Решение по дело №10082/2021 на Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

 

№123

гр. Велико Търново, 7.06.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на двадесет и първи май  две хиляди двадесет и първа  година в състав:

 

                                                            

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ДИАНА КОСТОВА

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:              ЕВТИМ БАНЕВ

                                                                                                          ИВЕЛИНА ЯНЕВА

                                                                      

При секретаря С. Ф.  и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура Невена Орманджиева, разгледа докладваното от съдия Костова касационно НАХД № 10082/2021 г., и за да се произнесе взе предвид следното:

           

            Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от Закон за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

 

           Същото е образувано по подадена от арх. Б. ***. Оряховица касационна жалба против Решение № 50/8.3.2021, постановено по НАХД 855/20г. по описа на Районен съд Г. Оряховица, с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП- № ВТ 11-11/30.10.2020г. на Началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Велико Търново, за извършено нарушение на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ във вр. с чл. 148 ,ал.1 от ЗУТ и на основание чл. 232, ал.1 т.2 от ЗУТ е наложено административно наказание „Глоба  в размер на 1000 лева.

 

            В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т., т. 1 и 2 от НПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Като основно възражение е посочено, че ГОРС е направил неверни изводи относно задълженията на Гл. архитект по чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, като същият няма такива за извършване проверка на място дали исканите изменения в инвестниционния проект към вече издадено Разрешение за строеж, вече реално са извършени или не. Към заявлението по чл. 154, ал. 5 от ЗУТ от възложителя се прилага инвестиционнен проект и доклад на лицето, осъществяват строителен надзор – чл. 159, ал.1 от ЗУТ,че исканите изменения не са вече осъществени. Липсва законова регламентация въз основа на посочените писмени доказателства Главния архитект да извършва проверка на място дали исканите изменения са вече факт или не. Същият извършва проверка само по документи, каквато в настоящия случай е била извършена. На следващо място от отмяната на Заповед от 10.8.2020г. за допълване на Разрешение за строеж № 18/20.3.2017г. от органите на РДНСК не води автоматично до ангажиране на административно- наказателната отговорност на лицето. В конкретния казус РДНСК е извършила служебно проверка на място на 19.08.2020г. и е констатирала изпълнение на исканите допълнителни изменения, и поради това на основание чл.156, ал.1 от ЗУТ издава своя акт за отмяна на Заповед за допълване на разрешение за строеж, но това по никакъв начин не акцентира на виновно поведение на Гл. архитект, който е извършил проверка само по документи. Следователно от касатора не е осъществен състава на нарушение по чл. 232,ал.1,т. 2 от ЗУТ.

             По тези съображения се иска отмяна на атакуваното решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което НП бъде отменено.

            В открито съдебно заседание, редовно призован  не се явява, представлява се от ***Н., която поддържа така подадената касационна жалба. Счита, че твърдението на ответник жалба, че строежът е незаконен не касае настоящото производство, а е едно предварително такова. Касаторката е извършила добросъвестно контрол въз основа на представените й от възложителя документи, вкл. Доклад на фирмата, упражняваща строителен надзор, че исканите промени не са осъществени, за да издаде исканото допълнение за разрешение за строеж.

 

             Ответникът по жалбата –РДНСК В. Търново , редовно призована не се представлява, от ***П.е постъпила писмена защита, в която посочва, че процесното решение е правилно и законосъобразно. Същото не страда от пороците, които се твърдят в касационната жалба. Изцяло в правомощията на Гл. архитект е при издаване на Заповед по реда на чл. 154, ал.1 от ЗУТ да спази императивното изискване по чл.154, ал. 5 от ЗУТ,че исканите изменения следва да се искат преди реализирането им на място. В противен случай се заобикаля закона. Освен това след като от РДНСК е отменена Заповед от 10.8.2020г., то строежът пета категория съгласно чл. 137, ал.1, т. 5 от ЗУТ, става незаконен строеж, поради което съгласно чл.225а от ЗУТ следва да се предприемат действия от страна на общинските власти.

 

Представителят на Окръжна прокуратура - В. Търново заема становище за неоснователност на жалбата. ГОРС въз основа на събраните по делото доказателства , е направил правилен извод, че релевираното административно нарушение е извършено от касатора, както от обективна, така и от субективна страна. Споделя изцяло мотивите  изложени в решението относно липсата на основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. С оглед на горното предлага съдът да потвърди решението на ГОРС като правилно и законосъобразно.

 

Административният съд - В. Търново, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

               Предмет на настоящото производство е Решение № 50/8.3.2021, постановено по НАХД 855/20г. по описа на Районен съд Г. Оряховица, с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление НП- № ВТ 11-11/30.10.2020г. на Началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Велико Търново, за извършено нарушение на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ във вр. с чл. 148 ,ал.1 от ЗУТ и на основание чл. 232, ал.1 т.2 от ЗУТ е наложено административно наказание „Глоба  в размер на 1000 лева.

От фактическата страна на спора районният съд е приел за установено, че касаторът заема длъжността Главен архитект при Община Горна Оряховица и като такъв е издал Заповед от 10.8.2020г., с която е допуснато исканото от възложителя изменение във вече издаденото Разрешение за строеж №18/20.3.2017г. за „Склад за дрехи второ употреба“ находящ се в урегулиран поземлен имот УПИ I- за производствени и складови дейности в кв. 44 по регулационния план на гр. Г. Оряховица. Правното основание на издадената Заповед е чл. 154, ал. 5 във вр. с чл. 154, ал.2, т. 5 от ЗУТ на името на НУР БГ ООД гр. Разград. По делото няма спор, че строежът се явява пета категория съгласно чл. 137, ал.1, т.5, б.“б“ от ЗУТ и чл. 10, ал.2 от Наредба № 1/ 30.7.2003г. за Номенклатурата на видовете строежите. Към искането на възложителя за издаване на Заповед по чл. 154, ал.1 от ЗУТ са представени съответните Нотариални актове, лигитимиращи го като собственик, инвестиционен проект – фаза технически за промяна по време на строителството в съответните част- архитектура, конструкции, е. инсталации, ВиК, Пожарна безопасност, неразделна част от издадената Заповед. За установяване на обстоятелствата- оценка по чл. 142, ал.4 и ал. 5 от ЗУТ е представено становище от СЪНРАЙЗ ООД гр. Разград, притежаващо Удостоверение № РК-0582/23.2.2016г. на РДНСК. Представен е и Протокол за откриване на строителна площадка и определяна строителна линия и ниво на строежа от 27.4.2017г. При така представените писмени доказателства и декларация от страна на възложителя и лицето, упражняващо строителен надзор, че исканите промени не са осъществени е издаден горепосочения ИАА. Същият е бил отменен от РДНСК В. Търново със Заповед № ДК -11-ВТ-1/25.8.2020г. , тъй като при служебна проверка на място, извършена на 19.08.2020г.и на строителното досие се установява, че исканите  изменения в съответните части са вече изпълнени  СМР и същите съответстват на предвидените в инвестиционния проект „Промяна по време на строителството на „Склад за дрехи втора употреба“ с правно основание чл. 154, ал.1 от ЗУТ. Началник РДНСК издава горепосочената Заповед за отмяна на основание чл. 156, ал.3 от ЗУТ и като необжалвана същата е влязла в сила на 25.9.2020г. .

В резултат на осъществените по- горе факти, до арх. Б. е изпратена покана за съставяне на АУАН по реда на чл. 40, ал.2 от ЗАНН , какъвто е бил съставен с вх.№ ВТ 11/28.9.2020г. В законоустановения срок са подадени писмени възражения, които са приети като неоснователни, след което от Началник РДНСК В. Търново е издадено процесното пред ГОРС НП. В срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН е подадена въззивна жалба.

В хода на съдебното следствие са приети  горепосочените писмени доказателства, включени в административната преписка и  са разпитани като свидетели Н.И.– актосъставител и Д.Д.- свидетел, които с показанията си потвърждават обстоятелствата в акта и НП.

При така установената фактическа обстановка, ГОРС потвърждава НП като правилно и законосъобразно, тъй като същото е издадено от компетентен орган,съгласно т. 18 от Заповед № РД – 13-171/13.6.2019г. на Началник ДНСК, преди изтичане на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН, които  започват да текат от датата на отмяна на   Заповед от 10.8.2020г.на гл. архитект от АНО- от 25.9.2020г.

На следващо място съдът е намерил, че АУАН и НП съответстват на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, същите съдържат подробно описание на претендираното нарушение. ГОРС е намерил, че правилно е приложен и материалния закон, доколкото нарушението е квалифицирано като такова по чл. 154, ал.5 изр. Последно от ЗУТ във вр. с чл. 148 от ЗУТ , като по този начин е осъществен състава на административно нарушение по чл. 232, ал.1, т.2 от ЗУТ. Неоснователни е намерил доводите, че от отмяната на Заповед по чл. 154, ал.1 от ЗУТ не следва автоматично  възникване на  административно- наказателна отговорност за дееца,напротив  същата се явява предпоставка за ангажирането й..Освен това съдът е приел, че ЗУТ не съдържа изисквания Гл. архитект да извършва проверка на място, то това негово задължение произтичало то нормата на чл. 35 от АПК, която изисква всестранно изясняване на фактическата обстановка. Освен това за неоснователно е намерил и съждението, че комплексния доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания на строежите, изготвен от „Сънрайз“ ООД Разград липсват твърдения, че промените не са реализирани.

ГОРС е извършил служебна проверка за приложението на чл. 28 от ЗАНН и е приел, че не са налице предпоставките за неговото прилагане.

Счел е, че определяне на наказанието са спазени както целите по чл. 12 от ЗАНН, така и разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, като за извършеното нарушение е определено наказание в неговия минимум.

 

Постановеното от Районен съд – Горна Оряховица потвърдително решение е неправилно, като постановено в нарушение на закона, състоящо се в неправилното му приложение - чл. 348, ал. 2, предложение първо от НПК.

Неправилно е приложена разпоредбата на чл. 57, ал.1, т.5 от ЗАНН, като от друга страна неправилно е тълкувана разпоредбата на чл. 232, ал.1, т.2 от ЗУТ, на която норма се е позовал ответника по касация и то във функционална връзка с разпоредбите на чл. 154, ал.1, ал.2 и ал.5 от ЗУТ.

Съгласно тази разпоредба "Наказва се с глоба от 1000 до 5000 лв., ако по друг закон не е предвидено по-тежко наказание, длъжностно лице, което: съгласува, одобри или издаде строителни книжа в нарушение на този закон, на актовете по неговото прилагане и другите правила и нормативи по проектирането и строителството, както и на действащите устройствени планове;".

За обективните признаци от състава си разпоредбата отпраща към нарушаване на разпоредби от самия закон респ. към актове по прилагането му или към т.н. други правила и нормативи по проектирането и строителството, респ. към устройствените планове, без значение от обхвата им.

С оглед на посоченото, за да е формално законосъобразно, в съответното постановление трябва изрично да е указано коя императивна правна норма е нарушена с действие или бездействие, какъв правомерен резултат предписва тя и в кой точно нормативен акт или общо правила за поведение се съдържа, респ. към кой конкретен действащ устройствен план препраща. От друга страна изпълнителното деяние се състои или в съгласувателно изявление, или в изявление за одобряване или в правното действие издаване на строителни книжа, като това действие изрично следва да е описано като параметри. Тъй като съставът изисква това деяние да е свързано със строителни книжа, то следва да се посочи изрично в него кои именно строителни книжа съгласно определението на  §5, т.36 от ЗУТ са съответно съгласувани, одобрени или издадени.

В процесният случай, видно от съдържанието на обжалвания пред въззивния съд акт, се претендира, че касаторът при упражняване на правомощията си на  Главен архитект, е издала незаконосъобразно Заповед от 10.8.2020 г. за допълване на Разрешение за строеж № 18/20.3.2017г за съществени изменения по време на строителството, които са реализирани преди заповедта да е влязла в сила  Като нарушена и от актосъставителя и от АНО е посочена материалната разпоредба на  чл. 154, ал. 5, изр. второ от ЗУТ, което касае издаване на заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж, което е допустимо само  преди реализирането им. Настоящият съдебен състав намира,че  в случая по делото не е доказано осъществяването на състава на претендираното от АНО административно нарушение. Както се каза, съгласно словесното описание в АУАН и НП, се твърди издаване на Заповед за допълнение на строително разрешение при  съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, след като въпросните отклонения вече са били реализирани. Или  нарушението се състои в издаването на заповед от страна на касатора в противоречие с изискванията на разпоредбата на чл. 154, ал.5 от ЗУТ. Според нея "След издаване на разрешението за строеж изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените отклонения по ал. 2, т. 5, 6, 7 и 8 се допускат по искане на възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2, въз основа на одобрен инвестиционен проект към издаденото разрешение за строеж. Тези изменения се отразяват със заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж и се допускат преди реализирането им.". Анализът и съотношението и с предходната алинея води до извода, че извън случаите на изменение на вече одобрен инвестиционен проект поради изменени инвестиционни намерения, които случаи представляват несъществени отклонения от този проект тези по чл. 154, ал.3 от ЗУТ, изменения на същия могат да се правят само по искане на възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересованите лица по чл. 149, ал.2 от ЗУТ, въз основа на друг инвестиционен проект.. При това е посочено, че действието на нарушителя представлява издаване на  ИАА- чрез издаване на заповед, която става част от наличното разрешение за строеж, а самото изменение се допуска преди фактическата реализация на измененото инвестиционно намерение. Обратно на изводите на въззивния съд, формалната обоснованост на наказателното постановление изисква извън посочването на нарушаването на посочения текст изрично да се посочи кое е това съществено отклонение на вече одобрения инвестиционен проект, коя норма го определя като такова и кои факти подкрепят този извод. В случай като процесния това е наложително, с оглед както параметрите на доказване, така и предвид правото на защита на привлеченото към административно-наказателна отговорност лице.

Извън горното  следва да се отбележи, че дори и да се приеме имплицитно и хипотетично, че АНО е имал предвид, че нарушаването на разпоредбата на чл. 154, ал.5 от ЗУТ касае (извън неспазването на момента на издаването на допълващата инвестиционния проект заповед) хипотезата на чл. 154, ал.2, т.6 от ЗУТ (както с оглед вписването в тази заповед е приел съда), то това отново не води до наличие на претендираното нарушение.

Според тази разпоредба съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са отклоненията, които нарушават предвижданията на проекта, като се променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на строежа или инвестиционното намерение се променя за етапно изграждане при условията на чл. 152, ал. 2. С оглед приобщеният комплексен доклад, не може да бъде прието, че със заповедта на касатора  се нарушават предвижданията на проекта, тъй като видно от логическото тълкуване на нормата, става въпрос за предвиждания, които променят предназначението на обекти (арг. от разпоредбата на §5, т.41 от ДР на ЗУТ), за отнемане или изменяне на общи части от строежа, като то следва да е съществено или за промяната на самото намерение чрез конвертирането му в етапно изграждане на проектираното. Чрез заповедта не се променят предвижданията по основния проект за посочените за СКлад за дрехи втора употреба,  не се изменят съществено общи части от процесния строеж, нито се конвертира инвестиционното намерение. Всъщност липсват и доказателства за такива обстоятелства. Фактът, че заповедта е обоснована от правна страна с нормата на чл. 154, ал.2, т.6 от ЗУТ не означава, че изменението на инвестиционния проект е в условията на съществено отклонение, като съдът е длъжен да извърши самостоятелно тази правна преценка в хода на производството, субсумирайки установени факти към релевантното право.

Настоящата инстанция не споделя изводите на ГОРС, че като нарушена следва да се счита разпоредбата на чл. 35 от АПК, която изисква издаване на ИАА след обективно изясняване на фактическата обстановка. Както правилно е посочил касаторът в ЗУТ и подзаконовите актове не се изисква Главен архитект да извършва проверка на място дали исканите изменения са вече извършени СМР. Същият издава своя ИАА на база представените му писмени доказателства – мотивирано искане от възложителя, представен инвестиционен проект, и съответно заключение на лицето, упражняващо строителен надзор, че посочените дейности не са извършени. Липсата в този доклад на съображения, че СМР са извършени, противно на ГОРС настоящата инстанция тълкува като доказателство за това, че такива не са извършени, доколкото лицето, което упражнява строителен надзор е било наясно, че подава становището си до Община Г. Оряховица във връзка с искане за допълване на Разрешение на строеж. На следващо място от процесуалната норма на чл. 35 от АПК не може да се формулира задължение на Главния архитект да извършва проверка на място. Както се посочи по- горе същият извършва проверка само на наличните, представени пред него писмени доказателства. Общата норма на чл. 35 от АПК не може да обоснове административно нарушение на правилата и нормите на ЗУТ и подзаконовите актове, каквото е изискването на санкционната норма по чл. 232, ал.1 т.2 от ЗУТ.

Съдът споделя становището на касатора, че отмяната на Заповедта за допълване на Разрешение за строеж по пътя на институционалния контрол от АНО в качеството му горестоящ АО  не води автоматично до ангажиране административно- наказателната отговорност на Гл. архитект. На първо място се касае за различно производство – етап от упражняване на контрол по административен ред на издаваните от Гл. архитект ИАА  и същото може да бъде предпоставка за бъдещо ангажиране на отговорност, но това не е задължително. Както в АУАН, така и в НП и в Заповедта за отмяна на Заповед от 10.8.2020г. е посочено точно какво задължение виновно не е изпълнил касатора. Посоченото води и до несъставомерност на деянието по издаване на Заповед за допълване на строително разрешение по разпоредбата на чл. 232, ал.1, т.2 от ЗУТ.

Установяването на всички правнозначими факти, касаещи извършването на нарушението, дееца, неговата вина, смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства, следва да се извърши служебно от наказващия орган, съобразно вменената му за изпълнение правораздавателна дейност. В случая наличните доказателства не сочат такова установяване да е надлежно проведено, въпреки че от актосъставителя и АНО се твърди извършване на нарочна служебна проверка на мястото на строежа, но в хода на друго производство, в което касаторът не е участвал. Това обстоятелство, освен че затруднява организирането на защитата на соченото за нарушител лице и осуетява проверката за законосъобразност на оспореното наказателно постановление, обуславя недоказаност на претендираното от АНО деяние. Налагането на административно наказание без да е доказано осъществяването на състава на съответното административно нарушение, както е постъпил началникът на РДНСК-В. Търново е в пряко противоречие с принципа на законоустановеност на основанията за ангажиране на административно-наказателна отговорност /чл. 6 от ЗАНН/. То прави наказателното постановление незаконосъобразно и поради противоречието му с материалния закон, което е отделно основание за неговата отмяна. В тази връзка следва да се има предвид, че проверката, която извършва въззивният съд в производството пред него е по отношение законосъобразността на издаденото наказателно постановление и той не следва тепърва да установява факти от определящо значение за установяване на нарушението, при положение, че това не е било извършено от административно наказващия орган.

В съответствие с така изложеното е и трайната практика на АСВТ напр. по кнахд 10 350/2015г., кнахд 10 365/2015г. и други

Като е достигнал до изводи в обратния смисъл, районният съд е постановил решението си при неправилно приложение на закона, поради което то следва да бъде отменено. Отстраняването на грешката на ГОРС не изисква в настоящия случай нови процесуални действия и може да бъде извършено от касационната инстанция. Настоящият съдебен състав намира, че е налице приложното поле на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от АПК и следва да реши делото по същество, като отмени наказателното постановление, издадено от началника на началникът на РДНСК-СЦР - гр. Русе.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

                                           Р Е Ш И:

              ОТМЕНЯ Решение № 50/8.3.2021, постановено по НАХД 855/20г. по описа на Районен съд Г. Оряховица,и вместо него ПОСТАНОВИ :

 

               ОТМЕНЯ Наказателно постановление НП- № ВТ 11-11/30.10.2020г. на Началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Велико Търново, за извършено нарушение на чл. 154, ал. 5 от ЗУТ във вр. с чл. 148 ,ал.1 от ЗУТ и на основание чл. 232, ал.1 т.2 от ЗУТ на арх. А.Б. е наложено административно наказание „Глоба  в размер на 1000 лева.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                         2.