Решение по дело №50/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба от Община Русе, представлявана от кмета на общината, против решение от 14.12.2023 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г.. С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% от стойността по договор № ЗОП-50/25.07.2022 г., сключен с изпълнителя „РТ Консултинг“ ЕООД, на стойност 430 000, 00 лева без ДДС. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като издаден в нарушение на материалноправните норми. Сочи, че не са налице твърдяните от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), като са изложени подробни съображения по отношение на всяко едно от двете нарушения. Претендира се отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и иска същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно приложен списък. Прави и възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение, претендирано от жалбоподателя.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна – от адресата на акта, който е неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК, при наличие на правен интерес и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.73, ал.1, вр.ал.4 от ЗУСЕФСУ, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява основателна.

От представената, включително на електронен носител, административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (рег. № BG16M1OP002-2.004-0003-C01) – л.л.35-20 от преписката. Договорът е сключен между министъра на околната среда и водите, като ръководител на УО на ОПОС, и общо пет общини, като Община Русе е определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 25 995 954, 18 лева по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674, 21 лева, от които 22 096 561, 04 лева от ЕФРР; 3 899 393, 14 лева – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 3 085 547, 33 лева – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и 5 760 172, 70 лева недопустими разходи. В изпълнение на този договор Община Русе е провела обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор, в т.ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект на обект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“ с уникален номер на поръчката в РОП 00115-2021-0021, с адрес на профила на купувача: https://app.eop.bg/today/127944. За участие в процедурата са подадени 16 оферти като допусната до оценяване е само една – на „РТ Консултинг“ ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен договор № ЗОП-50/25.07.2022 г. за изпълнение на обществената поръчка на стойност 430 000, 00 лева без ДДС или 516 000, 00 лева с ДДС (л.л.21-72 от преписката).

Извършен е последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключения договор във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020, при който ръководителят на УО установил наличието на две нарушения, както следва:

-офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя. Прието е, че е налице нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като възложителят не е отстранил от участие в процедурата участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване на нередности) и съответстващ процентен показател – 25%.

-възложителят е подписал договор с изпълнител, който не е представил необходимите документи за сключване на договор. Прието е, че е налице нарушение на чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй като възложителят е сключил договор с изпълнител, който не е представил изискуемите документи за доказване на разгледаните по-горе предварително заложени критерии за подбор на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.16, б.„а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо изх. № 2-004-0003-2-873/22.11.2023 г. (л.л.4-7 от делото) за констатираните нарушения и намерението на ръководителя на УО да наложи на жалбоподателя финансова корекция. От съдържанието на писмото става ясно, че първото нарушение се състои в следното: раздел VІІ. „Указание за подготовка на оферта“ от документацията за обществената поръчка, утвърдена от възложителя, т.1.4. регламентира задължителното минимално изискуемо съдържание на техническо предложение, което участниците следва да представят с офертата си. Предвидено е, че всеки участник следва да приложи към техническото си предложение „Описание на организацията за изпълнение на поръчката“, което не подлежи на оценка и трябва да има посоченото от възложителя съдържание. Според указанията:

1/. участникът трябва да посочи индивидуално експертите /по длъжности и квалификация/ за изпълнение на всички дейности, ангажименти и задачи, включени в техническата спецификация и в проекта на договор, в т.ч. разписаните в тях основни, общи, административни и специфични задачи, както и конкретните задължения, които експертите ще осъществяват.

2/. участникът следва да представи мерките, които ще приложи, за обезпечаване присъствието на експертите на необходимото място и време за изпълнение на техните задължения.

3/. участникът трябва да посочи начините за осъществяване на взаимодействие, координация и комуникация между всички отговорни за изпълнението на договора звена и експерти във вътрешнофирмената си организация, начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент, посочени в техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за контрола служители.

4/. участникът следва да опише мерките, които ще прилага за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по договора по всяка дейност от техническата спецификация и отговорните за прилагането им експерти или служители.

5/. по отношение на задълженията за изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствието на инвестиционния проект, за изготвяне на технически паспорт и на окончателен доклад за строежа по чл.168 ЗУТ, участникът трябва да представи и план-график за организация на дейностите по дни, съответстващ на предвидените в документацията и в офертата срокове и на нормативните изисквания към съответната дейност.

6/. участникът следва да представи система за координация и навременна комуникация и с възложителя и с изпълнителя по договора за инженеринг (за проектиране, изграждане и осъществяване на авторски надзор) на обект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО РУСЕ“.

7/. участникът следва да разпише и организационните мерки, които ще предприеме във връзка с подготовка и провеждане на осъществявани по повод изпълнение на договора документални проверки и проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи по реда на ЗУСЕСИФ и да посочи съответните отговорни служители.

УО е анализирал офертата на спечелилия процедурата участник „РТ Консултинг“ ЕООД за съответствието й с изискуемото от възложителя съдържание и е приел, че е налице нарушение по отношение на изискването „участниците да представят начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент, посочени в Техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за контрола служители“ от т.3 от т.1.4 от раздел VІІ. „Указание за подготовка на оферта“. Според УО на ОПОС, в офертата на участника е описан начинът на осъществяване на вътрешен контрол единствено при специфичните задачи, които се припокриват с основните дейности по договора – извършване на оценка на съответствието с инвестиционния проект, упражняване на строителен надзор, изготвяне на технически паспорт съгласно чл.176а от ЗУТ и Наредба № 5/28.12.2006 г. за обекта, извършване на функцията на Координатор по безопасност и здраве и изготвяне на окончателен доклад по чл.168 от ЗУТ. Не били предвидени обаче начини за осъществяване на вътрешен контрол при изпълнението на следните групи задачи, идентифицирани в техническата спецификация – административни задачи и общи задачи. Цитирани са някои от дефинираните от възложителя в техническата спецификация „общи задачи“ и „административни задачи“, за които изпълнителят не бил посочил начините за осъществяване на вътрешен контрол за точно изпълнение, както и отговорните за контрола лица.

По отношение на второто от посочените по-горе нарушения (подписване на договор с изпълнител, който не е представил необходимите документи за сключване на договор) от фактическа страна административният орган е посочил следното:

В обявлението и документацията на обществената поръчка възложителят е изискал участниците да разполагат с експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност, респективно призната квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации по следните части на инвестиционния проект: Част Технологична; Част Електрическа; Част Пожарна безопасност; Част ВиК; Част Геодезическа; Част Газоснабдяване; Част Конструктивна; част Архитектурна; Част Геология и Част Отопление, вентилация и климатизация. При сключване на договора за възлагане на обществената поръчка участникът, избран за изпълнител, е представил списък на ръководния инженерно-технически състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката като за позиция по част Технологична е посочено лицето инж. Ф. А. А., притежаващ удостоверение за пълна проектантска правоспособност № 09795 за 2022 г. УО на ОПОС извършил проверка в регистъра на проектантите с пълна проектантска правоспособност, поддържан от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и установил, че удостоверението на инж. А. е само за част „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване“, но не и за част „Технологична“, каквото, според административния орган, било изискването в обявлението и документацията. Изводът, направен от УО е, че е налице неизпълнение на критерий за подбор от страна на изпълнителя, доколкото посоченият експерт по част „Технологична“ не притежава пълна проектантска правоспособност по тази част, като освен това нямал и законово право да извършва дейност по оценка на съответствието на инвестиционния проект и строителен надзор на съответната част именно поради липсата на проектантска правоспособност за нея.

На следващо място, отново в обявлението и документацията на обществената поръчка, възложителят заложил изискването по отношение на техническите и професионалните възможности участниците да са изпълнили най-малко една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“ следва да се разбира „услуга по упражняване на строителен надзор на строеж минимум ІІ-ра (втора) категория, съгласно чл.137, ал.1, т.1 и т.2 от ЗУТ или еквивалент, ако услугата е изпълнявана в чужбина“.

При сключване на договора за възлагане на обществената поръчка участникът „РТ Консултинг“ ЕООД, избран за изпълнител, е представил като доказателство списък по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, заедно с копие на декларирания договор. В този списък участникът е декларирал, че е приключил успешно договор с предмет „Изготвяне на комплексен доклад за оценка съответствието на работните инвестиционни проекти за компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци, инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и довеждаща инфраструктура, обслужваща нуждите на общините от РСУО Доспат и осъществяване на независим строителен надзор при реализация на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за нуждите на общините от РСУО Доспат“. Посоченият договор е с изпълнител ДЗЗД „Доспат 2018“, в което партньор е било и „РТ Консултинг“ ЕООД. Декларирано е изпълнението на четири дейности, така, както те са посочени в предмета на договора. Представено е и разрешение за ползване на обекта, за който е изпълняван строителния надзор по договора.

УО на ОПОС е извършил служебна проверка на декларирания сходен опит от участника и установил, че дружеството „РТ Консултинг“ ЕООД е било водещ партньор в обединението ДЗЗД „Доспат 2018“, но едновременно с това, според сключеното споразумение за създаване на дружеството по ЗЗД и направеното с това споразумение разпределение между партньорите на дейностите на поръчката, за която ДЗЗД кандидатствало, „РТ Консултинг“ ЕООД било водещ партньор, отговорен за извършване на логистични и спомагателни дейности, подпомагане при изготвяне на документация, а оценката на съответствието на работните инвестиционни проекти по част Енергийна ефективност и на комплексния доклад за съответствие на работните инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор било отговорност на другите двама партньори в обединението. Според УО, това поставя под въпрос истинността на декларирания от изпълнителя сходен опит, тъй като нямало данни „РТ Консултинг“ ЕООД да е извършвало дейности по изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор.

Двете констатации относно представените от избрания за изпълнител участник документи са квалифицирани като едно нарушение на чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.

След получаване на уведомителното писмо за констатираните нарушения, квалифицирани от УО на ОПОС като нередности, жалбоподателят, в указания му срок, подал възражение с изх. № 04-04-77#1/06.12.2023 г., в което подробно мотивирал тезата си за липса на такива нарушения (л.л.8-10 от делото).

На 14.12.2023 г., на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО – Русе“, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 издал оспореното в настоящото производство решение, с което определил на Община Русе финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД, на стойност 430 000, 00 лева. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.14, т.16, б.“а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В решението липсва изложение на установените факти, така, както това сторено в писмо изх. № 2-004-0003-2-873/22.11.2023 г., изложени са възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, като е изведен окончателен извод за наличие на нарушения на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП за първата група констатации и на чл.112, ал.2, т.3, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП за втората група, които са квалифицирани съответно първото като нередност по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а второто - като нередност по т.16, б.“а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“. Съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. От представената и приета като доказателство по делото заповед № РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността главен директор на ГД ОПОС – Г. С., за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО (л.13 от делото). С оглед на това съдът приема, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, вр.т.14 и т.16, б.“а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива обаче са подробно изложени в писмо изх. № 2-004-0003-2-873/22.11.2023 г., на което органът се е позовал изрично при постановяване на решението си, поради което, съдът намира, че изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за излагане на установените фактически обстоятелства е спазено. Доколко извлечените от акта и преписката фактически основания кореспондират с посочените в административния акт правни основания е въпрос на неговата материална законосъобразност.

Съдът намира, че са спазени регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 2-004-0003-2-873 от 22.11.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

Според чл.71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл.2(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2(7) от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл.152(1) от Регламент № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Русе има качеството на „икономически оператор“ по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка, разходваните средства, за която са одобрени за подпомагане чрез безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна страна се основава на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, а в чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на която се основава решението на ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция по т.1, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени случаите при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Като описание на нарушението наредбата сочи, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В т.16, б.“а“ от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на която също се основава решението на ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция досежно второто нарушение, квалифицирано като нередност по тази точка, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени случаите, при които е налице недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка и по-конкретно изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Следва да се има предвид и че националната законодателна уредба, намерила отражение в Наредбата за посочване на нередности относно видовете нередности и съответните ставки на финансови корекции напълно съответства на духа и буквата на съюзното законодателство – решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки – т.2 „Видове нередности и съответни ставки на финансови корекции“, т.2.1 „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ и съответните точки – т.14 и т.16, б.“а“.

Между страните по делото няма спор относно установените факти, свързани с провеждането на процесната обществена поръчка и сключването на договор за нейното възлагане с избрания за изпълнител участник. Всички относими фактически обстоятелства се установяват по безспорен начин, както от представените с административната преписка доказателства, така и при справка в ЦАИС – АОП по партидата на възложителя за същата обществена поръчка. Спорът е правен и се свежда до това налице ли са нарушения на правилата на ЗОП, такива, каквито са посочени от ответника в оспореното решение и съставляват ли нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция.

Относно нарушението по т. 1:

УО на ОПОС твърди, че е налице нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Посочената разпоредба предвижда, че освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Органът е посочил, че в конкретния случай, доколкото установеното несъответствие на офертата на класирания на първо място участник касае представеното от него техническо предложение, част от офертата, то е налице противоречие с изискванията на възложителя за подготовка на тази част от офертата, която е насочена към изпълнение на поръчката. В конкретния случай административният орган, описвайки установените факти в писмо изх. № 2-004-0003-2-873/22.11.2023 г., е приел, че на основание тази разпоредба участникът, класиран на първо място всъщност е следвало да бъде отстранен, тъй като подадената от него оферта, в частта на техническото предложение, не отговаря на поставените от възложителя изисквания за минимално задължително съдържание. Съдът намира този извод на административния орган за необоснован.

На първо място съдът, противно на приетото от ответника по жалбата, намира за основателни възраженията на жалбоподателя, че офертата на участника, избран за изпълнител, всъщност съдържа цялата изискуема от възложителя информация, макар да не е извършено диференциране на мерките за вътрешен контрол, касаещи общите и административните задачи, дефинирани в техническата спецификация. Обстоятелството, че тези мерки не са изложени по начина, по който са изложени мерките, относими към специфичните за предмета на поръчката дейности и задачи, не прави офертата нередовна. Обратното би довело до ситуация да бъде оценяван начинът на представяне на съдържанието на офертата, което е недопустимо съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП.

На следващо място, нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства, обосновават извода му за осъществена нередност по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Не само правната норма, която органът счита за нарушена, но и установените от него фактически обстоятелства, които подкрепят това твърдение, следва да съответстват на категорията нередност, която органът счита за осъществена, която, на свой ред, съставлява основание за определяне на финансова корекция в предвидения в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности размер. Това е така, тъй като само при категорично установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от икономически оператор, участващ в разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, каквото качество безспорно има Община Русе, същото би могло да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на подзаконовия нормативен акт, доколкото в него са посочени именно случаите на нередности, за които се определя финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Не всяко нарушение на тези правила обаче осъществява състава на нередност, а доколкото установяването на такава е свързано с неблагоприятни последици за бенефициера, изразяващи се в отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или намаляване на размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, то това установяване следва да е безспорно. Съответно на закона е разбирането на органа, че категорията нередност по т.14 не се свързва само с отклонение, имащо отношение към поставените от възложителя критерии за подбор, но и към такова, свързано с техническото предложение на участника, което следва да отговаря на изискванията на техническите спецификации. Но несъответно на закона е другото разбиране на органа, изразено и в издадения от него акт, че всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т.14 от Приложение № 1. Това е така, тъй като отклонението, несъответствието следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение, както неправилно е приел органът. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а именно до изискване към начина на подготовка на офертата – т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително. В този смисъл е и константата практика на ВАС (вж. решение № 10026/24.10.2023 г. по адм. дело № 7323/2023 г. на ВАС, VІІ о.; решение № 13236/23.12.2021 г. по адм. дело № 7996/2021 г. на ВАС, VІІ о.; решение № 3145/04.04.2022 г. по адм. дело № 10632/2021 г. на ВАС, VІІ о.).

Нещо повече, нито в уведомлението от 22.11.2023 г., нито в решението си от 14.12.2023 г. органът сочи коя от всички хипотези на нередност от категорията по т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности счита за осъществена. Тази нередност се отнася до случаите, в които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Това е допълнителен аргумент както в подкрепа на извода на настоящата инстанция за противоречие на административния акт с материалноправните разпоредби, така и в подкрепа на извода за допуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила. Липсата на конкретно посочена правна норма, нарушението на която е обективен елемент от състава на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и липсата на конкретизиране на хипотеза от категорията нередност, която се приема за извършена чрез това нарушение, следва да се приемат за съществени нарушения при провеждане на процедурата за администриране на нередност и определяне на финансова корекция за нея, тъй като са препятствали упражняването на гарантираното от закона право на защита на бенефициера в пълна степен и същевременно препятстват осъществяването на съдебния контрол върху акта (в този смисъл решение № 12073 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7600/2023 г., VII о.).

Относно нарушението по т. 2:

Посоченото нарушение се основава на констатация на УО на ОПОС, че възложителят е подписал договор с изпълнител, който не е представил необходимите документи за сключване на договор.

На първо място се твърди, че лицето, предложено като експерт по част Технологична не притежава пълна проектантска правоспособност за тази част. Съдът намира, че изводите на УО на ОПОС по отношение на експерта, предложен от участника по част Технологична, не съответстват на установените по делото факти.

От съдържанието на утвърдената от възложителя документация (достъпна в профила на конкретната поръчка в ЦАИС – АОП) е видно, че за доказване годността на участника за извършване на дейността, предмет на обществената поръчка, се изисква участникът да e вписан в регистъра при ДНСК за упражняване на дейностите по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ. По делото не е спорно, че спечелилият поръчката участник съответства на този критерий за подбор. На следващо място възложителят е изискал от участниците, за доказване на техните технически и професионални възможности, да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като в документацията е изрично описано за какви точно позиции следва да бъдат предложени съответни експерти. Една от позициите е за експерти с висше техническо образование или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации по следните части на инвестиционния проект: част Технологична; част Електрическа; част Пожарна безопасност; част ВиК; част Геодезическа; част Газоснабдяване; част Конструктивна; част Архитектура; част Геология; част Отопление, вентилация и климатизация. Изрично е уточнено, че към датата на сключване на договора лицата от екипа, предложен от участника, следва да фигурират в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ. Освен това, тъй като в съответствие с чл.8, ал.2, т.3 от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, за да бъдат вписани съответните правоспособни физически лица в списъка към удостоверението, те следва да докажат наличие на петгодишен професионален опит по специалността, не се поставя изискване за доказване на професионален опит.

По делото не е спорно, че предложеният от участника експерт по част Технологична е включен в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ, т.е. административният орган е признал, че дружеството-участник може да извършва дейността с използването именно на физическите лица, посочени в списъка, за които е установено, че са правоспособни. В документацията не е въвеждано изискване предложените експерти да притежават пълна проектантска правоспособност по съответната част. Изискването е да притежават необходимата професионална квалификация – висше техническо образование, отговарящо на съответната част на инвестиционния проект. В случая част Технологична не предпоставя наличието на висше образование по конкретна специалност, а притежаваната от предложения експерт кореспондира с тази част на инвестиционния проект, като е без значение, че покрива и друга част от проекта. Правоспособността на този експерт е била предмет на проверка преди вписването му в списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ. Изводите на ответника по жалбата, че предложеният експерт не разполага с правоспособност да извършва оценка за съответствие с инвестиционния проект и строителен надзор по част Технологична, не отчита факта, че тези дейности в случая ще се осъществяват от участника-юридическо лице, който е удостоверил годността си да извършва дейностите по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ чрез вписването му в регистъра при ДНСК, като дейността ще бъде осъществена именно от тези физически лица, за които вече по надлежен ред е признато, че са правоспособни да извършват тази дейност.

Изложеното обосновава извод, че в конкретния случай участникът „РТ Консултинг“ ЕООД, избран за изпълнител на обществената поръчка, отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор относно техническите му и професионални способности, досежно предложения екип, включително и по отношение на експерта по част Технологична. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка са представени онези относими доказателства, които са и допустими от ЗОП, с които се доказват поставените от възложителя изисквания. С оглед на това съдът намира, че в случая не се установява соченото от ответния административен орган нарушение на чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.

На следващо място, се твърди, че с представения списък на изпълнените идентични или сходни дейности и приложените към списъка документи не се доказва изпълнението на изискването, поставено от възложителя участниците да са изпълнили поне една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, като под „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“ се разбира „услуга по упражняване на строителен надзор на строеж минимум ІІ-ра категория, съгласно чл.137, ал.1, т.2 и т.1 от ЗУТ или еквивалент, ако услугата е изпълнявана в чужбина“. Съдът намира за необосновани и тези изводи на УО на ОПОС. Съгласно чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП, на който УО на ОПОС се е позовал, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, а според чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП (също цитиран от ответника при квалифициране на нарушението) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

Изводите на УО на ОПОС се основават на обстоятелството, установено от самия орган, че участникът е декларирал като изпълнена от него дейност договор за обществена поръчка, сключен с община Доспат, която дейност безспорно е сходна с предмета на процесната обществена поръчка, но изпълнението на тази дейност е осъществено не от участника самостоятелно, а като член на обединение – ДЗЗД „Доспат 2018“ и при преглед на споразумението за създаване на дружеството по ЗЗД е установено, че разпределението на дейностите между партньорите в сдружението е такова, че отговорностите на участника „РТ Консултинг“ ЕООД обхващат само логистични и спомагателни дейности и подготовка на документи, но не и такива, отговарящи на дадената от възложителя дефиниция за „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“. Според цитираната по-горе разпоредба на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участникът, избран за изпълнител, следва да представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор. Тези документи, по отношение на критериите за подбор, свързани с техническите и професионални способности (каквото е изискването по чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за период преди подаване на офертата), са изрично регламентирани в чл.64, ал.1 от ЗОП и по-конкретно в т.2, според която посоченият критерий се доказва чрез списък на доставките или услугите (в случая услугите), които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. В случая възложителят, в утвърдената от него документация. е посочил, че участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне в ЕЕДОП, на информацията за извършените услуги, съгласно изискванията на възложителя, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертите. Информацията се посочва в Част IV: Критерии за подбор, буква „В“ „Технически и професионални способности“, т.1б) от ЕЕДОП. Изрично е посочено също така, че при необходимост, на основание чл.67, ал.5 от ЗОП, или при сключване на договора на основание чл.112, ал.1 от ЗОП изискването се доказва със списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга. Точно по указания начин и с посочените документи участникът е декларирал, впоследствие и доказал, изпълнението на този критерий за подбор преди сключване на договора. Представените от участника, избран за изпълнител, документи преди подписване на договора за обществена поръча следва да съответстват напълно на декларираните в ЕЕДОП данни, съобразно които участникът е бил допуснат до участие в процедурата и офертата му е била оценявана. Обратното би довело до промяна на офертата на участника като цяло и поставяне в неравностойно положение на останалите участници в процедурата. Именно по тази причина при получаване на документите за съответствието с поставените критерии за подбор съгласно чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП от участника, определен за изпълнител, възложителят следва единствено да провери дали тези документи съответстват на посочените в офертата и в частност в ЕЕДОП. Проверката дали чрез тях се доказва съответния критерий за подбор, поставен от възложителя, следва вече да е извършена в етапа на разглеждане на офертите при фазата по допускането им до участие след установяване на съответствието с критериите за подбор. Именно това е и моментът, в който е приложима нормата на чл.67, ал.5 от ЗОП, даваща възможност на възложителя (чрез помощния си орган) да изиска представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Макар тази разпоредба да използва израза „по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите“, систематичното й тълкуване сочи, че това правомощие е приложимо единствено до приключване на работата на комисията по оценка на офертите и приемане на доклада по чл.103, ал.3 от ЗОП от възложителя по реда на чл.106 от ЗОП. Това е така предвид факта, че доказването на изпълнението на критериите за подбор е предпоставка за разглеждане на техническото предложение на участниците. Във връзка с гореизложеното съдът счита, че в случая описаните от УО на ОПОС фактически обстоятелства не могат да обосноват нарушение на чл.112, ал.2, т.3, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП.

По изложените съображения съдът намира, че от събраните в хода на делото доказателства не се установяват посочените от УО на ОПОС нарушения на ЗОП, т.е. не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране на нередността като такава по Наредбата за посочване на нередности, в каквато връзка е и оставеното без уважение с определение № 990/21.03.2024 г. искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС за тълкуване на т.14 от раздел 2.2. „Подбор на оференти и оценка на офертите“ от Приложението към Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. на Европейската комисия за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, респективно за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.

Оспореният административен акт е незаконосъобразен като издаден в противоречие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен на основание чл.146, т.4 от АПК.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените деловодни разноски в размер на 860 лева – държавна такса, както и юрисконсултско възнаграждение, което съдът, на основание чл.24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ, определя в размер на 300 лева. Неоснователно е възражението на ответника по жалбата за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски за юрисконсултско възнаграждение, тъй като неговият размер се определя служебно от съда в предвидените от закона граници, независимо от претендираната от страната сума. Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице съгласно чл.42, ал.2 от ЗА и чл.2, ал.1 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите

Така мотивиран и на основание чл.172, ал., от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 14.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на Община Русе е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по договор № ЗОП-50/25.07.2022 г., сключен с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД, на стойност 430 000, 00 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Русе, с административен адрес: гр.Русе, пл.“С.“ №6, сумата от 1160 лева – деловодни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.