Р
Е Ш Е Н И Е
№ …
гр. Ловеч, 19.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ЛОВЕЧ в публично
заседание на десети февруари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Татяна Тотева, като
разгледа докладваното от съдия Вълков
адм. дело № 579/2019 г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община
Ловеч, ЕИК ********* с адрес гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, представлявана от Кмета на Община
Ловеч срещу Решение № РД-02-36-1290/15.11.2019 г. на
Заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
С обжалваното решение е приключен
сигнал за нередност № 1140 във връзка с установени нарушения при процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на обследвания за
установяване техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169,
ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически
паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с
административен адрес гр. Ловеч, ул. „Цачо Шишков“ № 42 А и ул. „Цачо Шишков“ №
50 по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво
и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2012 г. – етап 2“, по ДБФП № BG16RFOP001-1.020-0006-C01, уникален номер на поръчката в
РОП 00169-2017-0039, като е установена нередност по т. 11 от Приложение 1 към
чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Установено е допуснато от
бенефициента Община Ловеч нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗОП. Определена е
финансова корекция на бенефициента община Ловеч 10 % от допустимите разходи по
договор № ДВ-829 от 29.12.2017 г. с изпълнител „ЕНЕРЖИ ЕФЕКТ“ ЕООД на стойност
6460,00 лв. без ДДС.
Изчислената финансова корекция е
в размер на 775,20 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездна финансова
помощ по сключения договор.
В жалбата са наведени доводи за
противоречие с материалноправни разпоредби, поради което се иска отмяна на
оспореното решение. Претендира се присъждане на направените разноски в
производството, както и юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно
заседание оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на
изложените в нея основания. Претендира присъждане на
направените разноски по делото. Представя и писмени бележки по същество на
правния спор.
Ответникът
по делото – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-
Настоящият съдебен
състав на Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима
като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок.
Разгледана по същество е основателна.
От доказателствата
по делото се установява, че на 17.09.2018 г. между Управляващия орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и Община Ловеч като бенефициент
е сключен административен договор № BG16 RFOP001-1.020-0006-C01 за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (л. 106 и следв.) 100% в максимален размер до 1
151 352,40 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на
Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.020-0006 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградите на многофамилни жилищни
сгради в гр. Ловеч – етап 2“.
В
изпълнение на проекта с Решение № 065/06.12.2016 г. на Кмета на Община Ловеч (л. 25-29) е открита процедура за обществена
поръчка - открита процедура с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване техническите характеристики,
свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно
заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за
енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни
сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2012 г. – етап 2, по 5 обособени позиции, сред които е
и обособена позиция № 5, касаеща на жилищна сграда с административен адрес гр.
Ловеч, ул. „Цачо Шишков“ № 42 А и ул. „Цачо Шишков“ № 50.
Решението
за откриване на обществената поръчка е изпратено за публикуване в Официалния
вестник на ЕС на 06.12.2016 година. Обявената
обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с
уникален № 00169-2016-0021.
С
Решение № 015 от 23.02.2017 г. на Кмета на Община Ловеч (л. 44-45) е прекратена обществената поръчка в
частта й по обособена позиция № 5, касаеща жилищна сграда с административен
адрес гр. Ловеч, ул. „Цачо Шишков“ № 42 А и ул. „Цачо Шишков“ № 50. Като
основание за прекратяване е посочен чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗООП – подадените
оферти не отговарят на условията на възложителя и във връзка с § 2, т. 25 от ДР
на ЗОП и на осн. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка чл. 39, ал. 3, т. 1
от ППЗОП и чл. 47, ал. 3 от ППЗОП.
С Решение № 085/10.11.2017
г. на Кмета на Община Ловеч (л. 46-51) е открита нова процедура за
възлагане на обществена поръчка от вида „Договаряне без предварително
обявление“, на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Поръчката е с предмет: „Изготвяне
на обследвания за установяване техническите характеристики, свързани с
изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане,
съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна
ефективност на жилищна сграда с административен адрес гр. Ловеч, ул. „Цачо
Шишков“ № 42 А и ул. „Цачо Шишков“ № 50 по ИП „Енергийна ефективност в
административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2012 г. – етап 2,
уникален номер на поръчката в РОП 00169-2017-0039. С решението възложителят е
одобрил поканата за участие в процедурата. Видно от последната (л. 52-64),
както и от раздел V.2 от
решението за откриване на процедурата, поканата за участие в процедурата на
договаряне без обявление е изпратена до един икономически оператор – „ЕНЕРДЖИ
ЕФЕКТ“ ЕООД – гр. Ямбол.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен договор
№ ДВ-829 от 29.12.2017 г. с
изпълнител „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ“ ЕООД – гр. Ямбол на стойност 6460 лв. без ДДС или
7752 лв. с ДДС.
С писмо с изх. №
99-00-6-736/1/14.10.2019 г. (л. 81-84) УО на ОПРР 2014-2020 г. е
информирал бенефициента
за установени нередности във връзка с изпълнението на договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ.
На 18.10.2019 г. Община Ловеч е депозирала
възражение по установените
нередности с изх. №
ПЕЕ-2-31-1/17.10.2019 г. (л. 85-87).
На 15.11.2019 г. ръководителят на УО на
ОПРР е издал обжалваното Решение № РД-02-36-1290 (л. 66-76), с което на Община Ловеч е
определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнител „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ“ ЕООД
– гр. Ямбол, за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 79,
ал. 1 от ЗОП.
Изчислената финансова
корекция е в размер на 775,20 лв. с ДДС.
С решението е
установена нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ.
В оспореното
решение е прието, че от страна на бенефициента Община Ловеч е извършено
нарушение при провеждането на процедурата на договаряне без предварително
обявление с предмет: „Изготвяне на обследвания за установяване техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес
гр. Ловеч, ул. „Цачо Шишков“ № 42 А и ул. „Цачо Шишков“ № 50 по ИП „Енергийна
ефективност в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2012 г. – етап 2“
и уникален номер на поръчката в РОП 00169-2017-0039, изразяващо се в сключване
на договор с единствения поканен участник в тази процедура - „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ“
ЕООД. Мотивите на УО на ОПРР са, че това представлява нарушение на чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от ЗОП, като в конкретния случай е дадено необосновано предимство само
на един единствен икономически оператор.
При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна
страна:
Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146
от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Настоящият съдебен състав
счита, че оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, но е в несъответствие с материалния закон и
неговата цел.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и
контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът
организира, координира и контролира дейността на УО на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 –
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания
за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване
на решението. Изложени са мотиви във връзка с класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода
на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай
тя е започнала по сигнал, регистриран
под № 1140 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице
допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят
е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръчка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – описано е нарушението, правната му квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада нарушението и какъв
размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен
на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е
обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е
прието по отношение на нарушенията, обуславящи наличието на нередности и
съответното налагане на финансова корекция. С оглед на това, съдът приема, че
са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция.
Съдът счита, че
оспорваното решение не съответства на приложимите материалноправни разпоредби и
целта на закона.
Липсва спор между страните
относно установената с решението фактическа обстановка. Спорно в случая е дали
жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение на националното
законодателство – чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1 от ЗОП и това на ЕС – чл. 160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г.
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и същото съставлява
ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
За да
е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициентът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил
нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че Община Ловеч е
икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове.
След анализ на
представените по делото писмени доказателства и приложимите правни норми, съдът
намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които могат да бъдат
квалифицирани като нередност, и да имат или биха могли да имат финансово
изражение за бюджета на ЕС.
От доказателствата по
делото се установява, че са били налице предпоставките за прекратяване по чл.
110, ал. 1, т. 2 от ЗОП на предхождащата открита процедура по възлагане на
обществена поръчка, в частта й по обособена позиция № 5 с предмет, идентичен на
този по процесната процедура на договаряне без предварително обявление, поради
обстоятелството, че подадените оферти не отговарят на изискванията на
възложителя и са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Това
обстоятелство не е спорно между страните, самият ръководител на УО изрично го е
приел за доказано в обжалваното решение.
Не се спори и че Община
Ловеч не е променила първоначално обявените в откритата процедура условия на
поръчката.
При това положение
правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително
обявление“ в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП.
Спорно между страните е
дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да
покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл.
2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
С разпоредбите на чл. 2 от
ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като
е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност.
Посочените разпоредби на
националното законодателство са в съответствие с принципите, установени в чл.
160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: „1. Всички договори,
финансирани изцяло или частично от бюджета са в съответствие с принципите на
прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички
договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква „г“.
Въведеното в общностното
право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на
обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа касае
процедурата на договаряне, включително без предварително обявление.
Съдът счита, че неправилно
ръководителят на УО е приел, че Община Ловеч в качеството й на възложител е
допуснала нарушение на посочените общи принципи, включително и на свободна
конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне
без предварително обявление.
Решението за откриване на
процедурата е мотивирано съгласно изискването на чл. 79, ал. 6 от ЗОП –
възложителят е мотивирал изрично приложимото основание по ал. 1, като е посочил
подробно обстоятелствата по прекратена предходна открита процедура в раздел V.
Мотиви, V.1. Мотиви за избор на процедура (л. 49 от делото, стр. 4 от Решение
за откриване на процедура), представляващи материалноправните предпоставки за
откриване на процесната процедура.
Няма законово изискване да
се мотивира изборът да се покани един или няколко икономически оператора,
съгласно предоставената на възложителя възможност по чл. 18, ал. 7 от ЗОП.
В хипотезата на чл. 79,
ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на
принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото
факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя (незаинтересованост
на стопанските субекти или неподходящи оферти, както е в настоящия случай) са
създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката,
т.е. да задоволи съответния публичен интерес. Ограничаването е допустимо, тъй
като принципите са били надлежно спазени при първоначалното обявяване на
обществената поръчка, но не се е стигнало до избор на изпълнител, поради липса
на съответен на изискванията участник, който да изпълни поръчката. Ако е считал,
че за гарантиране на принципите на закона в разглеждания случай е необходимо
възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор,
законодателят би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл.
79, ал. 1 от ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска. Изводът е в
съгласие и с решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република
Германия/Комисията, EU: T: 2013: 471, т. 141, където Съдът по повод на
процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за
представяне на оферти приема, че „когато изрично е позволена дерогация от
директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са
изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително
публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да
съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които
произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване,
когато директивите изрично предвиждат дерогация.
Релевантното за законосъобразното
провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е
стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. Нейната
цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от
потенциалните икономически оператори или при постъпили само неподходящи оферти
по смисъла на ЗОП да може да се постигне задоволяване на публичната цел, за
която е отговорен в рамките на необходимия срок. В хипотезата на чл. 79, ал. 1,
т. 1 от ЗОП предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно
значение, както и фактът дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и
от друг – непоканен, икономически оператор.
Преценката за нарушаване
на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и
свободна конкуренция не може да бъде обусловена от факта дали предметът на
поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически
оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната
конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите
процедури или при процедурите на публично състезание. В противен случай във
всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато
възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически
оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса
на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично,
нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на
публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и
техните конкуренти за обществената поръчка, т.е. да се създаде конкурентна
среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува и
задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то
точно избрания икономически оператор.
В случая, след като е
прекратил откритата процедура - с осигуряване на конкуренция при възможно
най-широка основа, възложителят е направил необходимото, за да покани
икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни
обществената поръчка и то своевременно.
За да обоснове елементът
на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на
свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си
бенефициентът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046.
Регламент 2018/1046 има за
предмет не правоотношенията във връзка с осъществяването на обществените
поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и
изпълнението на бюджета на Съюза. Разпоредбите на чл. 160 и следващите от
Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т.ч.
и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на
възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително
без предварително обявление са изисквания към възложителите по смисъла на
регламента. Те не са изисквания към националните възложители.
С оглед на горното
правилата на Европейския съюз за обществените поръчки, които са относими за
възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т.е. за националните
възложители – бенефициенти (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и
на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива
2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на
задължения за националните възложители. Задължението на бенефициентите за
спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за
изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са
създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива
2014/24.
Видно от изложеното
твърдението на органа за нарушение от бенефициентите на член 160 от Регламент
2018/1046 е в противоречие с материалния закон.
С оглед на изричната
дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е
налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая се твърди нарушение
на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането
на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6
от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на
възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без
предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член
32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП то би
било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от
Директива 2014/24.
На следващо място,
позоваването на дадените препоръки от АОП в Практическо ръководство на
прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки, съдът
намира за неоснователно и неотносимо, тъй като ръководството не е нормативен
акт от такъв ранг, позволяващ с него да се въвеждат ограничения в приложението
на правните норми на ЗОП, и конкретно на нормата на чл. 79, ал.1, т.1 във вр. с
чл. 18, ал. 1, т.8 и ал. 7 от ЗОП, или на норми на общностното право, в случая
чл. 160, § 2, Регламент 2018/1046.
Като краен извод
констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат
квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по
смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 11 от Наредбата за
посочване на нередности. При липсата на сочената от ръководителя на УО
нередност, като нарушение на европейското и национална законодателство е
безпредметно да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на
финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
При постановяване на
настоящето решение, съдът съобрази и практиката на Върховния административен
съд в тази насока, а именно: Решение № 13025/21.10.2020 г. по адм. дело №
13220/2019 г.; Решение № 1357/02.02.2021 г. по адм. дело № 7917/2020 г.;
Решение № 10613/31.07.2020 г. по адм. дело № 2247/2020 г.; Решение № 1033/27.01.2021
г. по адм. дело № 6064/2020 г.; Решение № 10304/27.07.2020 г. по адм. дело №
1320/2020 г.; Решение № 6053/26.05.2020 г. по адм. дело № 8003/2019 г.; Решение
№ 6054/26.05.2020 г. по адм. дело № 1383/2020 г.; Решение № 6796/05.06.2020 г.
по адм. дело № 12049/2020 г.; Решение № 10287/27.07.2020 г. по адм. дело №
4077/2020 г.; Решение № 10370/28.07.2020 г. по
адм. дело № 5903/2020 г.; Решение № 10157/23.07.2020 г. по адм. дело №
3796/2020 г.; Решение № 10294/27.07.2020г. по адм. дело № 4104/2020 г.
По изложените съображения съдът намира за основателна жалбата на Община Ловеч
срещу Решение № РД-02-36-1290/15.11.2019 г. на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на УО
на ОПРР.
Обжалваното решение е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, което налага неговата отмяна.
С
оглед изхода на спора, искането на процесуалния представител на
жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно, поради което в полза на ответника следва да бъде присъдено такова
в размер на 100 лева, съобразно приложимата редакция на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
По изложените съображения
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1290/15.11.2019 г. на Заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. „Св.
Св. Кирил и Методий“ № 17 – 19 да заплати на Община Ловеч, ЕИК *********, адрес: гр. Ловеч, ул.
„Търговска“ № 22, сумата от 100 (сто) лева, представляващи съдебно-деловодни
разноски.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд Ловеч пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от него да се изпрати на страните по делото на основание чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:
|
|
|
|