Р Е
Ш Е Н
И Е
№
…
гр. София, 08.02.2023 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 3 състав, в
публичното заседание на шестнадесети януари две хиляди двадесет и трета година
в състав:
СЪДИЯ: ВЕНЕТА ЦВЕТКОВА
при секретаря Румяна Аврамова, като разгледа т.д. № 2438/2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявени са обективно и субективно съединени искове по
чл. 21, вр. чл. 23 ЗДФИ, вр. чл. 45 ЗЗД и по чл. 26 ЗДФИ.
Ищецът Община С., ЕИК: ******твърди, че в резултат на проведена обществена
поръчка с първия ответник- Д. ЕООД, ЕИК: ******- в качеството му на изпълнител,
на 18.12.2017 година е сключен договор за авариен ремонт на два язовира –
„Сусурлука“ и „Ръбе“ в с Сушица, община С. - в четири етапа, ведно с анекси за промяна на
договорената стойност на ремонтните дейности. С втория ответник – Я. ЕООД, ЕИК:
******твърди да е сключил договор за предоставяне на услуги по упражняване на
строителен надзор върху същите СМР от дата 18.05.2021 година, с уговорено и
заплатено възнаграждение. Сочи, че третият ответник – М.Д. , която е била на
трудов договор в Община С., е имала задължение също да извършва инвеститорски
контрол, вкл. и по процесния договор и по силата на нарочно издадена заповед в
тази връзка, с която кметът на общината е делегирал правата си по чл. 7 от договора.
Поддържа, че е връчен Акт за начет на Кмета на общината във връзка с
действия по управление и разпореждане с имуществото на общината във връзка с
процесните ремонти и причинена вреда в общ размер - исковата стойност. Лица по
акта за начет твърди да са и тримата ответници, от което произтича и
солидарната им отговорност, като за отстраняване на вредните последици
ответниците дължат солидарно връщане на платени без правно основание суми, от
които са произтекли причинените вреди.
Сочи, че в хода на изпълнение по договорите са подписани анекси за
намаляване на стойността по договора и промяна на инвестиционния проект, но
заповедите на проектанта не са вписани в съответните книги. Същевременно
поддържа, че са извършени допълнителни СМР /непредвидени по см. на чл. 12, т. 6
от договора/, които обаче не са били предварително съгласувани и одобрени от
възложителя. Така например, че с Протокол Образец 19 са били актувани като
извършени непредвидени дейности, които обаче не са одобрени от възложителя,
което е станало по отношение СМР и на двата язовира. От друга страна, поддържа
и че дружеството, което е упражнявало строителен надзор по ЗУТ, по силата на
договора, сключен след проведена обществена поръчка, също е нарушило своите
задължения по чл. 10 от договора и е допуснало изменения на СМР по време на
строителството, без съгласието на възложителя, с което, според ищеца е нанесло
щети на Общината в размер на исковата сума, представляваща заплатени, но
неизвършени СМР. За физическото лице поддържа, че носи отговорност за исковата
сума поради това, че е подписало протоколи образец 19 за дейности, които не са
изпълнени, но документите са послужили за заплащането им. Претендира и
обезщетение за забавено плащане.
Ответникът М.Д. оспорва исковете с твърдения, че посочените дейности реално
са били възложени и изпълнени, съобразно заданието, като част от тях са били
скрити работи и за тях е имало подписан Протокол образец 12. Сочи и че
действително не е отразена необходимата промяна на видове и количества СМР, но
настоява, че същите са изпълнени. Настоява, че няма технически познания за
конкретните СМР и при изпълнение на задълженията си се е съобразила с
участниците в строителството и съответните издадени заповеди, в който смисъл е
актувала и изпълнените дейности. Поддържа и че при изготвяне на Акта за начет,
не са съобразени цените по СЕК, от което са възникнали разлики в стойностите на
реално изпълнени СМР.
Ответникът Д. ЕООД оспорва исковете. Твърди, че е изпълнил качествено
всички строителни дейности, които са му били възложени, както и че те са
съгласно подписаните от страните актове. Поддържа, че изпълнените непредвидени
работи са след съгласуване и одобрение, вкл. по заменителни таблици от Кмета на
общината и по реда на чл. 12 от договора. Сочи, че работата е приета без
възражения, видно от представените протоколи 19, както и че по време на
изпълнение на договора е изготвял всички нормативно изискуеми актове и
протоколи. Претендира разноски.
Ответникът Я. ЕООД оспорва исковете. Твърди, че е изпълнил точно всички
задължения по договора с ищеца, като е осъществил строителен надзор и е
съблюдавал качеството на строителството и съответствието със строителните
правила и норми, а промяната в СМР е била договорена и разрешена. Оспорва и
наличието на причинена щета, както и твърди липсата на неизпълнени задължения.
Твърди, че актът за начет е основан на неверни данни и констатации, като не е
извършена надлежна проверка, не е спазена и заложената в закона процедура и не
е приложима презумпцията по чл. 22, а. 5 ЗДФИ, както и че не е спазена
процедурата по издаване на акта. Отделно поддържа, че не е имал за задължение
да следи за измененията в проекта, а само за изпълнението на договореното и
качеството на строителството, спазване на нормативната уредба в тази връзка.
Оспорва да е доказан умисъл при причиняване на твърдените вреди, наличието на
противоправно поведение и съответно – солидарна отговорност. Твърди, че не е
сред лицата по чл. 21, ал. 3 ЗДФИ, но не е причинена и щета от лице по чл. 23,
т. 3 ЗДФИ. В тази връзка сочи, че възложителят не е възразил относно
количеството при приемане на работата по подписаните Протоколи образец 19,
както и че липсва изменение на договора, а само в цената, което е допустимо с
оглед нормата на чл. 43, ал. 2, т. 3 ЗОП. Сочи и че в конкретната хипотеза не
се касае до скрити недостатъци по смисъла на чл. 265 ЗЗД, а евентуално може да
се търси гаранционна отговорност по чл. 173 ЗУТ, но и че строежът е изпълнен в съответствие
с техническите изисквания.
При така въведените в процеса факти и обстоятелства, ищецът носи тежест да
докаже наличието на облигационни отношения с първия и втория ответник по
договори, сключени в резултат на проведена обществена поръчка– за изпълнение на
СМР с първия ответник и за осъществяване строителен надзор с втория ответник;
възложен инвеститорски контрол на ответника – физическо лице. Наличието на
възложени, неизпълнени, но заплатени на строителя дейности в размер общо на
исковата сума. Носи тежест да докаже наличието на трудово правоотношение с
третия ответник и възложени действия по инвеститорски контрол във връзка с изпълнение
на трудовите му задължения. Носи тежест да докаже, че вторият ответник и физическото лице- ответник имат качеството на
отчетници по чл. 23 ЗДФИ, съответно - причинените умишлено на общината
действителни вреди по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗДФИ; размера на вредите,
определен към датата на причиняване/откриване; съответно – датата на откриване
или причиняване на вредите; получени без правно основание парични средства в
размера на претендираната главница и в резултат от действията, с които са причинени вредите от
първия ответник – изпълнител на СМР.
Ответниците носят тежест да докажат възраженията си, включително изпълнение
на договорните си задължения при спазване на нормативната уредба.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 14.12.2017 година със сдружение Р.Н.ищецът е
сключил договор с предмет упражняване на авторски надзор /доколкото дружеството
е изготвило инвестиционните и одобрени проекти за ремонта на язовирите/ при
извършване на процесните аварийни ремонти на язовири Сусурлука и Ръбе в
землището на с. Сушица. Срокът на договора е до подписване на Акт обр. 16, при
възнаграждение от 10 137,60 лева с ДДС, от които 4377,60 лева с ДДС във връзка
с ремонта на яз. Сусурлука и 5760 лева с ДДС – на яз. Ръбе. В обхвата на
задълженията на Р.Н.е изготвяне на екзекутивна документация, участие в
подписване на актове и протоколи по време на строителството, участие в
приемателни комисии по изграждане и въвеждане в експлоатация и контрол по спазване
изискванията на чл. 162 ЗУТ.
Видно от представения договор от 18.12.2017 година,
същият е сключен след проведена процедура по обществена поръчка, между Община С.
и ответника Д. ЕООД, с предмет „Авариен ремонт на язовири Сусурлука и Ръбе в
землището на с. Сушица, община С.“, съгласно техническа спецификация и
количествено – стойностна сметка. Срокът за изпълнение е 5 месеца от подписване
на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво на строежа и завършва с издаване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа, при първоначално уговорена обща
стойност по договора от 393 244, 59 лева без ДДС /неподлежаща на промяна, освен
в предвидените в ЗОП случаи/, от които 153 834,22 лева без ДДС за яз. Сусурлука
и 240 410,37 лева без ДДС – за яз. Ръбе. Неразделна част от договора са
техническа спецификация, КСС /количествено- стойностна сметка/ и гаранция за
изпълнение. Сред задълженията на изпълнителя е и да извърши работата съобразно
одобрените технически проекти и изискванията на ЗУТ, да спазва указанията на възложителя, както и
да изпълни възложената работа в договорените срокове, вид, количество и
качество, в който случай му се дължи и договореното възнаграждение. Страните са
се съгласили, също така, работата да се счита приета със съставяне на Протокол
обр. 15, който удостоверява количеството изпълнени СМР, качеството и стойността
на изпълнената работа и вложени материали. В чл. 12, ал. 6 от договора е
предвидено и актовете и протоколите по време на строителството по ЗУТ и Наредба
№ 3 от 2003 година да се съставят отделно за всеки от двата обекта. Ал. 5
предвижда, че при необходимост от изпълнение на непредвидени разходи се
изготвят заменителни таблици на видовете и количествата СМР, подлежащи на
замяна, а според ал. 6 – непредвидени СМР се извършват след предварително
доказване и одобряване от Възложител и с Констативен протокол, подписан от
двете страни, от представител на строителния контрол и проектанта и след доклад
от изпълнителя за причините и непредвидимостта на СМР. Чл. 34 от договора
определя възможността за изменението му само с писмени споразумения и при
спазване нормите на ЗОП.
С Анекс 1 от 17.12.2018 година, неразделна част от
договора, страните са изменили правоотношението на основание чл. 116, ал. 1, т.
3 ЗОП, заповед на проектанта и заменителна таблица, като стойността на договора
е променена на 392 987, 49 лева без ДДС или 471 584, 98 лева с ДДС, от които за язовир Сусурлука – 152 577,12 лева
без ДДС /183 092,54 лева с ДДС/ и за язовир Ръбе – 240 410,37 лева без ДДС /288
492,44 лева с ДДС/, съгласно КСС /количествено-стойностна сметка/ и заменителни
таблици, в тази част– подготвителни работи, основен изпускател и съоръжения към
него, язовирна стена – земнонасипна за язовир Сусурлука.
С Анекс № 2 от 18.12.2017 година, неразделна част
от договора, страните са изменили правоотношението на основание чл. 116, ал. 1,
т. 3 ЗОП, заповед на проектанта и заменителна таблица, като стойността на
договора е променена на 390 212,55 лева без ДДС или 468 255,06 лева с ДДС, от
които за язовир Сусурлука – 152 577,12 лева без ДДС /183 092,54 лева с ДДС/
съгласно Анекс 1 и за язовир Ръбе –
237 635,43 лева без ДДС /285 162, 52 лева с ДДС/, съгласно КСС
/количествено-стойностна сметка/ и заменителни таблици, в тази част -
подготвителни работи, преливно съоръжение, основен изпускател и съоръжения към
него, язовирна стена – земнонасипна и почистване на язовирното езеро от блатна
растителност и наноси за язовир Ръбе.
Видно от протоколи обр. 2, ремонтът и по двата
язовира е започнал на 11.04.2018 година, когато са заведени и заповедните
книги. С представените по делото заповеди № 2 от 12.09.2018 година и № 3 от
12.12.2018 година за яз. Сусурлука и № 2 от 01.10.2018 година и № 3 и 4 от
04.03.2019 година и Протокол от 23.01.2019 година за яз. Ръбе е констатирана
необходимост от изменение на вида и количествата СМР, съгласно първоначалната
КСС, наложени от промени, настъпили в резултата на изминалото време от
изготвяне на проекта /причини, които възложителят не е могъл да предвиди/. Във
връзка с необходимостта от измененията в договора за обществена поръчка по
отношение на язовир Сусурлука е подписана Заповед № 2/12.09.2018г. от комисия в състав: инж. Г.Д.Т.- проектант част
„Хидротехническа”, инж. Г.Б.- Зам.кмет
на Община С., М.Д.- управител на Я. ЕООД
/стр.надзор/, М.Д. - инвеститорски контрол и А.Д.А.- технически ръководител и е
установено, че поради продължителния период,
изминал от изготвянето на проекта до започването на СМР, водната площ на
язовира е силно затлачена с наноси и
изцяло обрасла с блатна растителност и са взети следните решения: 1. Да се
извърши почистване на блатната растителност и частично изгребване на наносния материал за осигуряване на
отвеждането на водата към основния
изпускател с цел отцеждане на водата от наносите; 2. Като се има предвид
водосборната област F=1,8 км2 и водните количества при обезпеченост 0,1%, 1% и 5% - да се извърши
изпълнение на преливника и преходния
участък до пикетна точка 6’ по одобрения проект; 3. Да отпаднат облицовъчните
работи на бързотока, преходния участък и
енергогасителя от п.т. 6’ до п.т. 15 с дължина 50,88 м.; 4. В същия
участък да се оформи земен профил със същите параметри, съгласно одобрения проект; 5. Да се изпълни връзката
от енергогасителната шахта на ОИ до п.т. 15 от профила на енергогасителя на преливника; 6. Възложителят
да определи място за депониране на изкопания наносен материал; 7. Изпълнителят
да представи заменителна таблица за отпадащите СМР по проект и за допълнителните СМР по констатациите на
комисията на стойността на отпадащите. Със
Заповед № 3/12.12.2018г. на Възложителя,
съгласувана от останалите участници в
строителството, след направена проверка на място е установено, че съществуващият основен изпускател е в добро
състояние и провежда необходимото водно
количество за източване на язовира, поради което отпада необходимостта от реконструкция на основния изпускател и
съпътстващите СМР от КСС: доставка и
полагане на HDPE Ф300 L=37m, ръчно насипване с почистена земна маса
около тръбата от двете страни на
глиненото ядро, изкоп с багер на песъклива глина от кариерата, превоз на
песъклива глина, направа на насип на пластове с уплътняване за противофилтрационно ядро от песъклива глина,
като е наредено да не се реконструира
тръбата на основния изпускател, а да се запази съществуващата и да се подменят предвидените СК, фасонни части или арматури. С
оглед на констатациите, по установения в закона и договора ред между страните е
подписан Анекс № 1/17.12.2018г. към Договора, съгласно които се променя
стойността на СМР и неразделна част от който е изготвената заменителна таблица.
По отношение на язовир Ръбе със Заповед № 2/01.10.2018г.
на комисия в състав: инж. Г.Д.Т.- проектант част „Хидротехническа”, инж. Г.Б.-
Зам.кмет на Община С., М.Д.- управител на
Я. ЕООД /стр.надзор/, М.Д. - инвеститорски контрол, инж. К.- представител на
фирмата оператор и А.Д.А.- технически ръководител, комисията е установила, че
поради продължителния период, изминал от
изготвянето на проекта до започването на СМР, водната площ е силно затлачена с
наноси и изцяло обрасла с блатна растителност; по сухия откос са открити течове около основния
изпускател и още два теча южно от него;
разрушена е каменната призма в основата на сухия откос в участъците на
появилите се течове. След направен оглед
и преглед, комисията е взела следните решения: 1. Поради силните дъждове и
труден достъп до обекта да се прецени от
Възложителя необходимостта от спиране на строителството и подписване на
Акт 10. В случай, че строителството
продължи, да не се извършва бетонова облицовка при температури под 40С и да се прекратят мокрите
процеси. 2. Да се извърши почистване на блатната растителност и частично
изгребване на наносния материал за
осигуряване на отвеждането на водата към основния изпускател с цел отцеждане на водата от наносите; 3. Като
се има предвид водосборната област F=0,93 км2 и водните количества при обезпеченост 0,1%, 1% и 5%, да се извърши
изпълнение на преливника и преходния
участък до пикетна точка 7 по одобрения проект; 4. Да отпаднат
облицовъчните работи на бързотока, преходния участък и енергогасителя от п.т. 7 до п.т. 13 с дължина
58,70 м.; 5. В същия участък да се оформи земен профил със същите параметри,
съгласно одобрения проект; 6. Да се
изпълни връзката от енергогасителната шахта на ОИ до п.т. 15 от профила на енергогасителя на преливника; 7. Възложителят
да определи място за депониране на изкопания наносен материал; 8. Изпълнителят да представи
заменителна таблица за отпадащите СМР по проект и за допълнителните СМР по констатациите на
комисията на стойността на отпадащите. Със Заповед № 3/04.03.2019г. на
Възложителя на строежа са дадени указания да не се извършва сондиране на отвор
в съществуващия основен изпускател; да се
запази целостта на същия, както и да се подменят предвидените СК,
фасонни части и арматури. А със Заповед № 4/04.03.2019г. на Възложителя на
строежа е указано с цел да не се забавя изпълнението на проекта „Ремонт на яз.
Ръбе“, да отпадне изграждането на нова
водовземна шахта в язовирното тяло, поради високи водни нива и невъзможно
прекъсване на притока на вода в язовира, за да се изпълнят кофражни, армировъчни и бетонови работи. Поради възникналата необходимост от
извършване на допълнителни СМР и отпадане нуждата от извършване на други е
подписан и Анекс № 2.
Тоест, по надлежния ред са взети решения за
изпълнение на други СМР, които не са сред първоначално възложените, съответно –
да не се изпълняват някои от вече възложените, решенията са съгласувани с проектанта,
като са съставени и съответни заменителни таблици, подписани от кмета на
общината, ведно с доклади за непредвидени дейности, изискуеми съгласно
подписания договор. Посочените заповеди са вписани в заповедната книга, като
наложените промени са съгласувани с проектанта на обекта по релевантната част
Хидротехническа.
Представени са и подписани от изпълнител,
възложител и представител на строителен надзор протоколи образец 19 за актувани,
съответно за установяване на извършените и приети като изпълнени СМР, № 1 от
01.08.2018 година и № 2 и № 3 от 14.03.2019 година.
С договор № 65 от 18.05.2017 година между ответника
Я. ЕООД и ищеца са възникнали облигационни правоотношения, по силата на които
ответникът се е задължил да упражнява строителен надзор на строително-монтажните
работи на двата обекта – язовири Сусурлука и Ръбе срещу възнаграждение, който
включва контрол за законосъобразност и качествено изпълнение по време на целия
процес по изпълнение на СМР, вкл. като не допуска изменение на СМР, освен одобрени
по съответния ред, както и да следи за правилното и законосъобразно съставяне
на актове и протоколи по време на строителството.
Видно от представените доказателства, ответницата М.Д.
е назначена по трудов договор на длъжност „главен специалист инвеститорски
контрол“ в Община С., като със заповед № 50/17.01.2018 година й е възложен
инвеститорския контрол по процесния договор № 121/18.12.2017 година.
На 21.08.2019 година в резултат на извършена
финансова инспекция е съставен Акт за начет срещу Кмета на Община С. за
действия по управление и разпореждане с имущество на Общината- изплатени
средства по договора от 18.12.2017 година; на М.Д. – във връзка с дейността й
по извършване на инвеститорски контрол за изпълнение на СМР; Я. ЕООД – във
връзка с възложена услуга с договор № 65 от 18.05.2017 година по упражняване на
строителен надзор на процесните обекти; Д. ЕООД – в качеството му на изпълнител
по договора от 18.12.2017 година - за причинени вреди в размер на исковата сума,
за която посочените лица носят солидарна отговорност. Видно от представения акт
за начет № 11-04-22/21.08.2019 година, издаден от Агенция за държавна финансова
инспекция и връчен на ищеца на 23.08.2019 година, същият е за причинени вреди
на стойност от 299 455,69 лева, във връзка с действия по управление и
разпореждане с имущество на Общината, свързани с недължимо изплатени средства
по договор за „Авариен ремонт на язовири „Сусурлука“ и „Ръбе“, находящи се в с.
Сушица, община С. за неизпълнени работи и такови, актувани по завишени цени.
Няма спор, но и от събраните по делото доказателства
се установява, че във връзка с ремонтите, договора за СМР и договорите,
сключени с останалите участници в строителството, са извършени плащания в общ
размер от 5 777 19,54 лева, като от Д. ЕООД са усвоени за изпълнение СМР 468
255,06 лева с ДДС.
В процесният случай предмет на предявените
установителни искове е вземане на ищеца за главница - причинена му имуществена
вреда, установена при финансова инспекция по ЗДФИ и начислена в съответствие с
чл. 26 от ЗДФИ законна лихва, за които е съставен процесният Акт за начет.
Уважаването на предявените искове предполага установяване в процеса, че са
налице условията за търсене на имуществена отговорност по ЗДФИ по отношение на
всички ответници в процеса.
Имуществената отговорност по ЗДФИ е специфична
гражданска деликтна отговорност. На основание чл. 21, ал. 1 ЗДФИ тя се носи за
противоправно причинени вреди на организациите и лицата по чл. 4 от същия закон
/Община С. попада в обхвата на чл. 4, т. 1 от ЗДФИ като бюджетна организация/,
установени при финансова инспекция, които са пряка и непосредствена последица от
поведението на виновните лица и когато: вредата е причинена умишлено, или от
липси, или не при и по повод изпълнението на служебните задължения.
Отговорността се носи солидарно от причинилите я лица - чл. 21, ал. 2 ЗДФИ. В
чл. 22, ал. 5 ЗДФИ е установена презумпция за истинност на фактическите
констатации в акта за начет, която е оборима и действа до доказване на
противното и която е в сила, в случай, че е спазена процедурата по издаването и
съобщаването му, установена в чл. 16 и сл. от ЗДФИ /в този смисъл е
установената практика на ВКС - решение № 256 от 26.09.2013 г. по гр. д. №
1338/2012 г., ІV ГО на ВКС, определение № 58 от
17.01.2017 г. по гр. д. № 2959/2016 г., ІV ГО на ВКС, според възприетото в която - за да намери приложение
презумпцията по чл. 22, ал. 5 З ДФИ относно материалната доказателствена
стойност на акта за начет, т.е., че фактическите констатации в акта се смятат
за истински до доказване на противното, е необходимо актът за начет да е
съставен по надлежния ред, предвиден в ЗДФИ и ППЗДФИ/.
В случая, по делото не се установява предвидените в
тази връзка правила да са спазени. Ищецът не е посочил или представил
доказателства, установяващи проверката да е извършена при гарантирано право на
участие на всички материалноотговорни лица, докладът за резултатите от
финансовата инспекция и съставеният акт за начет да са им връчени и да съдържат
мотивирано заключение на финансовия инспектор по становището и подадените
възражения /в който смисъл ответникът Я. ЕООД е възразил изрично/. Щом актът за
начет не се доказа да е съставен и връчен по надлежния ред, при спазване на
изискванията на чл. 16 и сл. ЗДФИ и чл. 45 и сл. ППЗДФИ, то неговата материална
доказателствена сила отпада.
При това положение, както е и указано в доклада по
делото, увредената организация (ищецът) трябва да докаже пред съда
констатациите по акта с други надлежни доказателствени средства. В случая,
същият не е сторил това при условията на пълно и главно доказване.
Дори, обаче, да се приеме, че актът се ползва с
материална доказателствена сила относно фактическите констатации, то по делото
ответниците обориха същите посредством събраните устни, писмени доказателства и
приетите и неоспорени заключения на вещите лица по СТЕ и ССЕ, по следните
мотиви.
От заключението на вещото лице Ц., което съдът
кредитира като мотивирано, пълно и обективно, изготвено при съобразяване на
всички доказателства по делото и съответстващо на събраните устни доказателства
и приетите писмени такива, се установява следното. Характерът на възложените по
договора от 18.12.2017 година строително-монтажни работи /СМР/ е спешен, поради
компрометирана експлоатационната безопасност на съоръженията, като същите са
определени съгласно одобрени през 2014
година инвестиционни проекти и издадени разрешения за строеж от 2015
година.
Според вещото лице, по отношение на яз. Сусурлука
необходимостта от авариен ремонт е възникнала от недобра поддръжка и дефекти по
тялото на язовирната стена и съоръженията към нея. Строежът е започнал на
11.04.2018 година, когато е заверена и заповедната книга, в която на 12.09.2018
година е вписана заповедта, подписана от М.Д., представител на възложителя, на
изпълнителя, строителния контрол и проектанта, с която, както беше посочено, е
констатирана необходимостта от почистване на блатната растителност и частично
наносния материал за започване на СМР. Със заповедта от 12.12.2018 година на
възложителя, съгласувана с останалите участници в строителството, е установено
добро състояние на тръбата на основния изпускател и отпаднала необходимост от
реконструкцията му и съпътстващите я СМР, описани в заповедта. Във връзка с
горните констатации и заповеди е подписан и Анекс № 1, с който е постигнато
съгласие по променената стойност на договора, съгласно изготвена КСС и
заменителна таблица, по която част от СМР са отпаднали, но са включи други, за
които е възникнала необходимост от извършване. Според вещото лице, в изпълнение
на нормативните изисквания, своевременно са съставяни и актове обр. 7 и 12,
видно от които са приети извършени СМР по нива и елементи и СМР, подлежащи на
закриване и установяващи изпълнение целите на проекта, както и обр. 10 и 11 –
съответно за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството
и при продължаване на строителството. С акт обр. 15 от 20.12.2018 година е
установена годността на строежа, като видно от представения документ – е
подписан от възложителя и всички участници в производството, като актът е
придружен с всички изискуеми документи за сертификация и съответствие, като е
прието от участниците в строителството, че няма неизпълнени договорени работи.
Според
вещото лице, по отношение на яз. Ръбе необходимостта от авариен ремонт е
възникнала също от недобра поддръжка и есплоатация и деформации по тялото на
язовирната стена и техническите съоръжения. Строежът е започнал на 11.04.2018
година, когато е заверена и заповедната книга, в която на 01.10.2018 година е
вписана заповедта, подписана от М.Д., като представител на възложителя, на
изпълнителя, строителния контрол и проектанта, като е констатирана вкл.
необходимостта от почистване на блатната растителност и частично наносния
материал с оглед възможността за започване на СМР. Със заповед № 3 от
04.03.2019 година на възложителя, е наредено да не се извършва сондиране на
отвор в съществуващия основния изпускател и се запази неговата цялост, а със
заповед № 4 от същата дата – с цел недопускане забава в работите и поради
високи водни нива, препятстващи предвидените СМР – да не се изгражда нова
водовземна шахта в язовирното тяло. На 23.01.2019 година, при извършения
съвместен оглед на обект, с участието на всички участници в строителството,
вкл. проектанта – част Техническа и с подписан протокол, са констатирани
изпълнените СМР към посочената дата, като е взето решение и за замяна на СМР –
чрез отпадане на някои видове работи за сметка на други, от които е възникнала
необходимост в хода на строителството, за което е взето решение да се изготви
заменителна таблица. Според вещото лице, в изпълнение на нормативните
изисквания и по отношение на строежа по язовир Ръбе са съставяни и актове обр. 6,
7 и 12, видно от които са приети земната основа и коти на извършените изкопни
работи, извършени СМР по нива и елементи и СМР, подлежащи на закриване, поради
изпълнение съгласно целите на проекта, както и обр. 10 и 11 – съответно за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството и при
продължаване на строителството. С акт обр. 15 от 12.03.2019 година е установена
годността на строежа, като видно от представения документ – е подписан от
възложителя и всички участници в производството, като актът е придружен с
всички изискуеми документи за сертификация и съответствие и заключено, че
договорени и неизпълнени работи няма.
Според вещото лице, извършените СМР са актувани с
Протокол обр. 19 от 01.08.2018 година – подписан от възложител, строителен
надзор и изпълнител и два протокола от 14.03.2019 година, които също са
изготвени съобразно нормативните и технически изисквания.
Въз основа на горното и всички доказателства по
делото, свързани с възлагане и изпълнение на процесните СМР, вещото лице е заключило,
че първоначално СМР по вид и количество са описаните в Приложение 2 и КСС,
неразделна част от договора от 18.12.2017 година, като в хода на изпълнение на
работата и по двата обекта е възникнала обективна необходимост от изменение и са
договорени допълнителни количества и допълнителни видове СМР, при едновременно
отпадане на първоначално предвидени количества/видове СМР. Вещото лице изрично
сочи, че по отношение и на двата язовира, предвид изминалия дълъг период от
време от изготвяне на проекта и започване на СМР, действително е установено
влошаване в състоянието, което е констатирано и от всички участници в
производството, вкл. е предмет и на изготвени доклади за необходимостта от
непредвидени дейности и на двата обекта. Дейностите, поради тази причина, могат
да се разгледат като непредвидени /съобразно установеното в чл. 116 ЗОП и клаузите
на договора/, именно - с оглед дългия период от време и техния характер,
свързан с природни процеси и констатираното от вещото лице недобро поддържане
на съоръженията.
В този смисъл са и показанията на свидетеля М.,
който лично е участвал и има преки впечатления върху състоянието на двата
язовира към релевантния период от време – след откриване на строителната
площадка, още повече, че свидетелят има впечатления от прякото си участие в
строителния процес. Свидетелят сочи, че при извършения съвместен оглед е
констатирано именно посоченото от вещото лице заблатяване в чашките на
язовирите, наличието на папур, кал, наноси и гъста растителност, вкл. зад сухия
откос – дървесна маса, дървета и храсти, което не е съответствало на изготвения
през 2014 година технически проект и е довело до включване на нови по вид
дейности или увеличаване количеството на вече договорени такива и отпадане на
други вече възложени. Свидетелят М. има впечатления и за наличието на
обстоятелствата, довели до отпадане на част от дейностите, като напр. отпаднала
нужда от подмяна на тръбите на основния изпускател, шахтата и др., поради
установеното им добро състояние и годност за експлоатация.
В обобщение, от показанията на свидетеля и
заключението на вещото лице и представените писмени доказателства се
установява, че и за двата язовира са възникнали непредвидени и необходими дейности,
които са довели и наложили извършването на допълнителни – по вид или по
количество дейности и същите са по причина на изминалия период от време и които
са довели до приетите промени в КСС – приложение 2 към договора от 18.12.2017
година. В този смисъл са и вписаните в заповедната книга заповеди от 12.09.2018
година, 12.12.2018 година и 01.10.2018 година и 04.03.2019 година /описани
по-горе/. От заключението се установява, че промените в КСС по Приложение 2 към
договора са по нареждане на проектанта и възложителя и във връзка със
заповедите, вписани в заповедните книги /противно на възприетото в Акта за
начет/, касае се до изменения в проекта съобразно двете заменителни таблици,
които са били технически необходими с оглед фактическото състояние на язовирите
и за които изменения са издадени съответните актове и документи, при спазване
на законовите и договорени изисквания за това. Така, за язовир Сусурлука, стойността на СМР по
заменителна таблица по Анекс 1 е 152
577 лева и общата стойност на допълнителните СМР е 87 333 лева, от които 69 871
лева – допълнителни видове СМР /с характер на непредвидени/ и 17462 лева –
допълнителни количества СМР, актувани с Протокол- обр. 19. За язовир Ръбе, общата стойност на допълнителните
по вид СМР е 111 585,60 лева /масов изкоп с багер и СМР по основен изпускател и
съоръжения към него/. Тук следва изрично да се отбележи, че вещото лице е
констатирало техническа грешка по определяне на единичната цена по позиция
изсичане на храсти по земен път и язовирна стена – въздушен откос /за което се съдържат
фактически констатации в акта за начет и вкл. е ангажирана отговорността на
ответниците/ в КСС за язовир Ръбе, поради което при изчисляване стойността на
изпълнените СМР е възприело по-ниската цена от 0.41 лева/кв.м. /тази по КСС за
тази позиция дейности по язовир Сусурлука/, на която е извършено и актуването на този вид и количество СМР.
При това уточнение, вещото лице е определило стойността на допълнитените
количества СМР за язовир Ръбе – 45 361, 01 лева. Или, общо за язовир Ръбе
стойността на допълнителните СМР е 156 946,61 лева, а по заменителна таблица
към Анекс № 2 стойността на СМР е 237 635, 45 лева.
Видно от заключението, отпадналите по вид или количество СМР, не са изпълнени, но не са
и актувани, тоест, за тях не е извършено плащане от общината, като вещото лице
съобразява, че това са дейностите, съгласно заменителните таблици към Анекс 1 и
Анекс 2, касаещи всеки от обектите, като
актуваните дейности съответстват на заменителните таблици. Тези дейности за
язовир Сусурлука са на стойност от 87 614,34 лева и за язовир Ръбе – 75 184,53
лева.
От всичко посочено може да се заключи, че по видове
и количества актуваните СМР за всеки
от двата язовира по протоколи обр. 19 и Актове за скрити работи съответстват на тези по заменителни таблици,
съответно – към Анекс 1 и Анекс 2 за язовир Сусурлука и язовир Ръбе. Отделно,
вещото лице сочи и че строителството е изпълнено в съответствие с техническите
правила и норми, при своевременно издаване на изискуемите актове и протоколи,
като строежите са годни за въвеждане в експлоатация. Окончателният доклад на
строителния надзор от 08.04.2018 година и Констативен акт 15 от 20.12.2018
година по отношение на яз. Сусурлука и съпътстващите ги документи сочат на
извод за точно изпълнение на поетите по договора задължения за изпълнение на
договорените СМР. Същото се отнася и за язовир Ръбе, по отношение на който е
наличен окончателен доклад на строителния надзор от 08.04.2019 година и
Констативен протокол обр. 15 от 12.03.2019 година за удостоверяване годността за
приемане на строежа от 20.12.2018 година, подписан от възложителя и всички
участници в производството, както и Констативен протокол от 13.03.2019 година
за приемане на обекта яз. Ръбе, вкл. с участието на представител на оператор на
язовирни стени и съоръжения в Община С..
Вещото лице, при извършения цялостен анализ на
строителния процес, не е констатирало от представените и приети по делото
доказателства, да е допуснато нарушение в строителните правила и норми и
изготвяне на актовете и протоколите в строителството, вкл. от лицето,
упражняващо строителен надзор. По делото няма доказателства, от които да се
направи обоснован извод за неспазване изискванията и задълженията, установени в
чл. 166 – чл. 168 ЗУТ.
Следователно, по делото се доказа, че актувани са
само изпълнените СМР, които са и договорени такива - по първоначалната КСС и по
заменителните таблици към подписаните два броя анекси към договора. Именно тези
са и приетите без възражения СМР, при
съставяне на документите, изискуеми съобразно постигнатото в договора съгласие
и установените технически правила и норми в ЗУТ - с Констативни протоколи обр.
15, подписани от всички участници, без забележки, както и са съставени
нормативно изискуемите Протоколи обр. 19 /придружени с необходимите сертификати,
декларации и т.н./ - 3 броя, подписани от лицето, упражняващо инвестиционен
контрол, от изпълнителя и лицето, упражняващо строителен надзор. Последните са
съставени въз основа на актове обр. 12 за удостоверяване на постигнатите
изисквания на проекта с подлежащите на закриване работи, подписани от
представители на всички лица, съобразно изискванията на Наредба № 3/2003
година.
С оглед възприетите изводи на вещото лице по СТЕ и
доколкото съдът кредитира изцяло представеното заключение, следва да се възприеме
и заключението по съдебно- счетоводната експертиза, представено и прието в
о.с.з. на 16.01.2023 година, което съдът кредитира като мотивирано, пълно и
съответстващо на останалите, представени и приети по делото доказателства. При
съобразяване на заключението на вещото лице по съдебно-техническата експертиза,
счетоводителят е направил извод, че стойността на действително извършените СМР
по договор от 18.12.2017 г. с предмет „Авариен ремонт на язовири „Сусурлука“ и
„Ръбе“, находящи се в с. Сушица, община С., актувани и приети с Акт обр. 19 е в размер на 390 212,57 лева без ДДС или 468 255,08 лева с
ДДС /от които 152 577,12 лева без ДДС –
стойност на СМР по зам. таблица към Анекс №1 за яз. „Сусурлука“ и 237 635,45
лева без ДДС - стойност на СМР по зам. таблица към Анекс №2 за яз. „Ръбе“/. В
резултат на извършените проверки в счетоводствата на страните, вещото лице е
констатирало, че извършените и приети СМР в размер на 390 212,57 лева без ДДС/468 255,08 лева с ДДС са фактурирани и
заплатени. Следователно, не се установи наличието на надплатени или
недължимо платени СМР.
Всичко изложено води на извод за това, че
фактическите констатации в издадения акт за начет не само не се доказани от
ищеца, но са и опровергани по делото от ответниците и то за цялата сума, за
която е издаден актът. Не се установи наличието на неизпълнени, но заплатени
строително-ремонтни дейности, нито пък заплатени такива по завишени единични
цени. При това положение, една от основните предпоставки за уважаване на
главните искове, а именно - наличието на вреда за проверяваната институция- не
се доказа в процеса. Този елемент от фактическия състав е относим към
предявените искове по отношение на всеки от ответниците, независимо в какво качество
е ангажирана пълната му имуществена отговорност.
Недоказаността на причинена вреда - претърпяна
загуба и засегнати имуществени права и интереси на проверяваната организация
изключва възможността за търсене имуществената отговорност на ответниците, като
причинители на вреда или неоснователно обогатили се в резултат лица. На това
основание, искът подлежи на отхвърляне спрямо всеки от посочените в исковата
молба като солидарни длъжници.
Следва изрично да се подчертае и че противно на
констатираното в акта за начет, актове и протоколи са изготвяни, съставяни и
подписвани по реда на ЗУТ и Наредба № 3/2003 година за всеки от двата обекта
отделно, а измененията в договора за строителство за приети в съответствие с
чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗУТ, без увеличение на цената, както и при спазване
договорените предпоставки по чл. 12, ал. 5 и ал. 6 от договора от 18.12.2017
година. В този смисъл твърденията на ищеца са недоказани, а констатациите в акта
– оборени.
Но отделно и за пълнота на изложението следва да се
посочи и следното.
На първо място, по отношение на ответницата М. Ц.Д.,
няма спор, че й е било възложено по силата на Заповед № 50 от 17.01.2018 година
извършването на инвеститорски контрол по отношение на изпълнение на СМР по
процесния договор и на основание преките й задължения, съобразно длъжностна
характеристика от 16.01.2018 година по отношение на заеманата от нея длъжност
по трудов договор с Община С. – Главен специалист „Инвеститорски контрол“ в
отдел Устройство на територията, сключен на 16.01.2018 година. Сред основните
трудови задължения са и осъществяване на инвеститорски контрол на обекти,
финансирани от общината, извършване на инвеститорски функции, свързани с
проектиране, изграждане на обекти от капиталово строителство, заверки на
заповедни книги на строежите, недопускане на незаконно строителство, изготвяне
на КСС на общински обекти за финансиране и изпълнение и др. На ответницата е
ангажирана отговорността по чл. 23, т. 3 ЗДФИ – като причинител на вредата и лице,
което упражнява контрол върху бюджетната, финансово-стопанската и отчетната
дейност на проверяваната организация и същата притежава това качество с оглед
естеството на възложените функции и по аргумент от чл. 1, т. 4 от Наредба № 63
за прилагане на Указ 1074 за ограничаване на заемането на отчетнически,
материалноотговорни и други длъжности от осъдени лица/изд. от МФ и МП, обн. ДВ
бр. 19/7.03.1975 г., отм. 2020 година/.
Нито един и от останалите елементи от фактическия
състав на предявения иск и предпоставки за ангажиране на имуществената
отговорност по ЗДФИ, като специфична гражданска деликтна отговорност по
отношение на този ответник, обаче, не е налице.
Отговорността на ответника Д. е ангажирана поради това,
че е подписала Протокол обр. 19 от 01.08.2018 година, с който били признати за
изпълнени и подлежащи на изплащане реално неизпълнени СМР и СМР по завишени
цени, както и е подписала 2 броя таблици за замяна от 17.12.2018 година и от
07.03.2019 година и Протоколи обр. 19 от 14.03.2019 година относно признати, но
по твърдения на ищеца неизпълнени строително-ремонтни дейности. Тези документи
се твърди да са станали основание за незаконосъобразно разплащане на исковата сумата.
Принципно противоправността се свързва с нарушение
на закона. В случая, не се установи ответницата да е нарушила с действията си
предписания в нормативни актове, а и всъщност такова не се и твърди.
Отделно, при деликтната отговорност, каквато е по
характера си и отчетническата отговорност, се предполага само небрежността, а
не всяка вина. В гражданското право умисълът не се предполага и подлежи на
доказване /в този смисъл е Решение № 85/13.03.2009 г. по гр. д. № 219/2008 г.
на ІІ г.о., ВКС/. В самият Акт за начет не са посочени и не са събрани
доказателства, които да обосновават извод, че ответницата е действала умишлено
/осъзнавала е вредните последици, които ще настъпят от него и е искала /пряк
умисъл/ или допускала тяхното настъпване чрез поведението си /евентуален
умисъл// и към момента на подписване на визираните документи е знаела, че са
налице надактувани, неизпълнени СМР /напр. защото е присъствала при
изпълнението на всички СМР и образованието й позволява да извърши преценка
относно това точния вид и количество СМР, или е била уведомена предварително за
това/ и актувани СМР и доставки по единични цени, различаващи се от офертните
такива и въпреки това ги е удостоверила като изпълнени. За ответницата Д. не е
и доказано съществуването на задължение лично да проверява всяко СМР по време
на неговото изпълнение, което евентуално да обоснове и неположена дължима грижа
при изпълнение на възложените задължения. Напротив, в изпълнение на възложените
й правомощия и задължения, Д. е подписвала актове и протоколи, които се
съставят в хода на строителството, при съобразяване на представените документи,
обосноваващи съставянето им и както е посочило и вещото лице – при спазване на
всички установени в закона правила и изисквания, които същевременно касаят
голям брой и вид дейности, вкл. строго специфични такива, свързани с преценка и
познания на тесен специалист. Още повече, че подписаните с участието на
ответницата актове и протоколи са съставени въз основа на предходни съставени
актове в процеса на строителството /вкл. напр. обр. 12 за работите, които
следва да бъдат закрити при постигане целите на проекта, от чиято
доказателствена сила ответницата е обвързана и не може да влияе на съдържанието
им, тъй като се съставят единствено от посочените от чл. 7, ал. 3, т. 12 от
Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството лица и не може други лица, извън същите, надлежно да установяват
осъществяването и завършването на скритите работи по процесния договор/ от
участниците в него и специалисти в областта и удостоверяващи изпълнение на
отделни етапи и видове дейности, което изключва умисъла като необходима форма
на вина на отчетника.
На второ място, по отношение на ответника Я. ЕООД -
неговата отговорност е ангажирана на основание чл. 23, т. 3 ЗДФИ, но съдът не
намира същият да попада в обхвата на посочената норма, тъй като неговите
задължения, съобразно сключения договор не обхващат упражняване на контрол
върху бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност на проверяваната
организация. Строителният надзор е задължителен участник в строителния процес,
който гарантира качествено изпълнение и въвеждане на строежа в експлоатация,
който участва при изготвяне и подписване на всички актове и протоколи по време
на строителството до завършването му и изготвя окончателен доклад. В този
смисъл, осъществяваният контрол е относно качественото изпълнение на СМР и
спазване на законоустановените нормативи в строителството. Не се твърди и този
ответник да е извършил конкретни противоправни действия, причинила вреда на
ищеца, а вещото лице сочи, че строителният процес е протекъл при спазване на
всички законоустановени правила и норми.
Единствената възможност за ангажиране отговорността
на този ответник е по чл. 23, т. 5 ЗДФИ, във вр. чл. 21, ал. 3, изр. 1 ЗДФИ,
във вр. чл. 38, т. 5 ППЗДФИ, не като причинител на вредата, а като трето лице,
получило нещо без правно основание, такива твърдения, обаче, и доказателства
няма събрани по делото.
На трето място, по отношение на ответника Д.ООД
пълната имуществена отговорност е ангажирана на основание чл. 23, т. 5, вр. чл.
21, ал. 3 ЗДФИ – като лице, получило нещо без правно основание в резултат от
действието на причинителя на вредата, което дължи връщането му и отговаря
солидарно с причинителя на вредата. Искът спрямо този ответник от една страна е
неоснователен, както беше посочено, поради липса на вреда, от друга – тъй като
е функционално обусловен от установяване на извършено противоправно действие и
причиняване на вреда от отчетника – причинител на щетите, каквото не се
установи да е извършено. Няма и неоснователно обогатяване, тъй като този
ответник е получил единствено цената/стойността на изпълнените и актувани СМР, приети
без възражения от възложителя на работата, съобразно договорените условия,
както е констатирало вещото лице Ц..
Или, изложеното налага извод за неоснователност на
предявените главни искове.
Неоснователна, съответно, е и акцесорната претенция
за лихва за забава, дължима на основание чл. 26 ЗДФИ и в случая претендирана от
датата на връчване на Акта за начет на увредената органиция /откриване на
вредата/ и уточнена в молба от 29.12.2020 година на л. 424-425 от делото.
По разноските:
Съобразно изхода от делото ищецът следва да заплати
сторените от ответниците Я. ЕООД И Д. ЕООД разноски, предвид направеното от
тези ответници искане, представени списъци и доказателства, че са извършени.
Възражението за прекомерност на претендираните
адвокатски възнаграждения е неоснователно, тъй като същите са определени под и около
предвидения в НМРАВ минимален размер /в редакцията към датата на сключване на
договорите за правна помощ и заплащане на възнагражденията/ по чл. 7, ал. 2, т.
5 – 8109,34 лева без ДДС и 9730,87 лева с ДДС, както и предвид по-високата
фактическа и правна сложност на спора, проведените съдебни заседания и
множеството извършени от страните процесуални действия и събрани доказателства.
С оглед на посоченото, на ответника Я. ЕООД са
дължими разноски от 7519,11 лева за адвокат и 510 лева за вещо лице и на Д.
ЕООД – 10200 лева с ДДС – възнаграждение на адвокат и 1010 лева – разноски за за
вещи лица.
Така мотивиран, СЪДЪТ
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от Община С.,
ЕИК: ******срещу Д. ЕООД, ЕИК: ******, Я.
ЕООД, ЕИК: ******и М.Д., ЕГН: ********** субективно и обективно съединени
искове по чл. 21, вр. чл. 23 ДЗДФИ, вр. чл. 45 ЗЗД и по чл. 26 ЗДФИ за солидарното осъждане на ответниците да
заплатят сумата от 299 455,69 лева, за
която носят солидарно имуществена отговорност във връзка с причинени вреди на Община
С., констатирани по Акт за начет № 11-04-22/21.08.2019 година и които представляват
стойността на заплатени, но неизпълнени и актувани по завишени единични цени
строително – ремонтни дейности по договор 18.12.2017 година, сключен след
проведена процедура по обществена поръчка между Община С. и ответника Д. ЕООД,
с предмет „Авариен ремонт на язовири Сусурлука и Ръбе в землището на с. Сушица,
община С.“, както и Анекс 1 от 17.12.2018 година към него и Анекс № 2 от
18.12.2018 година, както и за сумата от 39
511,51 лева– законна лихва върху горната главница, дължима за периода
23.08.2019 година- 09.12.2020 година, като неоснователни.
ОСЪЖДА Община С., ЕИК: ******, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК да заплати на:
-
Д. ЕООД, ЕИК: ******–
сумата от 11 210 лева – разноски в настоящото производство;
-
Я. ЕООД, ЕИК: ******–
сумата от 8029,11 лева – разноски в настоящото производство.
Решението може да бъде обжалвано пред Софийски
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: