Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 15.02.2017
година гр.Търговище
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ТЪРГОВИЩКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД X състав
На двадесет и четвърти януари 2017 година
в публично съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСЕРА МАКСИМОВА
Секретар Р.Б.
като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ
търговско дело № 91 по описа за 2016 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството
е по глава 32 от ГПК.
Производството е образувано по постъпила
искова молба от „ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ” АД,
ЕИК *********, седалище и адрес на управление:***, офиси 3 и 4, представлявано от
Милко Вълчев Милков, с упълномощен представител А.К.К.,
съдебен адрес: гр. София 1527, р-н „Оборище", ул. „Чаталджа"
№ 3, ет. 3, срещу ОБЩИНА ТЪРГОВИЩЕ,
ЕИК *********, адрес: гр. Търговище, пл. „Свобода”, представлявана от кмета
Дарин Димитров, с цена на исковата претенция 225,108.22 лв., от която главница 211,288.21 лв.и лихви
13,820.01 лв.
В исковата молба се твърди, че с Договор за
възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 година с предмет
„Избор на изпълнител на строително-монтажните работи по проект „Рехабилитацията
на ВиК мрежите на гр. Търговище”, сключен между
Община Търговище, като възложител и „Понсстройинженеринг”
ЕАД, като изпълнител, възложителят възложил, а изпълнителят се съгласил да
изпълни СМР за обект „Рехабилитация на ВиК мрежите на
гр. Търговище”, включващ Рехабилитация на водопроводна мрежа - 25 485.54 м. и
Рехабилитация на канализационна мрежа - 8 967 м. в съответствие с изискванията
на техническата спецификация и нормативната уредба. Общата стойност на договора
е 11 648 005.32 лв. /единадесет милиона шестстотин четиридесет и осем хиляди и
пет лева и тридесет и две стотинки/. В процеса на работа част от първоначално
възложените с договора СМР били отпаднали и заменени с други поради промени в
хода на строителството. В резултат на това общата стойност на извършените СМР е
променена на 10 883 172.24 лв. С акт за плащане № 11 и сметка опис № 11 Община
Търговище е приела извършените от „Понсстройинженеринг”
АД строително-монтажни работи на обекта на стойност 1,558,290.25 лв. /един
милион петстотин петдесет и осем хиляди двеста и деветдесет лева и двадесет и
пет стотинки/. За извършените от изпълнителя с акт за плащане № 11 СМР ищецът
твърди, че Община Търговище му дължи окончателно плащане по смисъла на чл. 8,
ал. 3 от договора. Съгласно чл. 8, ал. 3 от договора окончателно плащане на
остатъка в размер на 10 на сто от стойността на договора се извършва след
одобряване от възложителя на констативен акт за установяване на годността за
приемане на строежа (акт образец 15) и след издаване на разрешение за ползване
на строежа. С Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа
/акт обр. 15/ възложителят Община Търговище, главният
проектант - „Алкоконсулт” ЕООД, проектантите,
строителният надзор - „Си Ви Ем - Консулт” ООД и строителят „Понсстройинженеринг” АД констатирали, че строежът е
изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 ЗУТ и условията
на сключения договор. С протокол за установяване на годността за ползване на
строежа „Рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежа на град
Търговище” /акт обр. 16/ държавната приемателна
комисия е приела строежа и е предложила на началника на ДНСК да издаде
разрешение за ползване. С Разрешение за ползване № СТ - 052603/29.12.2015 г.
заместник-началникът на ДНСК е разрешил ползването на обекта. За извършените от
„Понсстройинженеринг” ЕАД и приети от Община
Търговище строително-монтажни работи по акт за плащане № 11 „Понсстройинженеринг” АД е издало
на Община Търговище фактура № **********/18.12.2015 г. на стойност 1 558 290.25
лв. На 28.12.2015 г. Община Търговище е направила частично плащане по банков
път по горепосочената фактура - платила е на „Понсстройинженеринг”
ЕАД сумата от 1 347 002.04 лв. /един милион триста четиридесет и седем хиляди
два лева и четири стотинки/. Останалата дължима, неплатена от Община Търговище
на „Понсстройинженеринг” ЕАД сума по процесната фактура, е в размер на 211 288.21 лв. /двеста и
единадесет хиляди двеста осемдесет и осем лева и двадесет и една стотинки/.
Претендират заплащане на законна лихва върху сумата от 211 288.21 лв. за
периода от 01.01.2016 г. до 22.08.2016 г. вкл. в
размер на 13 820.01 лв., както и законната лихва върху главницата от датата на
подаване на исковата молба до окончателното плащане на задължението.
С
оглед на изложеното молят съда да постанови решение, с което да осъди ОБЩИНА
ТЪРГОВИЩЕ, ЕИК *********, да заплати на „Понсстройинженеринг”
АД, ЕИК *********, сумата от 211 288.21 лв. - дължима сума по фактура №
**********/18.12.2015 г., издадена от „Понсстройинженеринг”
АД, както и сумата 13 820.01 лв. - законна лихва за забава върху главницата от
211 288.21 лв. за периода от 01.01.2016 г. до
22.08.2016 г. вкл., заедно със законна лихва за забава върху главницата от
датата на завеждане на исковата молба в съда до окончателното изплащане, както
и направените по делото разноски.
Към
исковата молба са приложени писмени доказателства.
В
срока по чл.367, ал.1 от ГПК е постъпил
писмен отговор от ответника, в който се оспорват изцяло исковите претенции
като неоснователни. Твърди се, че действително между страните има сключен
договор за възлагане на обществена поръчка, вследствие на сключен между Община
Търговище по Оперативна програма“Околна среда“ Договор за безвъзмездна помощ №
58-111-С0018-209/29.12.2008 г. В чл.48 от договора между страните е уговорено,
че при забава в изпълнението, изпълнителят - ищецът, дължи неустойка в размер
на 0.05 /нула цяло, нула пет /от договореното възнаграждение за всеки просрочен
ден, но не повече от 30 /тридесет/ процента от цената на договора, като
възложителят - в случай Община Търговище, има право да удържи дължимата
неустойка от съответното плащане по договора, а ако забавата е по отношение на
само част от обектите по договора, размерът на неустойката се изчислява върху
стойността на съответния обект. Съгласно чл.2, ал.1 от сключения договор,
изпълнителят/ищецът се задължава да извърши възложената му задача в срок не
по-късно от 01.05.2014 г., същото е повторено в ал.4 от с.чл., а именно, че
срокът за завършване на СМР на обекта, от началната дата до издаване на акт
образец 15 е не по-късно от 01.05.2014 г., съгласно техническото предложение на
изпълнителя/ищеца. Между страните по настоящото дело, има сключен протокол по
чл.57, ал.З от сключения договор, съгласно който те се съгласяват, че срокът на
действие на договора е спрян за 2 времеви интервала - от 20.12.2012г.до
16.05.2013г. за срок от 148 календарни дни, както и за периода 16.05.2013 г.до
14.11.2013 г. за 189 календарни дни. Следователно срокът на договора е бил
спрян за уточнените в протокола периоди, като е бил удължен съответно до
03.10.2014 г. Уговореният срок за изпълнение на възложените СМР е бил 351
работни съгласно предложението на изпълнителя/ищец. От 03.10.2014 г.същият е
изпаднал в забава до окончателното приемане на извършените СМР - 29.12.2015 г.,
за 223 работни дни.
Ответникът излага и следните факти: В Община Търговище са представени 3
броя фактури от ищеца - № 323/18.12.2015 г. - дебитно известие за сумата от 10
495.25 лв. с ДДС, фактура № 324/18.12.2015 г. - кредитно известие към фактура №
8-76/17.12.2013 г.за сумата от 19 250.46 лв. и процесната
представена фактура № 325/18.12.2015 г. за сумата от 1 558 290.25 лв.с ДДС.
Извършено е на основание чл.48 от Договора между страните изчисляване на
дължима неустойка поради забавяне на извършените работи, като същата е
начислявана върху размера на неизпълнените към 03.10.2014 г. СМР - за сумата от
2 249 462.79 лв., за 223 просрочени работни дни, изчислена е неустойка за 1
работен ден в размер на 1 124.73 лв., а в общ размер - 250 814.79 лв. Като е
взето в предвид гореописаните 3 фактури и размера на изчислената неустойка,
Община Търговище е удържала от последното плащане на изпълнителя/ищец сумата от
202 533 лв. без ДДС, при спазване изискванията на чл.84 от ППЗДДС, в който е
визирано, че за документирането на неустойките и лихвите с обезщетителен
характер не се издава данъчен документ. Ответникът заявява, че Община Търговище не дължи друго плащане по процесната фактура № 325/18.12.2015 г. и моли съда да
отхвърли исковата претенция като неоснователна. Прилага писмени доказателства и
прави доказателствено искане за назначаване на ССчЕ.
В
срока по чл.372, ал.1 от ГПК ищецът е
депозирал допълнителна искова молба, в която заявява следното: Понсстройинженеринг" АД не е изпадал в забава по
отношение на изпълнение на договора. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора
изпълнителят „Понсстройинженеринг" АД има
задължение да изпълни договора в срок до 01.05.2014 г. Съгласно чл. 57, ал. 3
от договора обаче при наличие на обективни обстоятелства срокът за изпълнение
на обекта може да спре да тече и да се удължи с толкова дни, колкото е спрян.
Според представената оферта от „Понсстройинженеринг"
АД, което е потвърдено и в отговора на исковата молба, представен от Община
Търговище, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е бил 351
работни дни. Следователно с оглед описаните спирания на строителството в
отговора на исковата молба и с оглед факта, че строителството е започнало на
14.11.2013 г.„ съгласно съставения Протокол Образец № 2а от 14.11.2013 г.
срокът, в който следва да се изпълни обществената поръчка не е 03.10.2014 г.,
както е посочено в отговора на исковата молба, а 13.04.2015 г. Отделно от това
се сочи, че освен в посочените в отговора на исковата молба времеви интервали
договорът е бил спиран на още няколко пъти. Нееднократно Община Търговище е
била уведомявана от „Понсстройинженеринг" АД, че
съществуват проблемни участъци при изпълнението на договора за обществената
поръчка поради липса на проектантски решения, които поставят изпълнителя в
невъзможност да продължи изпълнението на строително- монтажните работи. В предмета
на обществената поръчка, изпълнявана от „Понсстройинженеринг"
АД, е включено изпълнение на строително-монтажни работи, но не и проектиране,
поради което задължение на Община Търговище е било да осигури правоспособни
проектанти, които да предложат необходимите проектантски решения. Това било
видно и от изпратените от ищеца до Община Търговище Писма с Изх. № 1513 от
25.11.2014 г. и с Изх. № 705/26.05.2015 г. С писмо с Изх. № 274/20.04.2015 г.,
изпратено и до Община Търговище, строителният надзор на обекта „Си Ви Ем -
Консулт" ООД, е спрял строително-монтажните работи на обекта като се е
изискало от Община Търговище да състави проект за промени, настъпили по време
на строителството на основание чл. 154, ал. 2, т. 8 от ЗУТ и да представи
влязла в сила Заповед за тези промени в издаденото Разрешение за строеж. С
оглед на това писмо „Понсстройинженеринг" АД е
изпратило до Община Търговище писмо с Изх. 457/22.04.2015 г., с което уведомява
Община Търговище за необходимостта от извършване на тези промени в Разрешението
на строеж и намирането на проектантски решения в проблемните участъци. Ищецът
твърди, че подобни промени в съществуващото Разрешение на строеж и временни
спирания на строителството са направени със Заповед № 3-01-1053 от 11.09.2015
г. на главният архитект на град Търговище арх. Дияна Стефанова, с която са
одобрени промени в строителството на обекта и Констативен акт от 25.09.2015 г.,
когато е констатирано, че заповедта е влязла в сила на 25.09.2015 г. Според ищцовото дружество в периода 20.04.2015 г. до 25.09.2015 г.
строителството на обекта е било спряно и следователно за периода на спиране
срокът на изпълнение на договора е следвало да бъде удължен. Излага се и
становище, че твърденията на ответника, че обектът е бил приет окончателно от
Община Търговище на 29.12.2015 г., са неверни. Според чл. 2, ал. 4 от Договора
срокът за завършване на строително-монтажните работи на обекта е до издаване на
Акт Образец № 15 – т.е. - 30.11.2015 г. Въз основа на гореизложеното считат, че
„Понсстройинженеринг" АД не е изпаднало в забава
относно изпълнение на договора с Община Търговище и не дължи на възложителя
неустойки за забава.
Ищецът моли да бъде отхвърлено искането на ищеца за назначаване на
съдебно-икономическа експертиза по въпросите, посочени от ищеца в исковата
молба. Евентуално молят да бъде назначена на нейно място комплексна експертиза
със специалисти в строителната дейност и счетоводството със задача да установи
за какви периоди от време е спирано изпълнението на строително-монтажните работи
на обекта и изпълнен ли е в срок с оглед на тези периоди договорът за
изпълнение на обществената поръчка. Представени са допълнително писмени
доказателства.
В
срока по чл.373, ал.1 от ГПК ответникът
е депозирал писмен отговор на допълнителната искова молба, в който се
акцентира на следното: видно от отчетите на ищеца за изпълнение на договора за
обществена поръчка към септември и октомври 2014 г., към края на месец
септември 2014 г. от водопроводна мрежа по договор за обща стойност 6 500 141
лв., са изпълнени СМР за 4,863794 лв. или 74.82 процента, вместо 100 процента,
а от канализационната мрежа по проект на обща стойност 3,206529 лв. са
изпълнени СМР за 2,095137 лв. - 66.90 процента вместо 100 процента – т.е.
ищецът е забавил изпълнението на договора и претенцията на общината за
неустойка е основателна.
Със
свое определение от 26.11.2016 година съдът се е произнесъл по редовността на
исковата молба, допуснал е събиране на доказателства и е направил проект за
доклад по делото, приет за окончателен със съответни допълнения относно
безспорността на определени факти. Съдът е дал и правна квалификация на иска -
Ищецът претендира Община Търговище да бъде осъдена да му заплати исковата сума
като дължима на основание чл. 27 от договора във вр.
с чл. 8, ал.3 от договора – иск с правно
основание в разпоредбата на чл. 266 от ЗЗД във вр.
с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД като главният иск за заплащане на
дължимо възнаграждение е съединен с акцесорен иск по
чл. 86 от ЗЗД. Съдът е дал и правна квалификация на възражението на ответника –
погасяване на претендираната сума чрез прихващане за неустойка, дължима по
договора за забавено изпълнение.
В
съдебно заседание ищецът чрез своя процесуален представител адвокат Иван Лясков, личен номер - **********, вписан във
Великотърновска адвокатска колегия, поддържа исковите претенции. Представени са
подробни писмени бележки.
В съдебно заседание ответната община чрез процесуалния
си представител Тодор Тодоров – юрист, началник на отдел „Нормативно и правно
обслужване“, оспорва исковите претенции и моли съда да ги отхвърли.
Съдът,
след преценка на събраните по делото доказателства, прие за установено следното
от фактическа страна:
Безспорно
е по делото, че въз основа на процедура за обществена поръчка между страните е
сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 година с предмет „Избор на
изпълнител на строително-монтажните работи по проект „Рехабилитацията на ВиК мрежите на гр. Търговище”, съгласно който Община
Търговище, като възложител е възложила, а „Понсстройинженеринг”
ЕАД, като изпълнител, се е съгласил да изпълни СМР за обект „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище”, включващ Рехабилитация на
водопроводна мрежа - 25 485.54 м. и Рехабилитация на канализационна мрежа - 8
967 м. в съответствие с изискванията на техническата спецификация и
нормативната уредба. Договорът подробно урежда взаимоотношенията между страните
по повод неговото изпълнение. Безспорно е, че същият предвижда срок за
изпълнението му от 351 работни дни. Ответникът не спори относно качеството на
извършените по договора СМР, но счита, че ищецът е в забава относно срока за
изпълнение на договора, поради което е начислил неустойка за забава и е
прихванал дължимата според него сума за неустойка от дължимото последно плащане
по договора.
Спорният момент в настоящото производство касае срока за изпълнение на
договора. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора изпълнителят се задължава да
изпълни възложената му задача в срок не по-късно от 01.05.2014 година до
която дата следва да е съставен акт обр. 15 съгласно
ал. 4 на същия член.
Съгласно заключението на вещото лице – строителен инженер, прието без
забележки от страните, цялостното изпълнение на всички видове СМР е започнало на
14.11.2013 г. - датата на издаване
на Протокол образец №2а за откриване на строителна площадка за ЛОТ 1, по
Наредба № 3 /31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. Приключването на строителството, съгласно чл.2, ал.4 от
договора между страните по делото, е датата на издаване на акт обр.15, което се е случило на 30.11.2015 г. Вещото лице установява, че строителството е било
спирано в хода на изпълнението му, но не са съставяни актове образец №10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, и актове
образец №11 за установяване на строежа и СМР при продължаване на
строителството, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. Има покана от страна на изпълнителя за
подписване на акт образец №10 на 02.12.2014 г., но такъв не е подписан. Основанията
и периодите на спиране на строителството са както следва: - От датата на подписване на договора - 20.12.2012
г. до 16.05.2013 г. за 148 календарни
дни, като основание за спиране на действието на договора е датата на
издаване на Протокол № 2а за откриване на строителна площадка по чл.7, ал.З,
т.2, б.„а” от Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. Ответникът Община Търговище не оспорва, че през този период
строителството е било спряно.
- От
16.05.2013 г. до 14.11.2013 г. за 182
календарни дни, също поради датата на издаване на Протокол №2а за откриване
на строителна площадка по Наредба №3 и издаване на Протокол образец №2а от
14.11.2013 г. за ЛОТ 1. По време на втория период са издадени и три допълнения
към Разрешение за строеж, последното от които влиза в сила на 04.11.2013 г. Ответникът
Община Търговище не оспорва, че през този период строителството е било спряно.
- На
20.04.2015 г. Строителният надзор на обекта забранява с писмо изпълнението на
преминаване на водопроводен клон над река Врана, при бул.“Ал.Стамболийски“.
Следва преработка и одобряване на частта от проекта, ново допълнение от
11.09.2015 г. към Разрешението за строеж, което влиза в сила от 25.09.2015 г. Цитираните
преработки на части от проекта за „Рехабилитация на водоснабдителната и
канализационната мрежи на гр.Търговище” са част от причините довели до забава в
изпълнението на СМР. Третият период е 158
календарни дни.
Общата
продължителност на трите периода е 488
календарни дни.
На базата на така посочените от вещото лице факти съдът
приема, че процесният договор за строителство е
изпълняван в следните периоди – от 15.11.2013 година включително до 19.04.2015
година включително и в периода от 26.09.2015 година включително до 30.11.2015
година включително. Изчислена в работни дни продължителността на изпълнението
на СМР по договора е както следва:
- от 15.11.2013 година до 31.12.2013 година – 30 работни дни (справка https://www.kik-info.com/spravochnik/calendar/2013/);
- от 01.01.2014
година до 31.12.2014 година – 251 работни дни (справка https://www.kik-info.com/spravochnik/calendar/2014/);
- от 01.01.2015 година до
19.04.2015 година - 73 работни дни - (справка
https://www.kik-info.com/spravochnik/calendar/2015/);
- от 26.09.2015 година до
30.11.2015 година - 46 работни дни -
(справка https://www.kik-info.com/spravochnik/calendar/2015/);
Общата продължителност на изпълнение на договора в работни дни е била 400
работни дни при уговорена продължителност според договора 351 работни дни.
При тази постановка, ако изпълнителят
бе спазил уговорения в договора срок за изпълнение от 351 работни дни, той би
следвало да изпълни договора до 14.04.2015 година включително. Следователно от
15.04.2015 година изпълнителят е изпаднал в забава като общата продължителност
на забава е 49 работни дни, а именно – 3 работни дни от април 2015 година /15-17 април 2015/ и 46 работни
дни в периода от 26.09.2015 година до
30.11.2015 година.
По делото е приложено становище от кмета на общината до зам.-директора
на ОП „Околна среда“ изх. № 04-00-177/21.03.2016 година /л. 184-191/, в което подробно
възложителят изяснява как е изчислил неустойката за забава. Използваният от
възложителят подход е на база срок за изпълнение от 351 работни дни като
неустойката за забава също е изчислена на база работни дни като за стойност,
върху която се изчислява неустойката, е взета сумата от неизпълнени СМР към
03.10.2014 година – дата, приета от общината за краен срок на изпълнение.
Не е спорно по делото, с оглед съдържащите се в отговора на исковата
молба изявления от ответника, че Община
Търговище е удържала от последното плащане на изпълнителя сумата от 202 533 лв.
без ДДС като неустойка за забавено изпълнение на договора. Същата е начислявана
върху размера на неизпълнените към 03.10.2014 г. СМР - за сумата от 2 249
462.79 лв., за 223 просрочени работни дни, като изчислена е неустойка за 1
работен ден в размер на 1 124.73 лв., а в общ размер - 250 814.79 лв., или 202533
лева без ДДС.
На база на така посочените по-горе
факти, съдът приема за установено, че:
1. Продължителността на договора в календарен
период е от 14.11.2013 г. - датата на издаване на Протокол образец №2а за
откриване на строителна площадка до датата на издаване на акт обр.15, което се е случило на 30.11.2015 г.
2. Договорът е бил изпълнен за 400
работни дни като изпълнителят е изпаднал в забава на 15.04.2015 година и
забавата е 49 работни дни.
3. Община Търговище е приспаднала с
последното плащане по договора неустойка в размер на 202533 лева без ДДС,
начислена за просрочие от 223 работни дни по
представената от изпълнителя фактура № **********/18.12.2015 година /л.28/. Не
се спори, че по тази фактура Община Търговище е заплатила на изпълнителя сумата
от 1347002.04 лева с ДДС. Ищцовата претенция касае
разликата между фактурираната сума от 1558290.25 лева с ДДС и реално получената
от възложителя в размер на 1347002.04 лева с ДДС.
От правна гледна точка:
От правна гледна точка с оглед установените факти, съдът приема следното:
Между
страните има сключен договор за възлагане на строителство. Създадената между
тях облигационна връзка следва да се определи като договор за изработка в
строителството, за който са приложими общите разпоредби на чл. 258 – чл. 269 ЗЗД и специалните разпоредби на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по
приложението му. Няма спор, че извършените от изпълнителя СМР са със
съответното качество. Работата е приета от възложителя с посочения по-горе акт
образец № 15 от 30.11.2015 г. Спорът е налице ли е забава в изпълнение на
договора и в тази връзка имала ли е право ответната страна да начисли неустойка
и да прихване размера на същата от последното плащане на договора, както и дали
направеното от нея материалноправно възражение за
прихващане е породило своя ефект.
Прихващането
в материалноправен аспект като способ за погасяване
на задължения е регламентирано в чл. 103, ал. 1 ЗЗД, съгласно който когато две
лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими
вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го
прихване срещу задължението си. В този случай насрещните вземания се погасяват
до размера на по-малкото към момента, в който условията за прихващане са били
налице, а не към датата на компенсационното волеизявление. Фактическият състав
на правото да се извърши извънсъдебно прихващане предполага наличието на
следните елементи: на първо място, е необходимо да съществуват две задължения
(вземания), които трябва да са действителни. На второ място, за възникване на
правото да се извърши прихващане, следва двете вземания да бъдат насрещни, без
да е необходимо същите да бъдат предмет на едно и също правоотношение. Третият
елемент на фактическия състав на правото да се извърши прихващане е изискването
двете задължения да имат за предмет пари или еднородни заместими
вещи. Вземането на страната, която прихваща, следва да е изискуемо и на
последно място, за да възникне правото да се извърши прихващане, е необходима
ликвидност на вземането на лицето, което извършва прихващането.
По отношение на неликвидни вземания
прихващане може да се извърши само чрез насрещен иск или възражение в хода на
висящ процес. Съдебното прихващане настъпва
с влизане в сила на постановеното решение, с което се установява съществуването
на насрещните вземания и тяхната изискуемост, така че занапред им се признава
качеството на ликвидност. Възражението за прихващане по своята същност
представлява едно процесуално действие за защита срещу иска. Без значение за
допустимостта му е дали компенсационното правоотношение е настъпило преди или
след предявяването на иска, тъй като ефектът на прихващането ще се прояви след
установяване с влязло в сила решение на съществуването на насрещните вземания и
на тяхната изискуемост - чл. 298, ал. 4 ГПК. Правните последици на възражението
за съдебно прихващане са аналогични на насрещния иск, тъй като и при двата
процесуални способа се формира сила на пресъдено нещо
по заявеното с тях спорно право. Възражението за прихващане, заявено в исковото
производство като процесуален способ на защита, не изисква изискуемост и
ликвидност на насрещното вземане. С влизане в сила на решението спорното,
неликвидно насрещно вземане става ликвидно и за разлика от извънсъдебното
прихващане, то се извършва занапред.
Правото
на ответника да направи възражение за прихващане се преклудира
с отговора на исковата молба, както се преклудират
всички възражения, които не са свързани със служебното приложение на
материалния и процесуалния закон от съда, т.е. при които е нужно
заинтересуваното лице да направи съответното волеизявление (за унищожаване, за
прихващане, за подобрения, за давност, оспорване истинността на документ и
др.). Това са въпросите, по които съдът не се произнася, ако не е сезиран с
изрично възражение. За разлика от възражението за прихващане /като процесуален
способ на защита/, което може да бъде направено като евентуално, /спрямо
например възражение за недействителност на основанието, възражение срещу претендирания размер и т.н./, то правопогасяващото
възражение на ответника, при което същият се позовава на последиците от извършено извънсъдебно прихващане в хода на
висящото производство, означава признаване на възникването, действителността и дължимостта на вземането, предмет на исковата молба.
В
конкретния случай ответникът се позовава на извършено извънсъдебно прихващане с
едно претендирано от него вземане за неустойка, което
обаче не е било ликвидно, тъй като размерът на същото не е бил установен по
категоричен начин, а е бил спорен. Определение за „ликвидност“ дава Върховния
съд в РЕШЕНИЕ № 74 от 12.03.1994 г. по гр. д. № 809/1993 Г., V г. о. на ВС,
като приема, че „под понятието „ликвидност“, съдържащо се в чл. 103, ал. 1 от ЗЗД, следва да се разбира, че насрещните вземания съществуват реално в правния
мир, т.е. че са налице фактите от които те произтичат и че е определен техният
размер“. В по-новата съдебна практика се приема, че ликвидно е онова вземане,
чието основание е безспорно и чийто размер е определен, т. е. вземане,
установено с влязло в сила решение или по отношение на което не е налице правен
спор.
С
оглед изложените съображения съдът приема, че извършеното от Община Търговище
извънсъдебно прихващане със сумата от 202533 лева без ДДС начислена неустойка
по чл. 48 от процесния договор, не е породило своя
ефект. Претендираното от Община Търговище вземане за
неустойка съгласно разпоредбата на чл. 48 от процесния
договор е било спорно между страните, за което свидетелства и настоящия спор.
Отделно от това в настоящото производство се установява, че ищецът е
изпаднал в забава не за 223 работни дни, а за 49 работни дни като неустойката
би следвало да се начисли върху 10% от стойността на обекта. Така в писмо изх. № 1513/25.11.2014 година
ищецът заявява до другите участници в строителния процес, че към тази дата
проектът е изпълнен на 90%. За база за определяне на неустойката би следвало да
се вземе сметка-опис № 11 от 30.10.2015
и приложение към нея /л.25 и л.26 от делото/ 1 558 290.25 лева или без ДДС
– 1 298 575,21 лева. На ден неустойката по чл. 48 от договора би била
649.29 лева, изчислена на стойност без ДДС 1298575.21 лева или за 49 дни забава
в общ размер на 31815.21 лева.
В
отговора на исковата молба ответникът се позовава само на извършеното от него
извънсъдебно материалноправно изявление за прихващане.
Процесуалноправно възражение за прихващане, макар и под формата на
евентуалност, не е направено, поради което съдът не следва да обсъжда
основателно ли е то или не и да извърши компенсация с установената по размер
претенция на ищеца.
Предвид изложените съображения съдът стига до извода, че предявеният
главен иск с правно основание в
разпоредбата на чл. 266 от ЗЗД във вр. с чл. 160,
ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД е изцяло основателен. Възложителят е приел
извършените СМР, установил е размера на дължимото плащане и е следвало да плати
на ищеца сумата от 1 5582 90.25 лева с ДДС /л.25-л.28/ по фактура
№**********/18.12.2015 година. На 28.12.2015 година ответникът е заплатил само
сумата от 1 347 002.04 лева с ДДС /л.29/ и е останал задължен към изпълнителя
за сумата от 212288.21 лева с ДДС. Извършеното от Община Търговище извънсъдебно
прихващане с претендирана неустойка не е породило
своя погасителен ефект, поради което общината следва да бъде осъдена да заплати
на ищеца исковата сума.
С оглед
основателността на главния иск, основателен е предявения акцесорен
иск по чл. 86 от ЗЗД в размер съобразно представения лихвен лист. Допълнителна
проверка относно размера на това вземане съдът извърши с програмен продукт на
сайта http://www.calculator.bg/1/lihvi_zadaljenia.html.
Предявеният иск е за периода от 01.01.2016 година до
22.08.2016 година. Общината е следвало да заплати сумата на 28.12.2015 година,
поради което ответникът е в забава през посочения период и следва да бъде
осъден да заплати на ищеца лихва за забава в размер на 13820.01 лева.
Разноски: Ищцовото дружество има право на
разноски в пълен размер, които следва да му се присъдят – д.такса 9004.33 лева,
депозит за вещо лице – 200 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер
на 6700 лева, или общо 15904.33 лева.
Водим от
горното, съдът
Р Е Ш И
:
ОСЪЖДА ОБЩИНА ТЪРГОВИЩЕ, ЕИК *********, адрес: гр.
Търговище, пл. „Свобода”, представлявана от кмета Дарин Димитров, да заплати на
„ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление:***,
офиси 3 и 4, представлявано от Милко Вълчев Милков, сумата от 211288.21 /двеста
и единадесет хиляди двеста осемдесет и осем лева и двадесет и една стотинки/ лв.
с ДДС, представляваща дължим остатък по фактура № **********/18.12.2015 г.,
издадена от „Понсстройинженеринг“ АД, за финално
плащане по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от
20.12.2012 година с предмет „Избор на изпълнител на строително-монтажните
работи по проект „Рехабилитацията на ВиК мрежите на
гр. Търговище, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 23.08.2016
година до окончателно изплащане на задължението, на основание чл. 266 от ЗЗД
във вр. с чл. 160, ал.2 от ЗУТ и чл. 79, ал.1 от ЗЗД.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ТЪРГОВИЩЕ, ЕИК *********, адрес: гр.
Търговище, пл. „Свобода”, представлявана от кмета Дарин Димитров, да заплати на
„ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление:***,
офиси 3 и 4, представлявано от Милко Вълчев Милков, сумата от 13820.01 /тринадесет
хиляди осемстотин и двадесет лева и една стотинка/ лева, представляваща лихва
за забава за периода от 01.01.2016 година до
22.08.2016 година вкл., начислена върху
дължимия остатък от 211288.21 лв. по фактура № № **********/18.12.2015 г.,
издадена от „Понсстройинженеринг“ АД, на основание
чл. 86 от ЗЗД.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ТЪРГОВИЩЕ, ЕИК *********, адрес: гр. Търговище,
пл. „Свобода”, представлявана от кмета Дарин Димитров, да заплати на
„ПОНССТРОЙИНЖЕНЕРИНГ” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление:***,
офиси 3 и 4, представлявано от Милко Вълчев Милков, направените по делото
разноски в размер на 15904.33 /петнадесет хиляди деветстотин и четири лева и
тридесет и три стотинки/ лева.
Решението подлежи на въззивно обжалване в двуседмичен срок от съобщаването
му на страните пред Варненския апелативен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :