде в исковата молба
да го нарича така). Съгласно чл.158, ал.2 от ПКВС (отм.) извънреден е трудът, с
който се превишава продължителността на служебното време, определена в чл.203,
ал.2 ЗОВСРБ (отм.) /т.е. трудът над общата продължителност, или над т.нар.
„удължена“ продължителност на служебното време/.
Твърденията
на ищеца, че с даването на дежурства по график и неспазването от работодателя
на задължението да му осигури почивка след дежурство била превишена
максималната продължителност на служебното време за месеца, за което с
прекратяването на служебното правоотношение се дължало възнаграждение за
извънреден труд, следва да се квалифицират като такива за превишение на
нормалното служебно време, но в рамките на увеличената обща продължителност на
служебното време за месеца - така чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.) във връзка с
чл.154, ал.2 ПКВС (отм.)- претенцията, обхващаща периода от постъпването на
ищеца на кадрова военна служба до влизането в сила на новия ЗОВС- 12.05.2009г.,
както и чл.194, ал.2 от действащия закон. По аргумент от чл.152, ал.4, т.5 ПКВС
(отм.) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената
продължителност на служебното време, какъвто е и трудът при дежурствата,
непревишаващи 24 часа се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на
намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време
за месеца (така - Решение №128 по гр.д.№282/2009г., ІV г.о. ВКС).
Районният
съд е квалифицирал иска неправилно като е подвел фактическите твърдения на
ищеца под нормата на чл.204, ал.4, вр. чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) за вземанията
от по-стария период и тази на чл.214, ал.1, т.3 вр. чл.194, ал.3 ЗОВСРБ за
вземанията за последната част от периода. Първата норма предвижда
възнаграждение за същински извънреден труд- т.е. при превишаване на общата
продължителност на служебното време на военнослужещия. Втората (за която в чл.194,
ал.5 ЗОВС изрично е посочено, че не се прилага при дежурства), урежда хипотеза
на превишаване на общата продължителност на служебното време, при която се
дължи заплащане на допълнително възнаграждение за работа в специфични условия.
Новият ЗОВС не предвижда изплащане на възнаграждения за извънреден труд на
кадровите военнослужещи. Неправилната квалификация следва да се коригира от
въззивната инстанция. Няма основание за обезсилване на решението като
постановено по непредявен иск, понеже съдът се е произнесъл
в рамките на заявените в исковата молба фактически твърдения.
Правната квалификация на иска е от съществено
значение, тъй като от нея зависи и решението по най-спорния въпрос- този за
давността.
В случай, че искът се квалифицира като такъв за
извънреден труд, няма съмнение, че по въпроса за изискуемостта на вземането на
извънреден труд приложима би била задължителната практика, постановена от ВКС в
решение №427/3.11.2011г. по гр.д.№503/2010г. ІV г.о. на ВКС и решение
№470/28.02.2014г. по гр.д.№3253/13г., ІV г.о. Но, както вече беше посочено
искът не е за вземане на извънреден труд.
Настоящият съдебен
състав споделя задължителната практика, изложена в Решение №128 от
26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията
Бойка Ташева, че в ЗОВС /отм./, а и действащия към прекратяване на служебното
правоотношение на ищеца ЗОВС има непълнота, която следва да бъде преодоляна по реда на чл.46 ал.2 от ЗНА и се приложи
разпоредбата на чл.136а КТ, ал.5 КТ, съгласно която това
превишение се заплаща „като извънреден труд”.
Затова намира, че правната квалификация на иска за
обезщетение/ възнаграждение за превишението на месечната продължителност на служебното време в рамките
на удълженото служебно време в периода от 1.10.2002г. до 30.11.2014г.,
вследствие некомпенсирани с почивки дежурства, е по чл.136а, ал.5 КТ във връзка
с чл.203, ал.2 ЗОВС (отм.)- за периода до 12.05.2009г. и във вр. чл.194, ал.2
ЗОВС- от 12.09.2009г. до 30.11.2014г.
При анализа на разпоредбите на
отменения и действащия закони, както и от вътрешно - ведомствените нормативни и
административни актове, на които се позовават станите следва да се направи
извод, че превишението на служебното време над установеното, но в рамките на
максимално допустимото е
следвало да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава
компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на
правоотношението, в размерите на възнаграждение за извънреден труд. Този извод
е съобразен с преобладаващата съдебна
практика, постановена по реда на чл.290 от ГПК /вж. решение № 439 от 1.07.2010
г. на ВКС по гр. д. № 1733/2009 г., III
г.о., ГК; решение № 127 от
18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г.о., ГК и др./. В случая не се касае до същински
извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд,
чието възмездяване се дължи "като извънреден труд" в случай на
прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка - чл.136а, ал. 5 КТ.
Изрично този
подход е възприет от законодателя едва с изменението на ЗОВС с ДВ бр.98/16г., с
което в закона е въведена нова ал.5 на чл.194, съгласно която служебното време
над нормалната му продължителност се компенсира с намалено служебно време при
условия и ред, определени с акт на министъра на отбраната по ал.8.
В тази връзка следва да се разгледа
направеното от ответника с отговора на исковата молба възражение за погасяване
на исковата претенция по давност. По делото е налице спор
по въпроса от кой момент започва да тече давностния
срок.
Мнозинството от настоящият
съдебен състав споделя становището, което представлява и актуалната съдебна
практика по въпроса, а именно- решение
№197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК, докладчик
съдията Диана Хитова. Съгласно това задължително за долустоящите съдебни инстанции разрешение „При полагане на труд от
кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената
продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване
ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на
служебното време за съответния месец. Задължението на работодателя да осигури
компенсация следователно е изискуемо от месеца следващ месеца, през който е
следвало тя да бъде извършена. В случай, че работодателят не компенсира
положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно
нормата на чл.136а КТ,
която поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения,
за военнослужещия възниква правото сам да определи времето на компенсацията.
Това негово преобразуващо право, като свързано с положен труд, също се погасява
с тригодишна давност. Само когато компенсиране не е извършено, при прекратяване
на договора на военнослужащия се дължи заплащане на труда положен в удълженото
работно време като извънреден, т.е. преобразуващото право да се извърши
компенсация се трансформира във вземане, което възниква от прекратяването на
договора. Когато е направено възражение за изтекла погасителна давност,
трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да
се извърши компенсация. Притезанието за плащане в този случай е в корелация
именно с него“.
В настоящия случай,
правоотношението между страните е прекратено на 30.11.2014г. Следователно ако към този момент са останали некомпенсирани с
почивка часове превишено служебно време, те следва да се обезщетят в пари, за период три
години преди прекратяване на правоотношението – 30.11.2011г. Видно от съдебно-икономическата експертиза / отговора на
въпрос 1 от допълнително поставени въпроси /л.265 от делото на БРС препраща към
таблицата към отговора на въпрос №7 на ответника- стр.259-260 от делото на БРС/
за този период ищецът е положил труд над
нормалната, до увеличената продължителност на служебното време, който не е
компенсиран с почивки, както следва:
- 8 ч. през м.ноември 2011г.
- 8 ч. през м.април
2012г.
- 16 ч. през м.юни
2012г.
- 8 ч. през м.август
2012г.
- 8 ч. през
м.октомври 2012г.
- 16ч. през м.юни
2013г.
- 8 ч. през
м.декември 2013г.
- 8 ч. през м.юни
2014г.
За тях му се дължи
обезщетение/ възнаграждение като за извънреден труд в размер на 420,61 лв.
/определена като сбор от сумите за главниците, посочени в последните две
таблиците на експертизата- л.272 и л.273 от делото на БРС/.
По отношение на претенцията за
обезщетение за забава, в размер на законната лихва: по този въпрос разрешението,
съдържащо се в решение
№ 197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК също представлява
задължителна съдебна практика. В него е посочено следното:
„ … задължението на
работодателя да компенсира служебното време с увеличена продължителност на
военнослужащия и задължението му за заплащане на обезщетение като за извънреден
труд са срочни. Съгласно чл. 84, ал. 1 ЗЗД
когато денят на изпълнение на задължението е определен длъжникът изпада в
забава след изтичането му. Според чл. 250 ЗОВСРБ (отм.) военнослужещите получават полагащите им се
възнаграждения, обезщетения, помощи и доволствия в определения срок. След този
срок те стават изискуеми и се получават заедно с лихва, равна на основния
лихвен процент за съответния период. Както беше казано на мястото на
задължението, респ. правото за компенсация, в резултат на трансформация
възниква задължението за плащане. От това следва, че работодателят е в забава с
настъпване на изискуемостта на задължението му за компенсация, т. е. от месеца
следващ месеца, през който е следвало да я извърши и от този момент дължи
обезщетение за неизпълнение в определения срок. Относно забавата въпросът стои
аналогично и при сега действащия ЗОВСРБ. Съгласно чл. 235 ЗОВСРБ
на военнослужащите се изплащат възнаграждения и обезщетения по този закон при
условия и ред, определени с акт на министъра на отбраната. Създадената
нормативна уредба, като Наредба
№Н-12/12.04.2010 г. за условията и реда за изплащане на
възнагражденията и обезщетенията на военнослужащите, Наредба №Н-15 от 27 април 2010
г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни
възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на
военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от
Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на
отбраната и Българската армия, Заповед № 296/19.05.2011 г. на министъра на
отбраната и др. не уреждат начина на плащане на задължения, като настоящото.
Поради това приложение следва да намерят общите законови разпоредби. Ще се
приложи общото правило на чл. 86 ЗЗД,
като обезщетението за забава ще е в размер на законната лихва и ще е дължимо от
месеца следващ месеца, през който е следвало работодателят да извърши
компенсация“.
В съответствие с това разрешение на съдебно –
икономическата експертиза е поставена задача да определи размера на
обезщетението за забава. Видно от експертизата /л.272, 273/, този размер е 94,31
лева.
Поради изложените съображения Бургаският окръжен
съд намира главния иск, ведно с акцесорните претенции за обезщетение за
забавено плащане за частично основателни до посочените по-горе размери. За
горницата над уважените размери исковете са неоснователни и следва да бъдат
отхвърлени.
Налице е частично съвпадане изводите на двете
инстанции, поради което решението на
Бургаския районен съд следва да бъде отменено в частта, с която претенцията за
главницата е отхвърлена и за сумата от 30,09 лв. /обезщетение за м.ноември
2011г./, а тази за мораторна лихва е отхвърлена и за сумата от 10,43 лв., като
вместо това се постанови ново, с което ответникът бъде осъден да заплати на
ищеца и тези суми, ведно със законната лихва върху главницата. В останалата
част решението е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
Мотивиран от гореизложеното, Бургаският окръжен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №1189 от 20.05.2019г. по
гр.д.№3446/2015г. по описа на БРС в частта с която претенцията за главницата
е отхвърлена и за сумата от 30,09 лв. /обезщетение за м.ноември 2011г./, ведно
със законната лихва върху нея, както и в частта,1 с която е отхвърлена
претенцията за мораторна лихва за сумата от 10,43 лв. / за м.ноември 2011г./,
като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА Военно формирование 32890- гр.Бургас, като част от
структурата на Министерство на отбраната на Република България да заплати на П.Г.Т.
ЕГН:********** ***- адв.П., и следните
суми: главница в размер на 30,09 лв., представляваща обезщетение като за
извънреден труд за положени 8 часа труд над нормативно установеното служебно
време за м.ноември 2011г., както и сумата от 10,43 лв., представляваща
мораторна лихва върху главницата за м.ноември, както и законната лихва върху главницата,
считано от 27.05.2015г. до окончателното плащане.
ПОТВЪРЖДАВА решение №1189 от 20.05.2019г. по
гр.д.№3446/2015г. по описа на БРС по описа на БРС в останалите обжалвани части.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
с касационна жалба пред Върховния касационен съд на Република България в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на
съдия Галя Белева,
докладчик по в.гр.д.№975/2019г. по описа на
Бургаския окръжен съд
Не споделям становището, възприето в решение №197 от 24.11.2015г. на ВКС по
гр.д.№7210/2014г., ІІІ г.о., с което са обосновани решаващите изводи на
мнозинството от съдебния състав по в.гр.д.№975/2019г. на БОС по въпросите:
1.
Има ли право военнослужещият сам
да определи времето на компенсация по чл.136а, ал.4 КТ когато работодателят не
компенсира положения труд с увеличена продължителност на служебното време с
почивка;
2.
В случай на прекратяване на
договора на военнослужещия преди
компенсиране да е извършено, при направено възражение за погасителна давност
трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да
се извърши компенсация, тъй като притезанието за плащане е в корелация именно с
него;
3.
Че в този случай обезщетението за
забавено плащане ще е дължимо от месеца, следващ месеца, през който
работодателят е следвало да извърши компенсация.
Погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди
то да е възникнало. В периода, в който между страните съществува служебното
правоотношение, служителят би могъл да бъде компенсиран с почивка (чл.136а,
ал.4 КТ). Нормата на чл.136а, ал.4 КТ е приложима, въпреки че се касае за
служебно правоотношение, тъй като изрично препратката в чл.203, ал.2 ЗОВС
/отм./ е към трудовото законодателство. Същата обаче не следва да се прилага
буквално, а съответно, при съобразяване спецификите на правоотношението на
кадровия военнослужещ.
Нито
специалният ЗОВС (отм.), както и действащият (до
изменението на чл.194 през 2016г., когато е приета новата ал.5), нито ПКВС
(отм.) предвиждат възможност, ако дължимата компенсация с почивка /намалено
работно време/ не е била разрешена /определена/ със заповед на командира по
чл.152, ал.4- виж т.5 ПКВС (отм.), това да може да стане само с уведомление на
военнослужещия до работодателя, каквато е процедурата по общия ред на чл.136а,
ал.4, изр.2 КТ. В случая нормата на чл.136а ал.4, изр.2 от КТ е неприложима
предвид специфичните задължения, които са вменени за изпълнение на
военнослужещия. Този извод следва например от разпоредбата на чл.152, ал.3 и
ал.4 ПКВС (отм.); т.4.6 във вр. т.4.5 от МЗ ОХ 313/2001г., според които редът и
начинът на ползване на почивките се определят от командира, при това
предварително- още при постановяване на заповедта, с която се удължава
продължителността на служебното време.
При това
положение правото на компенсиране на ищеца с почивка, възниква в месеца, за
който е положено дежурството- аргумент от чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.), където
е посочено, че почивката следва да се осигури в рамките на същия месец.
След като работодателят, разрешавайки работа
при удължено служебно време, не е изпълнил задължението си предварително да
определи времето за компенсация с почивка и както по-горе се посочи
военнослужещият няма право сам да определи това време по реда на чл.136а, ал.4,
изр.2 КТ, налага се извода, че това право се трансформира във вземане на военнослужещия
като за извънреден труд едва след прекратяване на служебното правоотношение-
така чл.136а, ал.5 КТ.
Ето защо
намирам, че вземането за парично обезщетение за некомпенсираните с почивки
дежурства възниква и става изискуемо от момента на прекратяване на служебното
правоотношение, тъй като от този момент нататък компенсация с почивка обективно
не е възможно да бъде извършена. Този извод е в съответствие с трайната съдебна
практика по чл.290 ГПК касаеща военнослужещите, която безпротиворечиво разяснява, че правото на
парична компенсация като за извънреден труд в тази хипотеза не може да бъде
упражнено по общия исков ред преди прекратяването на служебното правоотношение -
решение №165 от 2.06.2016г. по гр.д.№6064/15г., ІV г.о.
Това вземане
(за обезщетение като за извънреден труд) се погасява с тригодишна давност,
която започва да тече от датата на прекратяването на служебното правоотношение.
От този момент работодателят изпада в забава и дължи обезщетение по чл.86 ЗЗД.
Не може да
бъде споделено становището, застъпено в решение №197 от
24.11.2015г. на ВКС по гр.д.№7210/2014г., ІІІ г.о., че правото на
компенсация с почивка на военнослужещия подлежи на погасяване по давност в 3-
годишен срок от възникването му, ако този срок е изтекъл преди прекратяването
на служебното правоотношение. В тази теза липсва яснота как правото на почивка
е погасено по давност преди прекратяването на трудовото правоотношение, след
като давността е институт, който не се прилага служебно (както преклузивните
срокове), а само по възражение на насрещната страна. Такова възражение е
направено едва с отговора на исковата молба, т.е. много след като правото на
почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е
трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд и за него е
започнала да тече нова давност.
Доводът на
ответника, че ищецът не е упражнил правото си по чл.136а, ал.4, изр.2 КТ,
респективно- да поиска от работодателя с нарочна молба да му осигури почивка е
несъстоятелен, предвид наличието на специална норма, изключваща необходимост от
неговото съдействие, а именно- чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.), когато е посочен
точния момент, в който следва да се определи времето за компенсация с почивка.
Затова
намирам, че възражението на ответника за погасяване на претенцията на ищеца по
давност не би могло да погаси със задна дата трансформиралото се при
прекратяването на сужебното правоотношение право на военнослужещия на
компенсация с почивка във вземане като за извънреден труд, ако исковата молба е
подадена преди за изтече 3-годишния давностен срок.
Ето защо
решението на районния съд в отхвърлителната му част по отношение на главните
искове е неправилно.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:
/ГАЛЯ БЕЛЕВА/