Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 224 12.02.2020
година гр.Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският административен съд,
XXII-ри административен
състав,
на двадесет и седми януари през две хиляди и двадесета година,
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА
при секретаря Г.С.
прокурор: Дарин Христов
като разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 1631 по
описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 203 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във
връзка с чл. 1, ал. 2 от Закона за отговорността на държавата
и общините за вреди (ЗОДОВ).
Производството
е образувано по повод искова молба на „Р.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Стара Загора, ул. ******, представлявано от С.Г.У.против
Община Несебър, представлявана от кмета Н.К.Д.. С исковата молба се претендира
ответникът да заплати на ищеца обезщетение за претърпени имуществени вреди,
поради отменено разрешение за строеж № 92/19.10.2011 г., представляващи
направени разходи за извършени СМР в размер на 580 633,15лв., без ДДС, както и
законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до пълното
изплащане на сумата. Иска присъждането на разноски.
Делото е за повторно разглеждане след отмяна на
решението постановено по адм.д. № 2776 по описа за 2017г. на Административен
съд-Бургас, с решение на ВАС по адм.д. № 959 по описа 2019г. В посоченото
решение е указано, че първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния
закон и нарушение на съдопроизводствените правила, което е съществено и е
довело до липса на фактически установявания на претендираните имуществени
вреди, което препятства преценката на касационната инстанция за правилно
приложение на материалния закон. Посочено е, че неправилно първоинстанционният
съд е приел, че адресат на отмененото разрешение за строеж е друг правен
субект, поради което вредите не са пряка и непосредствена причинно следствена
връзка с отмененото разрешение за строеж. При новото разглеждане на делото
съдът следва да установи вредите и техния размер, настъпили в правната сфера на
ищеца.
В съдебно заседание ищецът „Р.“
ООД, редовно призован, се представлява от
адв. З.Д.. Процесуалният представител заявява, че ще се ползва от всички
представени доказателства в предходното проведено производство. Счита, че искът
е доказан по основание и размер, моли да бъде изцяло уважен и да бъдат присъдени
разноските за настоящата съдебна инстанция. Ангажира доказателства.
Ответникът - Община Несебър, чрез
процесуалния си представител юрисконсулт Р., в представен в предходното
разглеждане на спора писмен отговор на исковата молба, оспорва исковата молба
по основание и по размер и моли за нейното отхвърляне. Счита, че претендираните
вреди се дължат изцяло на поведението на ищеца. Оспорва верността на
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Ангажира
доказателства. Претендира присъждане на разноски в производството, в това число
и юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас
счита исковата молба за неоснователна.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните, от фактическа страна намира следното:
С разрешение за строеж № 92/19.10.2011г., издадено от
главния архитект на община Несебър, е разрешено на С.Г.У.и В. Г. У., в
качеството им на собственици на поземлени имот с идентификатор № 11538.502.130,
находящ се в гр. Свети Влас, общ. Несебър, да осъществят строеж „Надстройка с
тавански складов етаж в жилищна група „Лъки“2, находящ се в УПИ І-7039 (ПИ
11538.502.130), кв.21 по плана на гр.Свети Влас“. Върху представения на ищците
екземпляр от разрешението за строеж е отбелязано, че същото е влязло в сила на
02.11.2011г.
От своя страна, С.У.и В. У., въз основа на нотариален акт
№ 178/31.10.2011г., учредяват в полза на ищеца „Р.“ ООД вещно право на
надстрояване в обем, конкретно договорен в акта и съобразно разрешеното строителство
с издаденото разрешение за строеж № 92/19.10.2011г. В акта е договорено
строителството да се извърши чрез средства на дружеството, приемател на вещното
право на надстрояване.
По повод постъпили жалби от собственици на
самостоятелни обекти в сградата, предмет на посоченото разрешение за строеж, началникът
на РДНСК Югоизточен район издал Заповед № ДК-10-ЮИР-16/09.03.2012 г., с която
отменил издаденото Разрешение за строеж № 92/19.10.2011г. като
незаконосъобразно. Основанието за отмяна се свежда до липса на представено
съгласие на всички собственици в сградата (етажна собственост) за извършване на
разрешеното надстрояване, изискуемо на основание чл. 183, ал. 2 от ЗУТ.
Издадената заповед била връчена на С.У.на 17.04.2012 г., видно от представеното
известие № ИД PS800000PMV61. Последният
оспорил заповедта, по повод на което било образувано адм.дело № 1543/2012г. на
Административен съд Бургас, по което с решение № 590/15.03.2013г., жалбата му
била отхвърлена, а решението влязло в сила на 15.03.2013 г.
От момента на издаване на разрешението за строеж
започнало и извършването на СМР по изграждане на разрешеното строителство. С
констативен акт (образец 15) от 14.12.2011 г. била установена годността за
приемане на строежа. Актът бил изготвен от строителя и технически ръководител –
Николай Николов, и подписан от възложителя С.У.и проектантите. В актът е
посочено, че неразделна част от него са и протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 07.12.2011 г.,
заповедна книга № 1, заведена на 01.12.2011 г. и други строителни книжа, но
преписи от тях не са представени по делото.
За доказване извършените СМР, респективно извършените
плащания, ищецът представя фактури на обща стойност – претендираната като
обезщетение сума, и приложени към тях договори и актове образец 19, както
следва:
1)
Договор от 28.10.2011 г., сключен с „Донекс Груп“ ЕООД
за изработка, доставка и монтаж на дограма. Съгласно договора и изготвеното
приложение към него от 27.10.2011 г. общата стойност на договорените видове
работи била в размер на 22 580 лева с ДДС, като сумата от 14 130 лева
с ДДС било уговорено да се заплати авансово до 05.11.2011 г., а остатъкът от
8 450 лева с ДДС – след приключване на договорените работи, респективно
приемане на работата с издаването на двустранен приемо-предавателен протокол
(чл. 6.1 от договора). С допълнителна оферта от 28.12.2011 г. било уговорено
заплащането на допълнителна сума в размер на 1 974 лева с ДДС. Във връзка
с изпълнението на договора са представени следните фактури: ф. № 427/01.11.2011 г. на стойност
14 130 лева с ДДС (авансова вноска); ф.
№ 432/01.12.2011 г. на стойност
14 736 лева с ДДС; ф. №
436/03.01.2012 г. на стойност 1 974 лева с ДДС и ф. № 442/05.01.2012 г. на стойност 1 476 лева с ДДС, или общо
фактурирана стойност от 26 930 лева без ДДС.
2)
Договор № 1 от 29.11.2011 г., сключен с „Унитерм“ ООД
за доставка и монтаж на водопроводна и канализационна инсталация, като
стойността на договорените работи е посочена в приложение № 1/214-11/29.11.2011
г., съгласно което общата стойност на договореното възнаграждение е в размер на
15 357.52 лева без ДДС. Във връзка с изпълнението на договора е представен
протокол образец акт 19 от 12.06.2012 г.
за извършени и приети строителни работи на стойност 18 578.91 лева без ДДС
и фактура № 2424/12.06.2012 г. на
стойност 10 578.91 лева без ДДС, в която е посочено, че е приспадната
сумата от 8000 лева заплатена авансово с фактура 2174/18.01.2012 г.
(непредставена по делото).
3)
Договор от 21.11.2011 г., сключен с „ЕЛ-ГРУП 07“ ЕООД
за извършване на СМР съгласно приложение 1 и приложение 2 към договора (за
извършване на дейности по ел инсталацията), като СМР по приложение 1 (количествено-стойностна
сметка) са на стойност 79 649.98 лева без ДДС и по приложение 2
(количествено-стойностна сметка) –27 981.64 лева без ДДС. Съгласно
договора заплащането се извършва с авансова вноска в размер на 50% от
стойността посочена в двете приложения, а останалите 50% - след завършване на
обекта и издаване на акт обр. 19, като плащането се извършва по банков път. Във
връзка с изпълнение на договора са представени: акт обр. 19 от 19.01.2012
г. за извършени СМР на стойност – 30 882.18 лева без ДДС, ведно с фактура
№ 418/19.01.2012 г. на стойност 10 882.18 лева без ДДС, като е посочено,
че сумата от 20 000 лева – авансово плащане по договора е приспадната; акт обр. 19 от 30.11.2012 г. за
извършени СМР на стойност –27 981.64 лева без ДДС, ведно с фактура №
485/30.11.2012 г. със същите стойности; и акт
обр. 19 от 30.11.2012 г. за извършени СМР на стойност 48 767.80 без
ДДС, ведно с фактура № 486/30.11.2012 г. със същата стойност. Общата
фактурирана стойност на извършените СМР по този договор е в размер на
107 631.62 лева без ДДС.
4)
Договор № 079Д от 25.10.2011 г., сключен със „Строник“
ЕООД за извършване на СМР на процесния обект, като стойността на договорената
услуга ще се определи след подписване на акт обр. 19. Във връзка с изпълнението
на СМР и извършените плащания са представени: акт обр. 19 от 14.11.2011 г. за извършени СМР на стойност
85 000 лева без ДДС, ведно с фактура № 333/28.11.2011 г., в която е
отразено приспадане на авансова вноска по фактура № 309/31.10.2011 г. в размер
на 75 000 лева (не е представена по делото) или стойност на фактурата в
размер на 10 000 лева без ДДС; акт
обр. 19 от 17.11.2011 г. за извършени СМР на стойност – 22 503.60 лева
без ДДС, ведно с фактура № 335/28.11.2011 г. на същата стойност; акт обр. 19 от 02.12.2011 г. с посочена
стойност на СМР - 8 333.36 лева без
ДДС (допусната е изчислителна грешка, поради което действителната сума по акта
е 8 333.39 лева), ведно с фактура № 312/13.12.2011 г. на стойност 8 333.39
лева без ДДС; акт обр. 19 от 08.12.2011
г. със стойност на СМР – 20 010.35 лева без ДДС, ведно с фактура №
316/22.12.2011 г. със същата стойност; акт
обр. 19 от 12.12.2011 г. със стойност на СМР – 10 000 лева без ДДС,
ведно с фактура № 317/23.12.2011 г. със същата стойност; акт обр. 19 от 18.09.2012 г. със стойност на СМР – 30 064.56
лева без ДДС, ведно с фактура № 370/29.09.2012 г. на същата стойност; акт обр. 19 от 18.09.2012 г. със
стойност на СМР – 10 020.92 лева без ДДС, ведно с фактура № 372/29.09.2012
г. със същата стойност; акт обр. 19 от 17.12.2012
г. със стойност на СМР – 35 116 лева без ДДС, ведно с фактура № 390/28.12.2012
г. със същата стойност; акт обр. 19 от
18.07.2013 г. със стойност на СМР – 99 239 лева без ДДС, ведно с
фактура № 394/29.07.2013 г. със същата стойност; акт обр. 19 от 20.08.2013 г. със стойност на СМР – 15 014.20
лева без ДДС, ведно с фактура № 396/30.08.2013 г. със същата стойност; акт обр. 19 от 20.08.2013 г. със
стойност на СМР – 62 516.32 лева без ДДС, ведно с фактура № 461/30.08.2013
г. на същата стойност. Общата фактурирана сума е в размер на 397 818.34
лева без ДДС. Върху така представените протоколи обр. 19 не са положени подписи
на договарящите страни. Подписи от страна на възложителя липсват и върху
издадените фактури.
5)
Представени са и фактура
№ 444/09.12.2011 г. издадена от „Жакот-2010“ ЕООД на стойност 6967.50 лева
без ДДС за закупен гранитогрес и фактура
№ 5999/03.11.2011 г. издадена от „Изамет 1991“ ООД на стойност
22 707.18 лева без ДДС, представляващо авансово плащане за производство на
аснасьорна уредба.
Върху всички представени фактури е посочено, че плащането
е извършено по банков път. Липсват извлечения от банкови сметки или други
платежни документи. Във фактурите като основание за плащане е посочено съгласно
акт обр. 19, като в част от фактурите е посочен обектът, в който са извършени
СМР (жилищна група „Лъки“ 2 в гр. Свети Влас), а в други не е посочено, но
такова описание се съдържа в изготвените протоколи обр. 19.
В хода на производството по адм.д. № 2776/2017 г. е
извършена икономическа експертиза, като в заключението си вещото лице е
посочило, че описаните фактури са редовно и правилно осчетоводени по сметките
на доставчиците, както и са отразени в дневниците за покупки и декларациите по
ЗДДС за съответните периоди.
При предходното разглеждане на спора е извършена и
съдебно-техническа експертиза, заключението по която съдът намира за обективно.
В заключението подробно са описани извършените СМР от започване на
строителството до момента на изготвяне на експертизата. След направен анализ на
представените по делото актове обр. 19 и фактури към тях и установените като
извършени на място СМР, вещото лице е установило, че голяма част от включените
в издадените актове СМР са осъществени по вид и стойност, предвид извършени на
място измервания, а относно част от СМР и предвид параметрите посочени в
изготвените проекти. Изключение правят следните СМР, които е било невъзможно да
бъдат проверени (скрити СМР), няма възможност за изчисляване, или посочените
стойности по актовете не отговарят на стойностите по проектите или действително
извършените СМР, а именно:
1)
По фактури издадени от „Строник“ ЕООД:
-
по протокол обр.19 от 14.11.2011 г. и фактура №
333/24.11.2011 г. вещото лице е посочило, че от актуваните по този протокол СМР
на обща стойност 85 000 лв. без ДДС следва да се приспаднат 1 415.79 лв.
без ДДС (в експертизата погрешно е изчислена сумата от 1 237,59 лева), като
неустановени по количества относно следните пера: демонтаж на челна дъска -
146,80 лин.м. (това количество не може да се установи от експертизата, тъй като
липсва в проектите и на място бившата челна дъска) – стойност 220.20 лева; демонтаж на топлоизолация
покрив стиропор 4 см. – сумата следва да се намали със 120.75 лева без ДДС, тъй като е надписана площ от 57,50 кв.м.
съгласно архитектурния проект; сваляне на дървен материал и OSB плоскости с
кран – сумата следва да се намали с 54.84
лева без ДДС, тъй като е надписан обем от 3,0 куб.м., съгласно
действителния обем на плоскостите и дървения материал; превоз на дървен
материал и OSB плоскости – сумата следва да се намали с 33,00 лева без ДДС, тъй като обемът на отстранените материали е
надписан с 3,0 куб.м.; разтоварване и сортиране на дървен материал и OSB
плоскости - сумата следва да се намали с 42,00
лева без ДДС, тъй като обемът на отстранените материали е надписан с 3,0
куб.м.; сваляне на строителни отпадъци - сумата следва да се намали с 420,00 лева без ДДС, тъй като обемът на
свалените отпадъци е надписан с 35,0 куб.м.; товарене на строителни отпадъци -
сумата следва да се намали с 140,00 лева
без ДДС, тъй като обемът на свалените отпадъци е надписан с 35,0 куб.м.;
изхвърляне на строителни отпадъци - сумата следва да се намали с 385,00 лева без ДДС, тъй като обемът на
свалените отпадъци е надписан с 35,0 куб.м.;
-
по протокол обр.19 от 17.11.2011 г. и фактура №
335/28.11.2011 г., отразяващ довършителни работи бл. „А,Б“, вещото лице е
посочило, че от актуваните СМР следва да се приспадне сумата от 886,77 лева без
ДДС (погрешно е изписано в експертизата 281,77 лева), като неустановени по
количества относно следните пера: подлепване дограма с битумна лента – сумата
следва да се намали с 52.42 лева без
ДДС, тъй като съгласно чертежа на обекта са надписани 9,39 лин.м. (скрито СМР);
подливане на прагове - сумата следва да се намали с 90,54 лева без ДДС, тъй като съгласно чертежа на обекта са
надписани 7,29 лин.м.; прагове от гранитогрес под дограма - сумата следва да се
намали с 114,02 лева без ДДС, тъй
като съгласно чертежа на обекта са надписани 7,29 лин.м.; полагане полиуретан
м/у дограма и праг - сумата следва да се намали с 24,79 лева без ДДС, тъй като съгласно чертежа на обекта са
надписани 7,29 лин.м.; обръщане на дограма с топлоизолация – следва да се
намали с 605,00 лева без ДДС, тъй
като е налице дублиране с предходната позиция;
-
по протокол обр.19 от 12.12.2011 г. и фактура №
317/13.12.2011 г., отразяващи СМР извършени по отношение на блок „В“, вещото
лице е посочило, че от актуваните СМР следва да се приспадне сумата от 8,19 лева без ДДС, тъй като актуваното
количество за прорязване на бетон с диамантин, след уравняване на така
извършеното перо включено в протокол от 02.12.2011 г., е надписано със стойност
от 8,19 лева без ДДС.
-
по протокол обр.19 от 18.09.2012 г. и фактура № 370/29.09.2012
г., отразяващи СМР извършени по отношение на блок „В“, вещото лице е посочило,
че от актуваните СМР следва да се приспадне сумата от 18 643,26 лева без
ДДС, тъй като е налице дублиране на позиции с протоколи от 18.09.2012 г. (ф. №
372/29.09.2012 г.) и протокол обр.19 от 08.12.2011 год. (фактура №********* от
22.12.2011 г.). След анализ на изложеното в експертизата съдът намира, че
вещото лице е допуснало грешка при описанието на дублираните позиции. На първо
място не е възможно дублиране с протокол обр. 19 от 18.09.2012 г. (ф. №
372/29.09.2012 г.), доколкото същият касае извършени СМР в блок „А,Б“. След
сравнителен анализ на протокол обр.19 от 18.09.2012 г. (фактура №
370/29.09.2012 г.) и протокол обр.19 от 08.12.2011 год. (фактура №********* от
22.12.2011 г.), които се отнасят за блок „В“ и като взе предвид посоченото от
експерта като реално извършени СМР, съдът установи, че е налице съвпадение
между позиции 1-22 по протокол от 18.09.2012 г. и позиции 5-27 от протокол от
08.12.2011 г., позиции 24, 25, 26, 27, 29 и 30 от протокол от 18.09.2012 г.
съвпадат с позиции 1, 2, 3, 4, 28, и 37 от протокол от 08.12.2011 г., а позиция
28 от протокол от 18.09.2012 г. съвпада с позиция 1 от протокол 12.12.2011 г.
към ф. № 317. Относно позиции 28 и 29 от протокол от 18.09.2012 г. следва да се
посочи, че вещото лице е приело като действително извършени СМР посочените
количества по протоколи от 08.12.2011 г. и 12.12.2011 г., които отговарят на
действителните размери, относно останалите позиции е налице пълна идентичност.
Вещото лице е посочило, че по тази фактура реално е извършена и доставка и
монтаж на 6 бр. барбакани, но доколкото тази позиция се дублира с позиция по
предходен протокол и не е посочено, че СМР изисква монтиране на повече
барбакани, то следва и тази позиция да бъде изключена от протокол от 18.09.2012
г., поради което сумата която следва да
се приспадне е в размер на 11 162,76 лева без ДДС за монтиране на метална конструкция.
-
по протокол обр.19 от 18.09.2012 г. и фактура №
372/29.09.2012 г., отразяващи СМР извършени по отношение на довършителни работи
в блок „А,Б“, вещото лице е посочило, че от актуваните СМР следва да се
приспадне сумата от 1 262.83 лева без ДДС, като неустановени по количества
относно следните пера: бетон Б20 в стълбища с добавка за стълбище – сумата
следва да се намали с 419,48 без ДДС, тъй като реално вложеното
количество е в размер на 2,0 куб.м. бетон, респективно обемът му е актуван с
2,5 куб.м. повече; прорязване бетон с диамантина – не се приема извършен разход
в размер на 648,00 лева без ДДС, тъй
като прорязванията с диамантин за това крило са приети по фактура
312/13.12.2011 г., съгласно описаното в точка 2.3.3 от експертизата (вещото
лице погрешка е посочило т. 2.8). Относно посочения в акта разход в размер на 195,36
лева без ДДС, който вещото лице не приема поради дублирането му по ф. №
316/22.12.2011 г., следва да се отбележи, че по посочената фактура и протокола
към нея такова СМР не е посочено, реално СМР „замазка в стълбищни клетки“ не
фигурира в никой от другите протоколи, касаещи блок „А,Б“, и доколкото това СМР
е извършено на място то тази сума не следва да се извади от претендираната сума
за плащане по ф. № 372. Следователно общия размер на сумата, която следва да се
извади от претендираните разходи е в размер на 1 067.48 лева без ДДС.
-
по протокол обр.19 от 17.12.2012 г. и фактура №
390/28.12.2012 г., отразяващи СМР извършени по отношение на довършителни работи
в блок „Г,Д“, вещото лице е посочило, че от актуваните СМР следва да се
приспадне сумата от 303,57 лева без ДДС, като неустановени по количества
относно следните пера: подлепване дограма с битумна лента - сумата следва да се намали със 58,74 лева без ДДС, тъй като са
надписани 10,49 лин.м., съгласно архитектурния проект (скрит вид СМР); подливане
на прагове- сумата следва да се намали със 90,54
лева без ДДС, тъй като са надписани 7,29 лин.м., съгласно архитектурния
проект (скрит вид СМР); прагове от гранитогрес под дограма - сумата следва да
се намали със 114,01 лева без ДДС,
тъй като са надписани 7,29 лин.м., съгласно архитектурния проект; полагане
полиуретан м/у дограма и праг – сумата следва да се намали със 24,78 лева без ДДС, тъй като са
надписани 7,29 лин.м., съгласно архитектурния проект; прорязване на бетон с
диамантина –вещото лице не признава за разход сумата от 15,50 лева без ДДС, тъй като според експертизата на обекта са
извършени два отвора за стълбища чрез прорязване на бетона с диамантин (л. 2 от
заключението) в реално извършени размери – 10,40лин.м., които респективно са
приети като разходи по фактури № 312 и 317.
-
по протокол обр.19 от 20.08.2013 г. и ф. №
396/30.08.2013 г. вещото лице посочва, че цялата сума в размер на 15 014.20 лева без ДДС не следва
да бъде приета за разход, тъй като описаните СМР от позиции 1-12 се дублират с
актувани СМР по протокол от 17.12.2012 г. от позиции 7, 11-14, 16-18, 20, 21,
23 и 26. Относно позиция 13 – направа скеле, вещото лице е приело, че поради
извършеното дублиране на всички посочени СМР не приема за извършено и
посоченото, тъй като се касае за скрит вид СМР необходим за извършване на
останалите дейности.
-
по протокол обр.19 от 20.08.2013 г. и фактура № 461/30.08.2013
г. отразяващи извършени СМР във връзка с „Асансьор, фуги, отводняване, черни
каси за дограма и други”, вещото лице е посочило, че от актуваните СМР следва
да се приспадне сумата от 10 375,63 лева без ДДС, като неустановени по
количества относно следните пера: зидария 1 тухла – сумата следва да
се намали с 587,52 лева без ДДС, тъй
като от цялото актувано количество зидарии, без дублираните, не са били
включени единствено 4,07 куб.м., поради което и това перо е надписано с 4,31
куб.м.; прагове от гранитогрес под дограма – цялата сума от 382,09 лева без ДДС следва да се
изключи, тъй като съгласно предходните фактури са покрити необходимите
количества от това СМР, поради което вещото лице приема, че тази сума е
дублирана; делатационна фуга – сумата следва да се намали с 222,00 лева без ДДС, тъй като от
направените изчисления и извършени на място фуги, вещото лице е установило, че
това перо е надписано с 7,40 кв.м.; челна дъска – цялата сума от 492,00 лева без ДДС следва да се
изключи като разход, тъй като такава не е установена на място; доставка и
монтаж на черни каси за дограма – сумата следва да се намали с 8 692,02 лева без ДДС, тъй като на
място са монтирани 24 броя врати, респективно черни каси към тях, които според
вещото лице предполага влагане на 720 кг. черни каси, респективно е надписано
количество от 3 172,27 кг.
2) относно
фактура № 434/09.12.2011 г. с доставчик „Жакод-2010“ ЕООД за доставен материал
– гранитогрес, вещото лице намира, че следва цялата сума от 7 237,50 лева без ДДС да се
изключи като разход, тъй като липсват данни по фактурата за къде е доставен
материала, а предвид останалите документи за извършени СМР гранитогреса е
изпълнен и актуван още на 14.11.2011 г.
и на 08.12.2011 г (в протоколи обр.19 от тези дати, фактурирано с ф-ра
№333/24.11.2011 г. и ф-ра №316/22.12.2011 г.) в необходимото за обекта
количество. Вещото лице е установило, че доставения по тази фактура гранитогрес
от 300 кв.м. се равнява на цялото актувано с протоколи издадени от „Строник“
ЕООД количества, като част от тях е прието, а за друга е установено дублиране.
3) Относно договор за изпълнение на СМР, сключен с „ЕЛ-ГРУП
07” ЕООД и приложенията към него, въз основа на представените фактури и протоколи,
вещото лице е констатирало, че са надписани следните суми:
- по протокол обр.19 от 19.01.2012 г. и ф. №
418/19.01.2012 г. следва да се намали определената сума относно СМР - таван с
влагоустойчив гипсфазер по стрехи, със сумата от 5 029,09 лева без ДДС, тъй като актуваното количество е с
146,45 кв.м. повече от изчисленото по проект.
- по протокол обр.19
от 30.11.2012 г. и ф. № 485/30.11.2012 г. вещото лице е констатирало, че на
място в обекта не са монтирани позици 15 и 16 – доставка и монтаж на бойлерни
табла (стойност 283,20 лева без ДДС) и доставка и монтаж на вентилатори
(стойност 96,00 лева без ДДС), поради което сумата по тази фактура следва да се
намали с 379,20 лева без ДДС.
- по протокол обр.19 от 30.11.2012 г. и ф. №
486/30.11.2012 г., вещото лице е констатирало, че на обекта не са изпълнени
позиции: 2-22, 23-46, 50-61, 65-72, 97-169 и 196, 197, 199 и 200, като общата
стойност на посочените позиции е 28 123,70
лева без ДДС (съдът констатира грешно пресмятане от страна на вещото лице).
4) по протокол обр.19 от 19.01.2012 г. и ф. №
2424/12.06.2012 г. с доставчик „УНИТЕРМ” ООД вещото лице е установило, че на
обекта не са монтирани възвратни клапи на стойност 100,10 лева без ДДС, поради което тази сума не следва да се приема
за разход.
Предвид тези установявания вещото лице е констатирало,
че на обекта са актувани, но не са извършени СМР на обща стойност 81 103,98 лева без ДДС
(след извършени от съда изчислителни корекции).
В експертизата е посочено, че поради липса на
предоставени от ищеца – възложител строителни книжа (строителна механизация (в
случая подемни кранови устройства) - вид и брой; брой работници по съответните
специалности с квалификация, обезпеченост с материали и строителни заготовки,
съчетаване на успоредност на извършване на отделни групи и видове работи
/предмет на т.н. „мрежови график”), е невъзможно да се определи реално времето
за извършване на СМР. Такова изчисление е направено на база налични данни от
издателство „Строителна книжарница“, въз основа на които е изчислено
(теоретично) необходимото време за извършване на всички групи СМР. Предвид
представеното приложение № 2 към заключението, вещото лице е посочило, че за
осъществяване на всички актувани дейности по представените протоколи обр. 19 са
били необходими приблизително 33 597 човекочаса, или приблизително 4200
човекодни. Вещото лице е посочило, че СМР актувани по първия акт обр. 19 от
14.11.2011 г., включително и монтирана част от металната носеща конструкция с
тегло 23331 кг.(малко по-малко от половината), считано от датата на влизане на
разрешението за строеж в сила, предполагат изработено време 9192,41 чч., или 9
дни, с изчислен брой работници за монтажа 128 работници в 32 групи (с по един
кранист, един заварчик и двама монтажници), с 32 броя подемни кранове, което на
практика не е възможно особено за броя на подемните устройства, а е твърде
несигурно и за обезпечването на такъв брой работници за този монтаж. До съставянето
на акт обр. 15 на 14.12.2011 год., от теоретично изчисленото време остават
12488,29 чч., равностойни на кръгло 1561 човекодни за изпълнение на останалите
видове /след подготвителните и монтажа на металната конструкция/ СМР, което
означава, че за този едномесечен период е следвало на обекта да се обезпечат
средно по 71 работници от съответните за всички CMP-та от позиция 22 до края на
Таблицата в Приложение №2. Вещото лице посочва, че е възможно при монтирана
конструкция поне на една от секциите да се започнат и останалите видове СМР -
кофражи, армировки, бетонови работи, декофриране, зидарии, изолации по тераси и
други. Наред с това посочва, че част от металната конструкция: част от
стоманената носеща конструкция е приета с протоколи обр.19 с маса 1120 кг. е
приета на 12.12.2011г.; трета част - с количество 4074 кг. – на 18.09.2012 г.; четвърта много обемна част от 17652,78 кг.
- на 18.07.2013 год.; конструкцията на асансьора - на 20.08.2013 год.; основни елементи на конструкцията - новите стълбищни
рамена - едното при бл. „А,Б” е прието на 18.09.2012 год.; стоманобетонови бордове
на тераси са изпълнявани и приети на 17.12.2012 г. Вещото лице е достигнало до
заключението, че основни конструктивни елементи, без които не може да се
твърди, че е изпълнена конскрукцията на сградата и да е основание за съставяне
на Акт обр.15 за приемане на конструкцията, са приети с протоколи образци 19
след датата на съставяне на акт обр.14 и акт обр. 15.
В изготвеното в настоящото производство заключение по
съдебно-техническата експертиза, вещото лице е посочило, че усилването на
последната стоманобетонна плоча предполага период от 24 часа за достигане на
необходимата якост на бетона и възможност за продължаване на строителните
дейности и 48 часа за декофриране.
При така изяснената фактическа обстановка съдът приема
от правна страна следното:
Съобразно чл. 7 от ЗОДОВ, искът за обезщетение се предявява пред съда по мястото на увреждането или
по местожителството на увредения срещу органите по чл. 1, ал. 1 и чл. 2, ал. 1,
от чиито незаконни актове, действия или бездействия са причинени вредите.
Ищецът твърди, че увреждането е настъпило от отмяната на издадено от главния
архитект на община Несебър разрешение за строеж, т.е. при спазване правилата за
родова и местна подсъдност, компетентен да разгледа предявения иск е
Административен съд - гр. Бургас. Съобразно чл. 205 от АПК, искът е предявен срещу надлежен ответник, доколкото съгласно чл. 14 от ЗМДТ община Несебър е юридическо лице, а главният архитект на общината се явява
длъжностно лице на същата.
Съгласно чл. 203 от АПК, исковете за обезщетения
за вреди, причинени на граждани или юридически лица от незаконосъобразни или
очевидно нарушаващи правото на Европейския съюз актове, действия или
бездействия на административни органи и длъжностни лица, се разглеждат по реда
на Глава единадесета, а за неуредените въпроси за имуществената отговорност се
прилагат разпоредбите на ЗОДОВ. Разпоредбата на чл. 1 от ЗОДОВ постановява, че
Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически
лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и
длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност, като
исковете се разглеждат по реда, установен в АПК.
Основателността на иск с правно основание
чл.1, ал.1 ЗОДОВ предполага установяването на кумулативното наличие на следните
предпоставки: незаконосъобразен акт, действие или бездействие на орган или
длъжностно лице на държавата или общината при или по повод изпълнение
на административна дейност, отменени по съответния ред; вреда от такъв
административен акт; причинна връзка между постановения незаконосъобразен акт,
действие или бездействие и настъпилия вредоносен резултат. В тежест на ищеца е
да установи наличието на кумулативно изискуемите предпоставки за ангажиране
отговорността на държавата на основание чл.1 ал.1 от ЗОДОВ. При липса на който
и да е от елементите на посочения фактически състав не може да се реализира
отговорността на държавата по този ред.
Безспорно в случая от главен архитект на община
Несебър е издадено разрешение за строеж №92/19.10.2011г. за изграждане на строеж:
„Надстройка с тавански складов етаж в жилищна група „Лъки“2, находящ се в УПИ
І-7039 (ПИ 11538.502.130), кв.21 по плана на гр.Свети Влас“, в поземлени имот с
идентификатор № 11538.502.130, находящ се в гр. Свети Влас, общ. Несебър, с
титуляри на разрешението С.Г.У.и В. Г. У.. Така издаденото разрешение за строеж
е отменено със Заповед №ДК-10-ЮИР-16/09.03.2012 г. на началника на РДНСК – Югоизточен
район, влязла в сила на 15.03.2013 г. с постановяване на решение
№590/15.03.2013 г. по адм.д. № 1543/2012 г., по което заповедта е била оспорена
от Светослав Узунов.
Въз основа на нотариален акт за учредяване право на
надстрояване върху недвижим имот № 178 от 2011 г., вписан в СВ- Несебър на 31.10.2011
г. ищецът „Р.“ ООД е станал правоприемник и е заместил титулярите на отмененото
разрешение за строеж, поради което същият има правно основание да претендира
настъпили вреди от отменения административен акт (в този смисъл са и указанията
дадени от ВАС с решение № 10730/10.07.2019 г.).
В настоящия случай се претендират вреди – загуби на
вложени средства в изграждането на разрешения строеж в размер на
580 633,15 лева без ДДС. От данните по делото, в частност изготвената
съдебно-техническа експертиза, безспорно се установява, че разрешеният строеж е
бил изпълнен до определен етап и е съществуващ и към м.10.2018 г. (изготвянето
на експертизата), както и не е спорно, че съществува и към настоящия момент. От
изготвената съдебно-техническа експертиза се установява, че голяма част от
актуваните с актове обр. 19 СМР и фактури към тях са реално извършени в обекта,
а именно СМР на стойност 499 529,17 лева без ДДС от претендираните за
обезщетяване суми. Относно останалите СМР на стойност 81 103,98 лева без ДДС,
вещото лице е установило, че не са извършени в обекта или се дублират с
действително извършени СМР. Съдът кредитира изготвеното заключение по
съдебно-техническата експертиза като обстойно и обективно, независимо от
допуснатите изчислителни грешки в него, доколкото същите са отстраними при
съпоставка на доказателствения материал по делото.
Проблемът по настоящото дело е размерът на вложените
средства за изграждане на разрешения обект представляват ли вреди за ищеца и дали
същите са пряка и непосредствена последица от отмяната на издаденото разрешение
за строеж. По своята същност разрешението за строеж е положителен акт, който
създава благоприятни права за своя титуляр. Следователно ищецът би понесъл
вреди не в резултат на издаден срещу негово право или законен интерес
административен акт, а по причина на отмяната на издадено в негова полза (на
негов праводател) разрешение за строеж. Доколкото искът по ЗОДОВ може да се
предяви едновременно с оспорването на административния акт, за което законът
изисква правен интерес, следва извод, че лицата, за които административният акт
е благоприятен, не са легитимирани да търсят обезщетение за вреди по реда на
специалния закон. Съдът намира, че правото на иск по ЗОДОВ принадлежи на
лицата, които са претърпели вреди от издаването на неблагоприятни за правния им
статус административни актове, отменени по съответния ред от административните
съдилища. При благоприятстващ административен акт, вредите за лицето в чиято
полза е издаден са опосредени от волята на лицето да се възползва от акта, т.е.
те не са пряка и непосредствена последица от акта, като липсва
причинно-следствената връзка между тях и са налице предпоставките по чл. 5, ал.
1 ЗОДОВ.
В тази връзка съдът намира, че към настоящия момент
претендираните загуби не са настъпили. Загубата по своята същност се изразява в
намаляване на имущественото състояние на увредения. В случая се установява
намаляване имуществото на ищеца с част от претендираните вреди, доколкото се
установи, че същите са вложени в извършеното строителство. Така вложените
средства на този етап съдът намира, че не представляват вреда за него, тъй като
обектът е изграден и съществуващ към момента, т.е. ищецът има пълната
възможност да го ползва. Този обект представлява положителен актив в неговото
имущество. Следователно вреди биха настъпили в случай, че обектът бъде
премахнат, но това не е сторено до настоящия момент. Действително отмяната на
издаденото разрешение за строеж би могла да доведе до обявяване на строежа за
незаконен, но такива действия няма данни да са предприети към настоящия момент,
нито от ищеца, нито от административните органи, а и не са предмет на
претенцията.
От друга страна, дори да се приеме, че от отмяната на
разрешението за строеж са налице настъпили вреди в размер на извършените СМР,
то поведението на ищеца води до извод за липса на добросъвестност в неговите
действия по отношение на изградения обект. Следва да се посочи, че възраженията
на ответника за свързаност между лицата титуляри на разрешението за строеж и
ищеца като извършител на строителството са основателни. Това е така, доколкото
физическото лице С. У., титуляр на разрешението за строеж, е и представител на
„Р.“ ООД. Следователно действията на У. като физическо лице са били известни и
на юридическото лице и обратно. От тази гледна точка следва извод, че ищецът,
както и физическите лица титуляри на разрешението за строеж, са били наясно, че
издаденият акт е незаконосъобразен, тъй като е бил издаден без необходимото по
чл. 183, ал. 2 от ЗУТ съгласие на всички етажни собственици в сградата, която
се надстроява. Заявителят на разрешението е имал задължение да представи
нотариално заверени декларации на собствениците в сградата, но това не е
сторено. Именно ищецът е извършвал редица продажби на самостоятелни обекти в
сградата на физически лица (представени нотариални актове по адм.д. № 1543/2012
г. по описа на Административен съд- Бургас), което предполага знание от негова
страна, респективно от страна на У., че посочената процедура по чл. 183, ал. 2
от ЗУТ е следвало да бъде изпълнена. Вместо това пред административния орган е
представен единствено акт за собственост върху поземления имот, видно от който
титуляри на правото на собственост върху имота са именно С. и В. У. Не са
представени никакви документи удостоверяващи собствеността на самостоятелните
обекти в сградата. Следователно ищецът е бил наясно, че разрешението не е
влязло в сила, тъй като не е било съобщено на всички заинтересовани лица по чл.
149 от ЗУТ. Това знание не може да се игнорира и поради наличието на
отбелязване върху екземпляра на представеното от ищеца разрешение за строеж, че
същото е влязло в сила на 02.11.2011 г., отбелязване направено от непосочено
върху акта лице, и което отбелязване не съществува върху представения от
ответника екземпляр на акта. Още повече, че самото дружество „Р.“ ООД се явява
заинтересовано лице, доколкото същото е изградило основната сграда, видно от
издаденото на негово име удостоверение за въвеждане в експлоатация от 2005 г.
След като това лице не е било уведомено за издаденото разрешение за строеж и е
било наясно, че не е представило декларация за съгласие, то същото е било наясно
и, че разрешението за строеж е незаконосъобразно още към момента на започване
на строителните дейности. /Решение по адм. дело № 1346/2012г. на ВАС/.
Не може да
се приеме и че разрешението е влязло в сила на посочената дата, доколкото към
този момент не е бил изтекъл и 14-дневният срок по чл. 156, ал. 1 от ЗУТ за
служебен контрол от страна на ДНСК – видно от представеното известие за
доставяне разрешението е постъпило в РДНСК- ЮИР на 24.10.2011 г., следователно
срокът за произнасяне на контролния орган е изтекъл на 07.11.2011 г. (пет дни
след направеното отбелязване).
След като ищецът е бил наясно, че не са представени
изискуемите по ЗУТ документи за издаване на разрешително за строеж, вкл. декларация
за съгласие на етажните собственици, то той е започнал и реализирал строеж и е
влагал средства със знанието, че извършва нарушение на закона. За неговите
виновни действия обаче държавата не може да носи отговорност (в този смисъл Решение
№ 8238 от 5.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6441/2015 г.,
Решение по адм. дело № 9502/2015г. на ВАС). В тази
връзка дори да се приеме, че е налице увреждане, то същото е по изключителната
вина на ищеца, поради което настоящият състав намира за приложима разпоредбата
на чл. 5, ал. 1 от ЗОДОВ, която предвижда, че обезщетение не се дължи, ако
увреждането е причинено поради изключителната вина на увредения.
В допълнение на горното, следва да се отбележи, че относно
липсата на добросъвестност у ищеца свидетелстват и начинът на строителство,
обстоятелството, че се претендира като вреда сума по-голяма от действително
вложената, липсата на представени доказателства от негова страна за доказване
действително извършените разходи и кога са извършени. Не са представени платежни
документи по издадените фактури, за да се удостовери момента на действителното
плащане по тях. От събраните в хода на производството доказателства не е ясен
момента и етапите на извършване на СМР, респективно не може да се определи дали
направените разходи за СМР представляват пряка и непосредствена последица от
отмененото разрешение за строеж, т.е. кои СМР са извършени след издаване на
разрешението за строеж и преди неговата отмяна.
На ищеца е указано
да представи изготвените във връзка със строежа строителни книжа, но такива не
са представени по делото. Съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. при строежи от
категорията на настоящия задължителни са актове по строителството са обр. 2
(2а) (протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на
строителна линия и ниво), 3 (констативен акт за установяване съответствието на
строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план
е приложен по отношение на застрояването), 4 (заповедна книга на строежа), 7 (акт
за приемане на извършените строителни и монтажни работи по нива и елементи на
строителната конструкция), 12 (акт за установяване на всички видове строителни
и монтажни работи, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати
изискванията на проекта), 14 (акт за приемане на конструкцията) и 15 (констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа). Тези актове по силата на
чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3/2003 г. представляват годно доказателствено
средство за степента на изпълнение на строежите. В случая ищецът е представил
единствено акт обр. 15, по отношение на който е открито производство по
оспорване верността му. В посочения акт е отбелязано, че акт обр. 2 – откриване
на строителна площадка е издаден на 07.12.2011 г., акт обр. 4 – заповедна
книга, е издаден на 01.12.2011 г., акт обр. 7 е отбелязан като издаден, но без
посочена дата, два броя акт обр. 12 – установяване на СМР подлежащи на
закриване – не е посочена дата, акт обр. 14 – приемане на конструкция, издаден
на 07.12.11 г. – всички непредставени по делото, въпреки указаната тежест за
доказване на ищеца. С оглед на липсата на тези доказателства не може да се
установи точната дата на която е започнало строителство и неговите етапи. За начало
на строежа се счита датата на издаване на акт обр.2 (2а) - протокол за откриване на строителна площадка
и за определяне на строителна линия и ниво, който в настоящия случай (съгласно
посоченото в акт. Обр. 15) е издаден на 07.12.2011 г. Отново според акт 15
заповедната книга за строежа е издадена на 01.12.2011 г., т.е. преди издаване
на акта за откриване на строителна площадка. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 4 от Наредба
№ 3 от 31.07.2003 г. заповедната книга се издава в три-дневен срок след
издаване на акт обр. 2, като в настоящия случай същата е издадена седем дни
преди издаване на акта за откриване на строителна площадка. На същата дата –
07.12.2011 г., на която е открита и строителната площадка, е издаден и акт
образец 14 за приемане на конструкцията на строежа (което се установява отново
единствено въз основа на изложеното в акт обр. 15), т.е. към този момент следва
обектът да е бил в готовност – груб строеж, а респективно е издаден и акт за
започване на строителството. На следващо място, част от протоколите обр. 19 (от
14.11.2011 г., 17.11.2011 г. и 02.12.2011 г., изготвени от „Строник“ ЕООД),
както подробно е посочило вещото лице в изготвената по делото
съдебно-техническа експертиза, са изготвени преди датата на откриване на
строителната площадка – 07.12.2011 г. Отделно от това, в жалбите пред РДНСК,
първата от които е подадена на 09.12.2011 г. от собственици на самостоятелен
обект в сградата, към датата на нейното подаване (два дни след откриване на
строителната площадка) вече е бил издигнат допълнителен етаж.
Съдът намира, че е допустимо договорните отношения
(сключване на самите договори) да започнат и преди издаване на разрешението за
строеж, но самото изпълнение следва предвидени в ЗУТ и наредбите към него
правила и започва след издаване на акта за откриване на строителна площадка.
Наличието на данни за извършени преди този момент действия, водят до извод, че
строителството е започнало на значително по-ранен етап от законоустановения,
което прави строежа незаконен на този етап. В подкрепа на горното е и
посоченото от вещото лице, че извършването на строителството в претендираните
кратки срокове би изисквало значителни ресурси от хора и техника, за което
макар и възможно, ищецът не е представил доказателства.
В хода на настоящото производство е открито и
производство по оспорване верността на протокол обр. 15, което съдът намира за
основателно. По своята същност този документ удостоверява приключване на
строителството и е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето
упражняващо строителен надзор, който доклад се представя пред Държавна
приемателна комисия за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за
въвеждане в експлоатация). Следователно този акт предполага обектът да е
завършен в цялост и да е годен за живеене. Според изготвената експертиза към
момента на издаване на този акт – 14.12.2011 г. не е била монтирана една голяма
част от металната конструкция на обекта, като в експертизата подробно са
упоменати последващите протоколи, с които е прието нейното изграждане. Още
повече, че експертът е констатирал, че е налице акт обр. 14 за приемане на
конструкция от 07.12.2011 г., а отделни значителни части от нея са приети много
след неговото издаване. Оспореният акт касае целия строеж, т.е. не може да се
приеме, че с него е приета една част от строежа достигнала до търсения етап на
готовност, а в същото време друга не е била готова, поради което и съдът
намира, че изготвеният акт обр.15 не установява вярно, съществуващите към този
момент обстоятелства, поради което и оспорването му е основателно. В подкрепа
на горното е и обстоятелството, че ищецът не е предприел последващите действия
за издаване на акт обр. 16 – удостоверение за въвеждане в експлоатация, въпреки
че на база издадения акт 15 е имал такава възможност. Напротив данните по
делото сочат, че голяма част от СМР са приети след неговото издаване, както и
след узнаване от страна на Узунов за издадената заповед за отмяна на
разрешението за строеж.
С оглед изложеното, съдът намира, че не са налице
кумулативно предвидените предпоставки в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ за ангажиране
отговорността на държавата и общините по отношение на претендираните от ищеца „Р.“
ООД вреди,
представляващи направени разходи за извършени СМР в размер на 580 633,15лв. без
ДДС,
произтичащи от отмяната на незаконосъобразно разрешение за строеж № 92/19.10.2011
г. на главен архитект на община Несебър, поради което предявеният иск следва да се отхвърли
като неоснователен и недоказан.
С оглед изхода от спора се явява
основателно своевременно направеното от ответника искане за присъждане на
разноски, основано на обстоятелството, че е бил представляван по делото от
пълномощник-юрисконсулт. Съгласно тълкувателно решение № 3/13.05.2010г. по т.д.
№ 5/2009г. на Върховния административен съд в случая следва да се приложи
правилото на чл.78 ал.8 ГПК, съгласно което в полза на ответника се присъждат
разноски в размер, който не може да надхвърля максималния такъв, определен по
реда на чл.37 от Закона за правната помощ. Ищецът следва да бъде осъден да
заплати на община Несебър сумата от 900 лева – 300 лева заплатени депозити за
извършени експертизи и 600 лева за процесуално представителство по адм.д. № 2776 по описа за 2017г. на Административен съд-Бургас,
по адм.д. № 959 по описа 2019г. на ВАС и в настоящото производство.
Мотивиран от това, Административен съд - Бургас,
ОТХВЪРЛЯ исковата
претенция на „Р.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Стара Загора, ул. ******, представлявано от С. Г. У., да бъде осъдена Община
Несебър, представлявана от кмета Н.К.Д., да заплати на ищеца обезщетение за
претърпени имуществени вреди, поради отменено разрешение за строеж №
92/19.10.2011 г., представляващи направени разходи за извършени СМР в размер на
580 633,15лв. без ДДС, както и законната лихва, считано от датата на подаване
на исковата молба до пълното изплащане на сумата.
ОСЪЖДА „Р.“ ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Стара Загора, ул. ******,
представлявано от С. Г.У., да заплати на Община Несебър, представлявана от
кмета Н.К.Д., съдебни
разноски в общ размер на 900 лева.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: