Р Е Ш Е Н И Е
№18
гр.Силистра, 13.03.2023 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в публично
заседание на петнадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година, в
състав: съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова, с участието на прокурор..............,
като разгледа докладваното от с-я Славова адм.дело
№176 по описа на съда за 2022г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Силистра,представлявана от
кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв. Т.Д. ***, срещу Решение
(с генерирани индекси - л.79) №РД-02-14-992/17.10.2022г., с
което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи (1 719 394.66 лева с ДДС- стойност без собствения принос на
бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка
№2021-Д-060/16.08.2021г.,сключен с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност
1 462 085.21 лева без ДДС (1 754 502.25 лева с ДДС),издадено от
Ръководителя на Националния орган за България,съгласно §2 т.2.1 „Национален
орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон,приет от 43-то Народно събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/16г.,в сила за България от 28.03.2016г. Видно
от „забележка“ в оспореното Решение е, че със същото е определена
финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ (в случая Европейския фонд за регионално развитие - ЕФРР),
като от цената на договора е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от
2%.Със „забележка 2“ е уточнено,че с Решение №РД-02-14-322/24.03.2022г.
на Ръководителя на НО по същата програма, на жалбоподателя е наложена друга
финансова корекция (ФК) по същия договор в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е променено след ДВ,бр.51/22г.) обн.ДВ,бр. 27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/06.03.20г.-занапред
само Наредбата.Във връзка с горното и защото чл.7 от същата забранява
натрупването на процентите на определените ФК засягащи едни и същи допустими
разходи, е посочено,че финансовата корекция от 10% съгласно процесното Решение,
при влизане в сила на предходното от 24.03.2022г., ще бъде погълната от
определената с него ФК от 25%, а няма да се натрупа върху същата, формирайки
общ размер от 35%,т.е. след влизане в сила на предходния акт по чл. 73 ал.1
ЗУСЕФСУ,настоящата ФК (от 10% върху същия договор) ще бъде без самостоятелен
финансов ефект.
Жалбоподателят твърди, че в оспорения акт липсвали фактически и
адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този контекст
поддържа,че било налице тежко нарушение на материалния закон и неговата цел, тъй
като релевираните нарушения на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ от Закона
за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, както
и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП, базирани на фактическия извод за въведена в
процедурата по ЗОП на незаконосъобразна Методика за оценка, като освен това
заложените в нея условия не оценявали предмета на поръчката, а пълнотата и
начина на представяне на информацията, не били установени, защото обективно не
съществували в правния мир.Твърдените нарушения ответният орган субсумирал под хипотезата на т. 11 б.“а“ Приложение №1 към
чл.2 ал.1 Наредбата, което му дало основание да определи процесната ФК в обем
на 10% от допустимите разходи по въпросния договор, който резултат се оспорва.
В контекста на „забележка 2“,която не била в
диспозитива на оспорения административен акт и, следователно била с неясни
правни последици, жалбоподателят поддържа, че било допуснато сериозно нарушение
на материалния закон в лицето на забраната от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, в какъвто
смисъл била и по-новата съдебна практика (цитирана в жалбата).Въпросната
забележка се обсъжда и като „отлагателно условие“ (за ефективното прилагане или
не,респ. поглъщането на настоящите 10% от предходните 25% от едни и същи
допустими разходи) по смисъла на гражданското законодателство, каквото (отлагателно
условие) се счита, че е недопустимо да битува в съдържанието на който и да е
административен акт, още повече с последиците от чл. 75 ЗУСЕФСУ.Твърди се,че
подобна административно-правна техника била не само недопустима, но и грубо
накърнявала правото на защита на оспорващата община.
По съществото на спора се поддържа,че
в атакувания акт освен недопустими модалитети се
съдържали и противоречиви твърдения относно главния предмет - от една страна, ответникът
считал, че изобщо липсвало формирано базово изискване в скалата за Техническа
оценка, а от друга, че имало такова (базово изискване), но било неясно. Излагат
се аргументи за законосъобразност на процесната Методика за оценка на офертите,като
се твърди относно спорния показател „Техническа оценка“-ТО, че формиращите го 4
условия (едно базово и 3 надграждащи),били достатъчно
ясно формулирани, предвид обстоятелството,че участниците в специфични като
настоящата ОП били професионалисти в своята област и именно тяхната възможност
да се ориентират в предмета на поръчката чрез компетентен анализ на
Техническата спецификация и дейностите по нея, са една от сериозните
възможности за възложителя да прецени адекватно способността им да изпълнят
поръчката,която е свързана освен с доставката и монтажа на 30 електрически и 30
стандартни велосипеди, ведно с прилежащите принадлежности,още и с това - за
функционалността на системата да бъде разработен и внедрен софтуер,чрез който
да се управляват взаимосвързаните елементи в системата, които изисквания били
ясно записани още в Общите условия на процедурата, в т.1 - Предмет на
поръчката.
В същия порядък жалбоподателят
счита,че спорната Методика не нарушавала и забраната от чл.33 ал.1 изр.2
ППЗОП,защото не отчитала повече описания в предложението на участника,а
наличието на надграждащи обстоятелства в същото.В
контекста на така релевираното друго нарушение (на чл.33 ал.1 ППЗОП) твърди,че
липсвали каквито и да е мотиви в Решението по чл.73 ЗУСЕФСУ,като същото било
обосновано с поддържаната неяснота на Методиката и евентуалната възможност да
бъдела приложена субективно. Но двете групи факти обосновавали различни по вид
нарушения - неясната методика (чл.70 ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП) не можела сама по себе си да доведе до
извод за нарушение и на чл.33 ал.1 ППЗОП (в идеална съвкупност), в какъвто
смисъл била и съдебната практика. Липсата на мотиви винаги е била преценявана
като достатъчно основание за отмяна на немотивираното административно разпореждане.
В обобщение поддържа несъответствие на оспорения акт
както с материалния закон, така и с неговата цел, акцентирайки отново върху
предходния акт по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ (Решение №РД-02-14-322/24.03.22г.),налагащ
ФК върху същите допустими разходи, който освен това бил предмет на съдебен
контрол, а с Решение №72/29.07. 2022г. по адм.д.№62/22г. на
АС-Силистра бил отменен,като в момента на настоящото сезиране на съда,било
висящо производство пред ВАС по касационна жалба на ответника. Процесното, по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ, било започнало изобщо
по сигнал за нередност регистриран с
№ТСМ-1868/04.08.2022г. в МРРБ (т.е. след постановяване на решението от
АС-Силистра), което се родеело с опит за постигане на несъществуваща нормативна
цел,а именно - конкретният бенефициер да понесе
някаква финансова корекция, без значение по кой от всички актове по чл.73 ал.1
ЗУСЕФСУ, засягащи едни и същи допустими разходи по проекта,въпреки забраната на
чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ.Ето защо настоява,че оспореният акт в неговата цялост,бил
несъответен както с материалния закон, така и с целта му, поради което моли за неговата
отмяна и присъждане на разноски по представен списък по чл.80 ГПК (л.597).
Ответникът по жалбата - Ръководителят
на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г. и заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството,
чрез упълномощен представител гл.юрисконсулт Л.Л. (л.75),в Писмен
отговор (л.577-л.588),поддържа неоснователност на оспорването,по подробно
изложени съображения, изведени от приложимия ЗУСЕФСУ; Наредбата по чл.70 ал.2 от
с.з. и относимото национално и общностно
право. По централния спорен въпрос в процеса счита, че жалбоподателят е извършил
процесните нарушения при липса на минимално ниво на конкуренция,тъй като е била
допусната до оценка само една оферта, отговаряща на критериите за подбор.Поддържа,
че оспореният акт е издаден от компетентен орган, с оглед приложимостта, по
отношение на програмите за европейско трансгранично сътрудничество,на ЗУСЕФСУ и
подзаконовите нормативни актове за неговото прилагане,както и базовия
Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки,участващи в
програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“.Органът е действал в условията на
делегирани правомощия съгласно Заповед №РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра
на МРРБ, базирана на чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото управление и
контрол в публичния сектор (ЗФУКПС).Счита,че именно ЗУСЕФСУ и Наредба- та за
посочване на нередности,са приложимата нормативна рамка към релевираните
правоотношения, по аргумент от §5 ПЗР ЗУСЕФСУ и §1 т.2 ДР Наредбата,поради
което оспореният акт е издаден от материално, териториално и по степен
компетентен административен орган;в изискуемата от закона форма;при спазване на
административнопроизводствените правила.Същият бил съответен на установените
факти и материалния закон, за което излага подробни съображения в контекста на
развитите и в обжалваното Решение и, настоява жалбата да бъде отхвърлена.Оспорва
твърденията, че било налице противоречие в мотивите на процесния акт, тъй като
не можело да се заключи дали органът твърди липса изобщо на базово изискване
или, че същото било неясно. Ответният орган недвусмислено бил формулирал
изводите си, че липсвали изисквания към базовите елементи, спрямо които да се
преценява наличието на надграждащи такива.Сам
оспорващият твърдял, че били налице две базови изисквания: първо - описание на
организацията за изпълнение на дейностите по поръчката и, второ - описание на
параметрите и начина на употреба на предложения софтуер, като липсвало
твърдение спрямо кое от тези две базови изисквания ще се преценяват надграждащите елементи.Очевидно било обаче,че посочените
три такива,касаещи декомпозирането на дейностите от Техническата спецификация
на задачи и дефинирането на необходимите ресурси за тяхното изпълнение, системата
за вътрешен контрол на изпълнението на дейностите и начините на комуникация, не
можели да бъдат отнесени и да имат надграждащ
характер спрямо изискването за описание на параметрите и начина на употреба на
предложения софтуер. В този контекст настоява за пълното ирелевиране
на оплакванията на жалбоподателя за специфичния характер на ОП в строго
интелектуалния ѝ сегмент, който обаче не се намирал в никаква причинно-следствена
или дори чисто логическа връзка с процесните по делото критерии за възлагане, относими
към първото базово изискване, свързано с изграждането на велостоянките,
тяхното оборудване,доставката на велосипедите и всичко друго извън въпросния
софтуер.
Поддържа неправилност на правните трактовки в жалбата
за вида и характера на „забележка 2“, която изрично и законосъобразно обсъждала
и отчитала недопустимостта на кумулирането на ФК за
различни случаи на нередност по чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, засягащи едни и същи
допустими разходи.Твърди, че същата била част от разпоредителния диспозитив на процесния акт с недвусмислени и ясно посочени
правни последици:“[…] финансовата
корекция в размер на 10% за констатираната нередност в настоящия случай не се
натрупва с вече определената с Решение №РД-02-14-322/24.03.22г.[…] финансова корекция в размер на 25%, а се
поглъща от нея“ и, при влизане в сила
на посоченото Решение,настоящата ФК ще бъде без самостоятелен финансов
ефект.Оспорва придадения ѝ (на същата „забележка 2“) вид на правна конструкция
със значението на отлагателно условие,респ. модалитет,
недопустими за властнически акт от вида на процесния.Позовава се на актуална
съдебна практика в подкрепа на доводите си и настоява възраженията в горния
смисъл да бъдат отклонени като неправилни,изкуствено сътворени правни
конструкции без връзка с действително формираната и изявена в оспореното
решение воля на ответния орган. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и заявява възражение за прекомерност,в контекста на чл.78 ал.5 ГПК, при евентуално заплатен адвокатски хонорар от жалбоподателя, различен от
минималния по Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление.Съдът,като обсъди изложените
в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните,прие
следното: Жалбата е процесуално допустима,
като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73
ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от
оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение №РД-02-14-992/17.10.2022г.,с което
е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи (1 719 394.
66 лева с ДДС-стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за
възлагане на обществена поръчка №2021-Д-060/16.08.2021г.,сключен с изпълнител „Ай
Ти Ди Груп“ЕООД София, издадено от Ръководителя на Националния орган за
България по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“2014-2020г. В „забележка“е посочено, че със същото е определена
финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос на
жалбоподателя от 2%. Със„забележка 2“ е уточнено,че с Решение №РД-02-14-322/24.03.2022г
на Ръководителя на НО по Програмата на жалбоподателя е наложена друга ФК, по
същия договор,в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани
със средства от ЕСИФ,за нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата и съгласно забраната от чл.7 от същата да се натрупват процентите на
определените ФК засягащи едни и същи допустими разходи, е уточнено, че
финансовата корекция от 10% според процесното Решение, при влизане в сила на
предходното от 24.03.2022г., ще бъде погълната от определената с него ФК от
25%,а няма да се натрупа върху същата, формирайки общ размер от 35%, т.е. след
влизане в сила на предходния акт по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ,настоящата ФК (от 10%
върху същия договор) няма да има самостоятелен финансов ефект.
От приложения Договор за предоставяне
на национално съфинансиране по програмата за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014 - 2020г. (л.113-л.119),следва
да се приеме, че Управляващият орган на програмата (§2 т.2.1 Меморандум) е
подписал контракт с водещия бенефициер, с цел
осигуряване на финансирането от ЕФРР (Европейския фонд за регионално
развитие),одобрявайки проект с референтен номер ROBG 432;акроним:N/A и
наименование:“Silistra-Ecofrien dly-Viable-Electrical-Navodari Trasport“,със съответните размери на финансовата по-мощ. Оспорващата
община е бенефициер по Договор за предоставяне на
национално съфинансиране с
рег.№РД-02-29-215/25.05.18г. по горепосочения проект „Екологично чист транспорт
в трансгранична зона Наводари-Силистра“,с който по
одобрено заявление,е предоставено финансиране по линия на ЕФРР от 85% от общия
размер на бюджета на проекта, представляващи 2 602 815.99 €; 13%
национално съфинансиране в размер на 398 047.12€
и 2% собствен принос-61 273.35€, с продължителност на проекта от 30 месеца.В
изпълнение на същия община Силистра е провела обществена поръчка чрез открита
процедура с обект: доставка и предмет:„Доставка, монтаж и внедряване
на система за алтернативен публичен транспорт“, като в Решението по чл.22 ал.1
ЗОП (л.205-л.206), органът е обосновал невъзможността за разделяне на
поръчка-та на обособени позиции, независимо от разнородния характер на
включените в пред-мета ѝ дейности и, е индивидуализирал нейния
обхват,одобрил е обявлението и документацията, като на същата дата (26.04.2021г.)
е публикувано Обявление за поръчка / Директива 2014/24/ЕС ЗОП (л.207-л.214).
Видно от Становище изх.№КСИ-56/31.03. 2021г. на изп.директор на АОП е, че по реда на чл.232 ЗОП, чрез
случаен избор, документацията за предстоящата процедура на община Силистра е
била обект на предварителен външен контрол,осъществен от Агенцията по
обществени поръчки (л.218-л.220),приключил с принципно заключение за
съответствието ѝ с изискванията на ЗОП, но и с изрична забележка
(релевантна към предмета на настоящия спор) по раздел III, т.III.4) Проект за
методика подт.3 „[…]се оценяват
предложени: допълнителни функционалности, мерки за управление и контрол на
качеството,организация за изпълнение на поръчката (в т.ч. ресурси […]),без да се
прави разлика между отделните мерки, организации и т.н. Препоръчваме оценката
по показателя (ТО) да се базира на механизъм за сравнение на различните
предложения и отчитане на тези,предлагащи по-високо качество (вж.чл.70 ал. 7
т.2 ЗОП)“ След осъществен втори етап
на контрол било изготвено окончателно становище за законосъобразност
№КСИ-56/11.05.21г.,като и двете становища са публикувани към досието на ОП. Оттук
жалбоподателят черпи аргумент за тезата си, че процесната Методика не била
незаконосъобразна,позовавайки се на заключението на трети независим орган -
АОП.Същият е отклонен като неоснователен в производство-то по чл.73 ал.2
ЗУСЕФСУ от ответника, с позоваване на непротиворечива съдебна практика,който
извод следва да бъде споделен.Глава втора на ЗУСЕФСУ регламентира
институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално
ниво,като сред органите за управление на тези средства не е включена АОП,а
съгласно чл.73 ал.1 от с.з., ФК се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на УО, одобрил проекта (в случая НО по Програмата). Нормотворецът не е поставил компетентността на ръководителя
на НО да установява нередности по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент
№1303/2013г. в зависимост от упражнено правомощие на АОП по предварителен,
текущ или последващ контрол върху обществените
поръчки на възложителите по смисъла на чл.234 ЗОП.Ето защо, както основателно
възразява ответният орган, актът на АОП в процедура по контрол по чл. 232 ЗОП, не
се ползва със стабилитет на административен акт, поради което и същият не може
да засегне правомощията на ръководителя на НО по Програмата в процедура по
чл.73 ал.2 във връзка с ал.1 ЗУСЕФСУ, да установи нередност по чл.2 т.36 от Регламент
№1303/2013г. (Вж.Решене №8019/02.07.21г., адм.д.№5149/21г.; Решение №11017/02. 11.21г.,адм.д.№6746/21г.
и др. на VII отделение на ВАС).
И за да бъдат изчерпени предварителните въпроси, повдигнати
с жалбата,следва да бъде обсъдено възражението за материална
незаконосъобразност на процесния акт поради нарушение на забраната от чл.72
ал.4 ЗУСЕФСУ. Неоснователно жалбоподателят счита, че същият е издаден
преждевременно, преди стабилизирането на предходния такъв (Решение №РД-02-14-322/24.03.22г.),засягащ
същите допустими разходи, предвид забраната от цитирания по-горе текст от
ЗУСЕФСУ, в какъвто смисъл е и чл.7 от Наредбата. Това е така, защото: Към
датата на обявяване на настоящото дело за решено,с Решение
№708/23.01.2023г.,постановено по адм.д.№8643/2022г. от състав на Седмо
отделение на ВАС,окончателно е разрешен спорът между същите страни по отношение
на предходно издадения акт по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ,засягащ същите допустими
разходи,с отмяна на решението на АС-Силистра и отхвърляне на жалбата на община
Силистра срещу Решение №РД-02-14-322/24.03.2022г. на ръководителя на
Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020г., което означава, че
определената ФК от 25% с предходното решение (л.33-л.49) от стойността на
допустимите разходи (1 719 394.66 лева с ДДС-стойност без собствения
принос на бенефициера) по договор за възлагане на ОП №2021-Д-060, сключен с
изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД (същия), е влязло в законна сила и ФК по него,
подлежи на изпълнение.
Разпоредителната част (диспозитивът)
на процесното по делото второ по ред Решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ, е
структурирана в началото на акта и включва освен „ОПРЕДЕЛЯМ: Финансова
корекция…“ и пояснения, повдигнати с наклонен шрифт, представляващи двете
забележки,коментирани по-горе,вкл.„[…] предложената финансова
корекция от 10% за констатираната нередност в настоящия случай не се натрупва с
вече определената с Решение №РД-02-14-322/24.03.22г. на ръководителя на Националния орган по
Програмата финансова корекция в размер на 25%, а се поглъща от нея.При влизане
в сила на Решение №РД-02-14-322/24.03.22г. […] настоящата финансова корекция ще бъде без
самостоятелен финансов ефект.“
Следователно, правните последици от релевираната „забележка 2“ са ясно
посочени, обратно на твърдението в жалбата.Подобни пояснения в разпоредителната
част от структурата на юридическите актове, не са непознати на позитивното ни
право (вж. чл.160 ал.4 изр.2 ДОПК и др.) и, същите не могат да бъдат обсъждани
като модалитети или отлагателни условия. Съгласно
чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ ответният орган, в условията на обвързана компетентност,
дължи определяне на ФК по основание и размер във всички случаи, когато е
установена нередност съгласно чл.2 т.36 Регламент №1303/2013г. Дали, кога и как
същата ще бъде реализирана съгласно регламентацията от чл.75 ЗУСЕФСУ,не е
въпрос на решаващия диспозитив, а на изпълнението
ѝ. Релевираните опасности за процесуалните
права на оспорващия, свързани с евентуалното (нормативно допустимо)
предварително изпълнение на ФК, са неотносими към предмета на настоящия процес,
още повече, че съгласно регулацията от чл.6 ал.1 АПК, административните органи
упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо,който
базов принцип е скрепен и със защитата от чл.272, чл.292 и особено чл.299 от АПК.
Според регулацията от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл.73 ал.1, каквото е и съдържанието на чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности. Няма колебания в съдебната практика, че констатирането на
релевантните нередности може да стане с различни актове на органа по чл.73 ЗУСЕФСУ,защото
нормативна забрана за това няма.Предвид обсъдената по-горе „забележка 2“ към
процесното по настоящото дело Решение №РД-02-14-992/17.10.22г. на ответния
орган, същият изрично е разпоредил, че извършването на определената с него ФК
ще се предприеме след стабилизирането на предходното решение по чл.73 ал.1
ЗУСЕФСУ,сочейки ясно правните последици от двата акта,в контекста именно на
забраната от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ.С процесното в настоящото производство решение
на ръководителя на НО по Програмата, не се налага допълнителна финансова
корекция по сключения с изпълнителя договор, върху който вече е била наложена
такава в размер на 25% по Решение №РД-02-12-322/24.03.2022г.,а е определена ФК
за релевираното в настоящия процес нарушение на чл.70 ал.7 във връзка с чл.2
ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, каквото не е било предмет по административно дело №62/2022г.
по описа на АС гр.Силистра.
Следователно, с определената ФК по оспореното дело
решение на ответния орган не се достига до определяне на две отделни финансови
корекции,а до една такава, равна на най-високия процент,определен за нарушенията
по двете дела,тъй като засягат едни и същи допустими разходи и съгласно
регламентацията от чл.72 ал.4 ЗУСЕФ СУ,респ. чл.7 Наредбата. Макар и да са
налице два отделни административни акта, определящи различни ФК, наложената
като краен резултат корекция е една, а не две отделни, достигащи общ размер от
35%, което е недопустимо.Начинът, по който е определена процесната по делото ФК
не води до засягане правата на бенефициера, тъй като същата е за допуснати
нарушения на разпоредби на ЗОП,за които не е определяна ФК в предходното
производство по чл.73 ЗУСЕФСУ,а крайният резултат,съгласно изричните уточнения
в настоящия акт,е съобразен със закона, с чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ. (Вж.Решение
№2581/24.02.21г.,адм.д.№227/21г.; Решение №5818/13.05.21г.,адм.д.№ 11421/20г.;Решение
№8306/08.07.21г.,адм.д.№5637/21г.;Решение №5182/23.04.21г., адм.д.№12789/20г. и
др. на VIIО,ВАС) Цитираната в жалбата съдебна практика е
формирана при друга фактическа обстановка,несъдържаща уточнението за некумулиране на наложените ФК с отделни актове по чл.73
ЗУСЕФСУ.В обобщение на изложеното, настоящият състав намира за неоснователното
възражението на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на оспореното
по делото решение (арг.чл.72 ал.4 ЗУС ЕФСУ), поради
постановяването му преди стабилизирането на предходно Решение № РД-02-14-322/24.03.22г.
на същия орган, определящо ФК от 25% върху същите допустими разходи по договора
със същия изпълнител на ОП и го отклонява.
Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския
фонд за регионално развитие (ЕФРР), но осъществявана не на национално равнище
чрез оперативните програми, а на регионално, в рамките на Европейския
съюз.Съгласно §5 т.1 и т.4 от ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови
корекции,доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС и
сключените междудържавни договори. В същия смисъл е и чл.6 ЗУСЕФСУ в настоящата
му редакция към ДВ,бр.51/22г.Видно от правилото от §1 т.2 ДР Наредбата, тя се
прилага за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“. За финансовите корекции с §2
т.2.3 б.“А“ подт.1 от Меморандума е предвидено, че
всяка държава членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати
от бенефициерите,разположени на нейна територия.В §2, 2.1
„Национален орган“ т.3„Функции и отговорности на НО“ б.“к“ от Меморандума, изрично
е посочено, че същият отговаря за предотвратяване,откриване и отстраняване на
нередностите,допуснати в Република България.Съответстващ на УО с координационна
роля на територията на РБ е МРРБ, действащо като НО, съгласно изричното
предписание на §2 т.2.1 „Национален орган“ от Меморандума, а според чл.29 ал.1 т.4
от Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.53/22г.),функциите на Национален орган по
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020г.
(между Румъния и България) се изпълняват от Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“.Съгласно чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът
организира, координира и контролира дейността на Националния орган по
програмите за териториално сътрудничество с участието на РБ,вкл. по ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.Същият със Заповед
№РД-02-14-789/17.08.22г. (л.76-л.78), по т.1.б и т.3 е делегирал на заместник
министър на регионалното развитие и благоустройство- то, който именно е
издателят на процесния по делото акт,правомощията на ръководител на НО в пълен
обем,вкл. по администриране и приключване на сигнали за нередности.Делегиращият
акт е издаден на основание чл.9 ал.1 ЗФУКПС,с който се родее и разпоредбата на
чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ.Следователно,обжалваният акт в настоящото производство
е издаден от компетентен административен орган.
Както бе
обсъдено по-горе,с решение по чл.22 ал.1 ЗОП от 26.04.2021г., възложителят е
открил процесната процедура по ЗОП, като на същата дата е публикувано
Обявлението (л.207-214) и одобрена Документацията.С Обявление за изменение или
допълнителна информация от 14.05.2021г. (л.215-л.217),раздел VII: Промени, е оповестено „Във връзка с получено Окончателно становище за осъществен контрол по
чл. 232 ЗОП,Възложителят публикува коригираната Методика за определяне на КО“,
която е процесната по делото. На 31.05.2021г. Комисия, назначена със Заповед
№ЗК-847/31.05.21г. на кмета на община Силистра е разгледала постъпилите четири
оферти (Протокол на л.135-л.137), установила е непълноти и несъответствия и на
основание чл.54 ал.8-ал.9 ППЗОП е предоставила срок от 5 работни дни на
участниците за отстраняването им. С Протокол №2 (л.138-л.141) е приела,че „Ай
Ти Ди Груп“ЕООД е с редовни документи и е оценила Техническото му предложение с
максималния брой от 60 точки,като е предложила да бъдат отстранени от участие
другите оференти поради неотстранени непълноти и
несъответствия в подадените от тях предложения. С Протокол №3/30.06.21г.
(л.142) комисията е отворила ценовото предложение на единствения допуснат
участник,което е оценила с 40 точки,съгласно оповестената Методика. Изготвен е
бил Доклад до кмета на общината,който с Решение
за определяне на изпълнител на ОП, е обявил класирането, мотивите за
отстраняването на недопуснатите участници и е определил изпълнителя на
процесната ОП. С Договор №2021-Д-060 от 16.08.2021г. е възложил изпълнението
ѝ на „Ай Ти Ди Груп“ЕООД гр.София, с ЕИК:********* (л.189-л.201),който е
сключен при цена от 1 462 085.21 лева без ДДС, или
1 754 502.25 лева с включен ДДС.
От Документацията,
раздел III „Общи условия на процедурата“ се установява, че
предметът ѝ е сведен до следното:- Системата се състои от 30
бр.електрически и 30 бр.стандартни велосипеди,заедно с прилежащите им
принадлежности,за тяхната обичайна употреба, съобразно предписаното в
Техническата спецификация.По трасето на изградените велоалеи
на територията на Силистра ще бъдат монтирани площадки за паркиране на
велосипеди - велостоянки.Една велостоянка
ще има 12 места за паркиране, шест от които ще бъдат за електрически
велосипеди,захранени от фотоволтаичната
централа,изградена на покрива на велостоянката. Съгласно
проектната документация, по трасето на велоалеите,се монтират
6 броя велостоянки, оборудвани с автономна слънчева зарядна станция и една - без фотоволтаична
инсталация.За функционалността на системата следва да се разработи и внедри
софтуер,чрез който да се управляват взаимосвързаните елементи.Стоманената
конструкция на велостоянката ще се произведе в
заводски условия и ще се достави на обекта цяла.Посочени са индикативните
стойности на петте вида елементи за доставка - неавтономна велостоянка;
автономни велостоянки - 6 броя; електрически
велосипеди - 30 броя; стандартни велосипеди - 30 броя и софтуер за управление.
От Техническата спецификация е видно,че предметът е
свързан освен с въпросните доставки още и с изграждане на основа на всяка велостоянка от армирана бетонова настилка с височина 20см.
над прилежащия терен,върху която ще бъде монтирана металната
конструкция,покрита с термопанели и фотоволтаични панели, като страничното покриване е с
поцинкована ламарина.Одобрен е приложения инвестиционен проект (л.223-л.574) за
7-те велостоянки, състоящ се от част „Архитектура“ и
части: Конструкция; Електро; Геодезия; Пътни работи; Пожарна безопасност и
ПУСО, подлежащи на безусловно изпълнение.В раздел IV„Обхват на обществената поръчка“ изрично е посочено,че
в част „Архитектура“ за всяка велостоянка има
приложена ситуация,от която става ясно точното позициониране на конструкцията
по трасето на велоалеите, като за изпълнението на ОП
стриктно трябва да се спазва проектната документация от част Архитектура; част
Конструкции и част Електрическа, а всички доставки трябва да бъдат съгласувани
с Проектанта и Възложителя.Приложени са Количествените сметки за всяка от 7-те велостоянки (л.250; л.305; л.360; л.415; л.479; л. 557-гръб) от които е видно,че освен стоманената конструкция са
предвидени съответни количества бетон и стомана за предстоящите
строително-монтажни работи, както и за облицовъчните и крепежни
елементи на всеки от обектите в системата.В Обяснителните записки към всеки от
проектите са посочени изрично материалите, от които следва да бъде изграден
фундаментът и конструкцията върху него (л.251-л.254).
Жалбоподателят е одобрил Методика за оценка на
офертите, съгласно която обществената поръчка се възлага въз основа на
икономически най-изгодната оферта по критерия „оптимално съотношение качество/цена“ (чл.70 ал.2 т.3 ЗОП).Класирането
се извършва на базата на получена „Комплексна оценка“(КО),чиято максимална
стойност е 100 точки.Същата представлява сума от индивидуално определени два
самостоятелни показатели ТО-„Техническа оценка“ с максимална стойност - 60
точки и ФО-„Финансова оценка“ с максимална стойност от 40 точки. Посочил е
формулата за изчисляване на КО, като процесните нарушения са по показателя „Техническа
оценка“-ТО.Възложителят е заложил следните минимални и надграждащи
условия,за които съответната оферта ще получи 15, 30, 45 и 60 точки, като
конкретната стойност се определя за всяко обстоятелство чрез експертна оценка
по следния начин:
15
точки (минимални условия)-Участникът е представил организация за изпълнение
на всички дейности, включени в поръчката, съгласно Техническата спецификация,
като в това число е посочил всички параметри и начин на употреба на предложения
софтуер във връзка с функционалността на системата за алтернативен транспорт.
30 точки (1-во
надграждащо обстоятелство)-освен горното: За
всяка от дейностите е показано обособяването на логически свързани,
последователни задачи и са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение.
45 точки (2-ро надграждащо
обстоятелство)- освен минималните
изисквания и горното: В техническото си предложение участникът е предложил
система за вътрешен контрол на изпълнението на дейностите.
60
точки (3-то надграждащо обстоятелство)-освен
минималните условия и тези за 30 и 45 точки: В техническото си предложение участникът
е описал начините на комуникация, съобразени със спецификата, целите и
резултатите на поръчката.
За целите на процесната Методика не са
дадени дефиниции на употребените понятия. В сегмента на критериите за възлагане
(глава осма на ЗОП),в хода на административния контрол, е било установено, че
Методиката за оценка е незаконосъобразна поради наличието на неясни и
субективни понятия в надграждащите обстоятелства по
показателя ТО,в нарушение на чл.70 ал.2 т.3 и ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП, като: „логически
свързани, последователни задачи“ и „необходими ресурси“. Приел е още, че в
случая е било посочено единствено (в минималните изисквания), че предложението
следва да съдържа организация за
изпълнение на всички дейности, без да е посочено какви са нейните минимални
базови компоненти. Предвид липсата на яснота какви са основните изисквания към
самата организация (нейното съдържание), не е ясно по какви критерии ще се
оценява, дали са, или не са налице надграждащите
елементи. Указания и изисквания за определени минимално необходими дейности и
обезпечаващите ги ресурси, които да гарантират изпълнението на поръчката с
очакваното от възложителя качество, няма и в Техническата спецификация.Това
поставя под въпрос оценяването на няколко оферти с „представена организация на всички дейности, включени в поръчката,
съгласно Техническата спецификация“- кои от тях ще се приема,че покриват
минималните изисквания (след като такива практически няма посочени), а всички
участници представят някаква организация на дейностите.
Видно от обсъдената по-горе Техническа
спецификация,процесната ОП е със сложен състав- изграждане на фундаментите на 7
велостоянки,което е свързано със строително-монтажни
дейности; монтаж на конструктивните ѝ елементи; доставка на 5-те
елемента, описани в общите условия от Документацията с индикативните им
стойности и внедряване на системата за алтернативен публичен
транспорт,посредством софтуер с подробно посочени изисквания към него.Правилно
е прието, че липсва яснота какви са базовите изисквания към съдържанието на
организацията,което води до неяснота и относно критериите,по които ще се
оценява наличието на надграждащите елементи. Сам
жалбоподателят посочва, че са налице две базови изисквания: - първо описание на
организацията за изпълнение на дейностите по поръчката и второ - описание на
параметрите и начина на употреба на предложения софтуер. В този контекст
основателно се счита, че 3-те надграждащи елементи
нямат отношение към второто базово изискване, свързано с предлагания софтуер, което
ирелевира доводите в жалбата за особения/специфичен предмет, обусловен от
професионалните знания и умения на експертите в екипа на изпълнителя,предвид
високите изисквания към софтуера за управление на цялостната система, свързани с
действащи системи за заплащане и управление на велосипедите; за тяхното наемане
чрез RFID карта и чрез SMS- за стандартните и посредством RFID карта за електро-велосипедите; заключването им на паркоколонки, които имат четец за валидиране
на велокартата;система за GPS за проследяване на наетия велосипед и др.Всички те са
включени в изискването „[…] е по-сочил
всички параметри и начин на употреба на предложения софтуер във връзка с функционалността
на системата за алтернативен транспорт“,към
които са неотносими посочените по-горе надграждащи
обстоятелства.
В контекста на горното и доколкото,
така както са формулирани, надграждащите елементи
имат отношение към организацията за изпълнение на дейностите,а самите те (надграждащи обстоятелства) не са конкретизирани, а изискват
единствено по-подробно описание на дейностите и тяхното изпълнение,следва да се
приеме,че е пренебрегната забраната от чл.33 ал.1 ППЗОП,тъй като практически се
предвижда оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията от
участниците, а не качеството на изпълнение на ОП.
След анализ на горните условия и методи
за оценяване,в тяхната логическа връзка, се налага извод,че по конфликтния
показател ТО, с най-голям брой точки ще бъде оценено предложение, в което
организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, защото
така формулираните надграждащи критерии не оценяват
предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на участниците на основа
пълнота на описанието.При съпоставка между минималните условия и първия надграждащ елемент,се установява: участникът е „представил организация за изпълнение на
всички дейности,включени в поръчката,съгласно Техническата спецификация“,което
е мислимо само след тяхната пълна идентификация и съответната им ресурсна
обезпеченост (персонал, механизация, оборудване, материали), обуславящо
присъждане на 15т. повече за показателя ТО, които участникът следва да получи в
случай,че е „показал обособяването на логически
свързани, последователни задачи и е дефинирал необходимите ресурси
за нейното изпълнение“. В случая възложителят не е дефинирал понятията „задача“;
„логически свързани, последователни задачи“,както и „необходимите ресурси“,
което потвърждава извода за неяснота на критерия. Щом става въпрос за
организацията на едни и същи дейности (съгласно количествените сметки за 7-те велостоянки и Техническата спецификация),а „дейност“ и „задача“
намират своята етиология във „вид работа“,то именно обстоятелството, че в
конкретното техническо предложение тази организация на изпълнение е представена
по-подробно, по-детайлно,води до оценяване на същото обстоятелство,каквото е
заложено в минималните условия, но поднесено по друг начин. По този начин
акцентът е изместен от оценката на нивото на изпълнение върху оценката на
пълнотата на предложението, което е нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП и
обосновава отклонение от забраната на чл.33 ал.1 ППЗОП.
Дори и да се приеме, че в следващите две надграждащи обстоятелства се съдържат различни от базовите
изисквания за представяне на организацията за изпълнение на поръчката, като -„предложената
схема за вътрешен контрол“, както и „начините на комуникация“, то като краен
резултат изводът по отношение на първото (минимално) и първото надграждащо обстоятелства, че е налице оценяване на начина
и пълнотата на представяне на информацията, поради факта, че същата информация
вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, е верен и следва да
бъде потвърден.
Показателите,по които се оценява
съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така,че не
само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава
възможност действително да се провери съответствието на предложението с
изискванията,но и да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната
грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги
тълкуват по еднакъв начин“. (Вж.Решение от 10.05.12г., Комисията срещу Кралство
Нидерландия; С-369/10 EU и мн.други на
СЕС, посочени в Решение №11017/02.11.21г.,адм.д.№6746/21г., VIIО на ВАС). В този ракурс поставени както пълните
изисквания в скалата за ТО, така и отделно посочените по-горе думи и изрази, сочат
на липса на яснота кога оценителната комисия ще приема, че съответните части и
ресурси от предложената организация са „необходими“,както и кога изредените
„задачи“ ще се приемат за „логически последователни“.С оглед на така
допуснатата неяснота,възложителят е създал условия за субективизъм при
прилагането на методиката (извън присъщия такъв на всяка оценъчна човешка
дейност, свързана с обе- ма знания и опит на съответния оценяващ).Разписаните
критерии са субективно оценими и неясни,с което са
създадени условия за неравно третиране на участниците, поради неяснотата
относно това как да подготвят своите технически предложения за да получат
максимален брой точки по показателя ТО. Последното е квалифицирано като
нарушение на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП,във връзка с чл.2 ал.1
т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, според които начинът на оценка трябва да осигурява на
кандидатите достатъчно информация за правилата,които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател,вкл. за качествените показатели,които
са количествено неопредели-ми; да е посочен начинът на тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая, макар и
формално, да са посочени стойности (съответен брой точки за всяко
обстоятелство), същите реферират към изисквания, които нямат ясен измерител,
изначално са неясни по своята същност и вид.По този начин е дадена възможност
на оценителната комисия, по свое усмотрение да интерпретира предложенията на
участниците, което в съвкупност има за резултат - нарушаване на конкуренцията и
разубеждаващ ефект върху участниците в процедурата.
Спорът в настоящият процес не е за фактите, а за
правото.Съсредоточен е върху въпроса - законосъобразна ли е или не Методиката
за оценяване на офертите по обявената обществена поръчка с предмет:“Доставка,
монтаж и внедряване на система за алтернативен публичен транспорт“ по проект:ROBG 432 „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“,в контекста на релевираните нарушения на
чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.4 и ал.2
ЗОП, както и на чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП,на който въпрос следва да бъде отговорено отрицателно, предвид изложените по-горе
съображения.
Договорът за възлагане на обществена поръчка
№2021-Д-060/16.08.2021г., е сключен с „Ай Ти Ди Груп“ЕООД, при цена от
1 462 085.21 лева без ДДС, или 1 754 502.25 лева с включен ДДС. С
процесното Решение,ответният орган в „забележка 1“ е посочил,че определената ФК
върху стойността на допустимите разходи,финансирани със средства от ЕСИФ,е след
като от цената на същия договор е приспаднат собствения принос на жалбоподателя
от 2%, поради което е фиксирана на 10% от 1 719 394. 66 лева с ДДС. За да е
законосъобразно определена ФК следва да е съответна на закона както по своето
основание,така и по размер, съгласно чл.73 ЗУСЕФСУ. В този ракурс разгледан
повдигнатият спор сочи, че бенефициерът не възразява по така определения размер,
който по хипотеза следва да доведе до отмяна на финансовата подкрепа от ЕСИФ(в
случая от ЕФРР) или до намаляване на размера на допустимите разходи, т.е. да
промени основата,на която се изчислява договорения процент финансова подкрепа, тъй
като на финансиране подлежат само допустимите разходи (арг.чл.71
ал.1 ЗУСФСУ).Абсолютният размер на процесната ФК не може да бъде определен,защото
бенефициерът не е предявил искане за окончателно верифициране на разходите по
проекта.И за да не се връщаме на този въпрос в изложението по-нататък, свързано
с централния спор - за нейната основателност, следва да се приеме,че ФК
правилно е определена по размер,както в частта на нейната основа,съгл. чл.1
ал.2 ЗУСЕФСУ,така и по отношение на процентната корекция (10%), според т.11 б.“а“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, защото видно от Доклад за
резултатите от работата на комисията, на основание чл.103 ал.3 ЗОП, същата е отворила
подадени оферти от четирима участници, трима от които са били отстранени, а до
класиране е била допусната само една от тях, т.е. не е било налице минимално
ниво на конкуренция.
Производството по администриране на процесните
нередности е започнало по сигнал (Докладна записка на л.110-л.112), изготвена
от държавен експерт, което е допустим способ, съгласно регулацията от чл.69
ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ за сезиране на ответния орган.Уведомление за съмнение за
нередност по проект:ROLG 432 „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“, съфинансиран
по Програма „INTERREG V-A
Румъния-България“ 2014-2020г., изпълняван от Община гр. Силистра,е връчено на
жалбоподателя (л.55-л.64; л.98-л.108),който в предоставения му срок е изготвил
Възражение,постъпило в МРРБ с вх.№8154#1/09.09.22г.(л.95-л.97) В срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ ответният
орган е издал оспореното Решение, определящо ФК в размер на 10% от стойността
на допустимите разходи по процесния Договор №2021-Д-060/16.08.21г. Приел е, че описаните
в Уведомлението за съмнение за нередност нарушения са извършени от възложителя
в рамките на релевираната обществена поръчка, по посочения по-горе начин. Изрично
е обсъдил възраженията на оспорващата община,приемайки същите за
неоснователни,като е потвърдил констатациите си за допуснати нарушения в
сегмента на обсъдената незаконосъобразна Методика за оценка по показател „Техническа
оценка“,вкл. нарушаваща забраната от чл.33 ал.1 ППЗОП.Извел е извод,че с така
заложените минимални и надграждащи критерии се нарушава
конкуренцията и същите имат разубеждаващ ефект върху участниците в процедурата.
Съвкупността от факти преценил,че попада в легалната дефиниция на „нередност“
от чл.2 т.36 Регламент (ЕС) №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,и
за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета. Същата (нередност) квалифицирал по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, тъй като се отнася (в обсъдените ѝ
проявления) до използването на критерии за възлагане,които не са
дискриминационни по национален/регионален/ местен признак, но водят до
ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на ОП, като в случая няма осигурено минимално ниво на конкуренция.
При горните фактически установявания, настоящият
състав намира от правна страна:Относно компетентността на издателя на акта; спазване
на изискуемата форма и на административнопроизводствените правила (чл.146 т.1, т.2 и т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения,които да
смущават съответствието на оспореното решение с изискванията на закона.Както
беше отбелязано, по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ,законът се прилага и за
програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на ЕС и сключените междудържавни договори. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за
посочване на нередности,същата се прилага за Програмата за сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“,което сочи,
че процесното производство се е движило в приложимата нормативна рамка. Както
бе обсъдено вече оспореният по делото акт е издаден от компетентен орган, при
липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и очевидно
съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно определената
форма,вкл. в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ.
Относно
релевираните нарушения,свързани с критериите за възлагане и имащи своя синтез в
Методиката за оценка на офертите,в частта ѝ по показател „Техническа
оценка“: По същество се формира заключение за неясна и неточна методика за
оценка, неотговаряща на изискванията от чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б. “б“
ЗОП, поради което и субективна-нарушение на чл.70 ал.5 изр.2 и ал.7 т.1-т.3
б.“б“ ЗОП,правилно квалифицирана като
нередност по т.11 б.“а“ Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата
Неоснователно жалбоподателят поддържа,че процесната
Методика не отчитала повече описания в предложението на участника,а наличието
на надграждащи обстоятелства в същото,което както
вече беше обсъдено, не е така.Описанието на
организацията на всички дейности,включени в поръчката,възложителят не е
свързал с никакви измерители, които биха довели до исканото от него изпълнение,
поради което и няма основа за преценка на надграждащите
елементи, още повече, че първият от тях изисква единствено декомпозиране на
дейностите до ниво задачи и нищо повече.Сравнението на минималните и това надграждащо обстоятелство показват пълно припокриване между
базовите изисквания и тези от първото ниво надграждащи
условия, за които се получават общо 30 точки (с 15т. повече). Първото минимално
изискване е свързано с разпределението на отговорностите и дейностите между
персонала,а първото надграждащо обстоятелство е
описание на задачите.От пояснението в Български тълковен речник (поради липса
на дефиниция в Методиката следва да се вземе предвид общоупотребимото
значение на думата) на понятието „задача“ е видно,че става въпрос за
работа,която се възлага самостоятелно и може да се проследи изпълнението
ѝ.За задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е
представил организация на персонала на ниво дейности в обхвата на техническата
спецификация, съдържаща по необходимост и тяхната технологична последователност
(не може да се извършва монтаж на фотоволтаични
панели преди да е изградена велостоянката с нейния
фундамент,стоманена конструкция и облицовки-покрив и стени,което е дефинирано в
строго определена технологична последователност).Същата тази организация трябва
да включва отговорностите,т.е. задълженията като функции и дейностите, т.е. действията
на съответния етап, както и работата, която трябва да извършат екипите на всеки
от тях. Следователно, на ниво минимални изисквания участникът трябва да
представи функциите и дейностите, работата на персонала в тези дейности,вкл.
обезпечеността му с механизация и материални ресурси.
„Задачите“ от първото надграждащо
обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията на съответния етап
от изпълнението; работата, която трябва да се извърши, защото „задача“ е
определена работа, но от гледна точка не на персонала, а на самата работа -
строителна; монтажна; доставка и т.н. В същото време за да представи
минималното изискване за организация на дейностите на персонала и съответната
му ресурсна обезпеченост,участникът следва да е идентифицирал тези дейности,
тези задачи. По този начин първото надграждащо
обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация,а повторение на вече
дефинираните задачи с цел организация-та на персонала по дейностите от
поръчката.(Вж.Решение №10891/07.08.20г.,адм.д.№ 4076/2020г., VIIО на ВАС).
Следователно, по отношение на първото минимално
изискване и първото надграждащо обстоятелство, е
налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията,поради
факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните
изисквания,т.е. начинът и пълнотата на изложението сами по себе си се явяват
показател за оценка,което прави верен крайния извод за нарушение на за-браната
от чл.33 ал.1 ППЗОП от жалбоподателя.Начинът на формулиране на критериите по
процесната скала, в различните ѝ пунктове, противоречи и на изискването
от чл.70 ал.7 т.1-т.3 б.“б“ ЗОП, защото при оценяването се взема предвид
детайлността на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Или,
оценява се самия факт на предлагането на система за вътрешен контрол (второто надграждащо обстоятелство),а не по какъв начин предложената
гарантира по-качествено изпълнение. Предвид това, че разработената методика оценява
наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на
изпълнение,обоснован е изводът за незаконосъобразност на същата в нарушение на
чл.70 ал.7 ЗОП и чл.33 ал.1 изр.2 ПП ЗОП. В същия контекст следва да се приеме,
че условията за оценка по показател ТО са изградени чрез субективни и неясни
понятия като:„логически свързани, последователни задачи“; „необходими ресурси“,
като не е посочено значението на понятията „задача“ нито кои ресурси ще бъдат
преценявани като „необходими“ за изпълнението на конкретната поръчка.По този
начин възложителят е допуснал неяснота,а чрез въведените компоненти е създал
условия за субективизъм при прилагането на методиката.Следователно, разписаният
критерий е неясен и изцяло субективно оценим. (Вж. Решение №7103/11.06.21г.,адм.д.№4563/21г.,
VIIО на ВАС).
В обобщение, така заложените критерии за оценка имат
за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху участниците
в процедурата,както правилно е установил ответният орган. Настоящият състав
намира, че оспореният административен акт е издаден в несъответствие и с
нормативната цел, изведена от чл.1, във връзка с чл. 71 ал.1 ЗУСЕФСУ-да се
гарантира изпълнението на задълженията
на държавата,произтичащи от правото на ЕС във връзка с управлението и
законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ, в случая от ЕФРР. Съгласно
чл.122 от Регламент (ЕС)№1303/2013 държавите-членки гарантират,че системите за
управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с
чл.72, 73 и 74 от същия.Те предотвратяват,откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми,заедно с лихвите […]. Налагането на
финансови корекции като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС има
за цел да отмени целия или част от публичния принос за дадена операция (арг. от чл.143 §2 от Регламент (ЕС) №1303/2013), каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ.Следователно,
процесното пред настоящия съд Решение за налагане на ФК на жалбоподателя,е
съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.
Безспорен е фактът,че община гр.Силистра е икономически
оператор. Настоящият състав намира за несъмнено установени и обсъдените по-горе
две нарушения, легнали в основата на преценката за наличие на „нередности“ по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013г.
Възложителите несъмнено разполагат с оперативна
самостоятелност при определяне на показателите за оценка на офертите,както и на
критериите,установяващи, че участниците разполагат с необходимия потенциал да
изпълнят поръчката,които имат преимуществено значение за избора на изпълнителя
и,в какъвто смисъл са част от възраженията на оспорващата община. Същите следва
да бъдат отклонени като несъстоятелни, тъй като тази дискреционна
власт, не изключва задължението им при изготвяне на методиката за оценка да
спазват нормативните изисквания от ЗОП и ПП ЗОП (арг.чл.169 АПК),вкл. правилото от чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП -„те (показателите за оценка) не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция“. При анализа на текстовете на изискванията, необходими
за присъждане на 30, 40 и 60 точки по скалата за оценка в Методиката,се
установява използването на неясни оценителни изрази и фрази,за които не е
налице обективна възможност за еднозначното им възприемане. Констатираните
обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на техническите
предложения,с което се нарушават принципите за равнопоставеност, свободна
конкуренция и прозрачност съгласно чл.2 ал.1 ЗОП.Чрез формулирането на
въпросните фактори за подбор и оценка,при липса на яснота относно съдържанието
им,на практика се е стигнало до неограничена свобода на оценителната комисия,в
нарушение на чл.70 ал.5 ЗОП.Обстоятелството,че Методиката не е обжалвана,респ.
не е искано разяснение по нейните компоненти, не води до саниране на пороците
по чл.70 ал.5 и ал.7ЗОП.Отсъствието на яснота относно механизма на оценяване на
предложенията по коментираните по-горе обстоятелства, свързани с показателя „Техническа
оценка“,води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати,съответно до
ограничаване на конкуренцията,в нарушение на принципа от чл.2 ал.1 т.2 ЗОП.Със
сходен краен ефект е и нарушението на чл.33 ал.1 ПП ЗОП, защото е довело до
необосновано ограничаване участието на други стопански субекти в процесната ОП,
поради неяснотата как и колко подробно да опишат (представят, според
Методиката) организацията за изпълнение на дейностите от ОП, за да отговорят
както на минималното изискване, така и да получат максимален брой точки по този
показател.Така установените нарушения правилно са квалифицирани като нередност
по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,с отчитане на липсата на
минимално ниво на конкуренция,за което ФК е посочена в абсолютно (не относително) съотношение - 10%, т.е. няма поле за преценка в
някакви граници, щом такива нормативно не са предвидени.
В заключение настоящият състав приема, че вярно са
установени главните факти в производството и съответно на тях,е приложен
материалният закон,включително съобразно нормативната цел. Следователно, налице
са безспорно установени две „нередности“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013,които
съгласно чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ са основание за частично отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова
корекция.Това е така,защото релевираните нередности,съставляват нарушения на
националното право,извършени са чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ.Нарушаването на правото на ЕС и в частност на принципа за
равнопоставеност,създава винаги потенциална възможност за настъпване на вреда
за бюджета на Съюза.Ако жалбоподателят бе спазил нормативните изисквания от
чл.70 ал.5 и ал.7,вр. с чл.2 ал.1 и 2 ЗОП, както и от
чл.33 ал.1 ППЗОП, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това
да доведе до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови
средства. В случая,с оглед естеството и характера на нарушенията,е невъзможно
да бъде установено конкретно финансово изражение на вредата,което активира
регулацията от чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.5 ал.1
Наредбата,с прилагане на пропорционалния метод,както правилно е процедирал
ответникът. След формирания извод за основателност на наложената ФК,с оглед
приетите за установени нередности, настоящият състав приема, че същата е
законосъобразна и по своя размер, предвид тежестта на нарушенията, установеното
отклонение от правилата и тяхната сериозност,при съобразяване с изискването на
т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни,каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на ответника.Същите следва
да бъдат присъдени в полза на юридическото лице,в чиято структура е издателят
на акта,а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.4, вр.
с §1 т.6 ДР АПК. Видно от приложеното пълномощно на л.75 е, че ръководителят на
НО надлежно е упълномощил служител с юридическа правоспособност,а съгласно
чл.78 ал.8 ГПК,вр.с чл.144 АПК,в полза на
юридическото лице се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако е
било защитавано от юрисконсулт,който размер не може да надхвърля максималния
такъв за съответния вид дело,определен по реда на чл.37 от Закона за правната
помощ. Последният препраща към Наредбата за заплащането на правната
помощ,съгласно чийто чл.24, по административни дела с материален интерес, възнаграждението
е от 100 до 360 лева,като с оглед фактическата и правна сложност на
делото,настоящият състав намира за справедливо възнаграждение от 150 лева.
С оглед на гореизложеното, процесното
по делото Решение на Ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014г.-2020г.,е валиден
административен акт. Същият, по своя резултат, е съответен на закона и
установените по делото факти и, подлежи на потвърждаване, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“АПК, Административният
съд Силистра
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Силистра, против Решение
№РД-02-14-992/17.10.2022г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
Договор №2021-Д-060/16.08.2021г. (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера - 1 719 394.66 лева с ДДС), сключен с „Ай Ти Ди Груп“ЕООД
гр.София на стойност 1 462 085.21 лева без ДДС (1 754 502.25
лева с ДДС).
ОСЪЖДА Община град Силистра, с БУЛСТАТ:********* и административен адрес:
гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ №33,да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с
административен адрес: гр.София, ул.“Св. Св.Кирил и Методий“ №17-19, сумата от 150.00 (Сто и петдесет) лева - съдебни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: