Р Е Ш Е Н И Е
№ 1242 05.10.2020г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
гр.Бургас VІІ-ми състав
На двадесет и девети
септември две хиляди и двадесета година
В публично заседание
в следния състав:
Председател:Румен
Йосифов
Секретар: Сийка
Хардалова
като разгледа
докладваното от Румен Йосифов
административно
дело № 1086 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите Административно-процесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.118, ал.3 от Кодекса за социално осигуряване
(КСО).
Образувано
е по жалба на „Све Норд“ООД, ЕИК-*********, гр.Бургас, ул.Цар Симеон І № 104, чрез
управителя Иван Димитров Банкин, против решение изх.№ 1040-02-60/13.04.2020г.
на директора на Териториалното поделение на Националния осигурителен институт
гр.Бургас (ТП на НОИ-Бургас), с което са потвърдени задължителни предписания изх.№
ЗД-1-02-00728023/27.02.2020г. на инспектори по осигуряването на ТП на НОИ-Бургас
– гл.инспектор Й. С. Ч. и ст.инспектор З. Я. П.
Жалбоподателят
излага доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението. Счита, че издаването
на формуляр А1 не е предпоставка за прилагане на съответното приложимо право, а
е само формално доказателство улесняващо процеса на анализ и администриране. Намира,
че органът е следвало да прецени по отделно за всеки служител на дружеството
дали са налице предпоставките, но такъв анализ не е направен. Пред съда
дружеството-жалбоподател се представлява от редовно упълномощения адвокат С.К. ***,
който поддържа жалбата на изложените основания, като пледира присъждане съдебни
разноски.
Ответникът,
директор на ТП на НОИ-Бургас, чрез пълномощника си юрисконсулт К. Вълков
оспорва жалбата. Представя административната преписка по която е издадено
оспореното решение.
След
преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено
следното:
Преди
същинското начало на производството с писмо изх.№ 9101-02-746/21.06.2019г.
(л.97) директорът на ТП на НОИ-Бургас служебно поискал от ТД на НАП-Бургас информация
дали осигурителят „Све Норд“ООД е подавал искания за издаване на формуляр А1,
издаван ли му е такъв, за кои лица и за какъв период, има ли постановен отказ и/или
изразено становище относно приложимото законодателство. Директорът на ТД НАП-Бургас
отговорил с изх.№ ЕП-882/9101-02-746#1/23.07.2019г. (л.98), че този осигурител
не е подавал искания за издаване на формуляри А1, такива не са му били издавани,
като липсват и постановени откази или становища относно приложимото
законодателство.
Още преди
да изчака отговора от НАП, със заповед № ЗР-5-02-00593295/15.07.2019г. (л.65) ръководителят
на контрола по разходите на ДОО възложил да се извърши проверка на разходите на
държавното обществено осигуряване на „Све Норд“ООД от контролни органи на ТП на
НОИ – ст.инспектор З. Я. П. и гл.инспектор Й. С. Ч.. Определен бил 20-дневен
срок за извършване на проверката. С тази заповед било постановено началото на
процесното административно производство. В неговия ход контролните издали задължителни
предписания № ЗД-1-02-00594762/ 17.07.2019г. (л.66) с които изискали от „Све
Норд“ООД да изготви и представи в 7-дневен срок справки за всички лица,
изпратени на работа в друга държава от Европейски съюз (командировани), както и
за всички лица които са работили единствено в Р.България. Задължителните
предписания били връчени на управителя на 19.07.2019г., като в предоставения му
срок той, чрез редовно упълномощения счетоводител на дружеството, представил изисканите
справки (л.72-81), както и писмено обяснение касаещо дружеството-жалбоподател и
още три дружества. В него е посочено, че всички тези дружества се явяват
осигурители на лица наети по трудови правоотношения за периода от 04.08.2017г.
до момента, които са били командировани на територията на Кралство Швеция и са
полагали труд там, а част от тях и на територията на Р.България. По тази
причина за настоящото дружество не са били изисквани формуляри А1 от НАП, още
повече, че такива могат да бъдат заявени по всяко време. Видно от справките,
командированите работници на дружеството в Швеция за периоди между 03.01.2018г.
и 10.07.2018г. били общо 39 души, а работещите в България – 6 човека. Представени
били и заповеди за командироване, справка за приети уведомления по чл.62, ал.5
от КТ, заповед за прекратяване на трудово правоотношение с двама работници и
трудов договор с единия от тях.
Като част от преписката е приложена и справка от
НОИ за декларираните в Персонален регистър и внесените в приходи суми и
разликата между тях помесечно (по фонд и параграф) за периода януари 2005г. -
декември 2020г. Видно от същата дружеството е осигурявало за периода януари-юли
2018г., между 5 и 34 лица месечно, като е внесло дължимите осигурителни вноски,
като дори е налице надвнасяне.
Въз
основа на събрания доказателствен материал контролните органи издали
констативен протокол № КП-5-02-00629014/20.08.2019г. (л.63). В него изложили,
че в „Све Норд“ООД са били назначени лица, командировани при условията на
чл.121, ал.2 и чл.121а от КТ в Швеция, за които осигуряването се провежда по
реда на чл.6а от КСО. Приложимото законодателство се определя съгласно Дял ІІ
от Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета за
координация на системите за социална сигурност и Регламент (ЕО) № 987/2009 на
Европейския парламент и на Съвета за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004.
Основното правило е, че лицата са подчинени на законодателството на
държавата-членка, на чиято територия полагат труда. При командироване,
компетентна да определи приложимото законодателство за нашата страна е
съответната ТД на НАП. За да бъде приложимо българското осигурително право за
командированите в Швеция лица, следва да бъде издадено от НАП удостоверение А1
за приложимото законодателство в областта на социалната сигурност за всяко
изпратено лице, като в случай на постановен отказ за издаване на такова, трябва
да бъде приложен общия принцип за осигуряване на работниците в държавата на
полагане на труда. Посочено е също, че била поискана информация от ТД на
НАП-Бургас дали „Све Норд“ООД е подавало искания за издаване на удостоверения
А1, има ли издадени формуляри, за кои лица, за какъв период, има ли постановени
откази или изразено становище относно приложимото законодателство. Въпреки
наличието на отговор изх.№ ЕП-882/9101-02-746#1/23.07.2019г. (л.98),
контролните органи посочили, че такъв отговор не е би получен. Изложено е също,
че са били проверени трудовите досиета на всички регистрирани от дружеството
трудови договори. Те били със срок на изпитване – 6 месеца. Работниците, общо
45 на брой, е следвало да изпълняват длъжността „строителен работник“ на обект
находящ се в гр.Шьовде, Швеция с основно трудово възнаграждение 4000 лева и
8-часов работен ден. Издавани били и заповеди за командировка. Осигуряването
било проведено по реда на чл.6а, ал.1 от КТ върху максималния размер на
осигурителния доход. За 45-те работника няма издадени удостоверения А1 за
приложимо законодателство, поради което възниква съмнение относно правилността
за прилагането на българското такова. Част от работниците са получили парично
обезщетение за безработица, за друга част осигурителния доход участва при
определяне на други посочени обезщетения. Подадените данни за осигурителен стаж
и доход се ползват при изчисляване на пенсиите и др. плащания на НОИ. В крайна
сметка е намерено, че трябва да бъде поискано от ТД НАП-Бургас да предприеме
действия по компетентност за установяване на приложимото осигурително
законодателство по смисъла на Регламент № 883/2004 за координация на системите
за социална сигурност за тези лица.
С оглед
крайния извод по този констативен протокол, директорът на ТП на НОИ-Бургас поискал
с писмо изх.№ 9101-02-746#2/26.08.2019г. (л.99) от директора на ТД на НАП-Бургас, да предприеме действия по компетентност
за установяване на приложимото осигурително законодателство по смисъла на Регламент
№ 883/2004 за всички лица, посочени в нарочно приложена справка, явяващи се
осигурени такива от страна на жалбоподателя. В отговор на искането, с писмо
изх.№ ЕП-882#, без записана дата (л.100), директорът на ТД НАП-Бургас отговорил
както и при предходното запитване, че след извършена проверка било установено,
че дружеството не е извършвало никаква дейност на територията на България, като
трудовата дейност се осъществявала само и единствено на територията на Швеция.
Поради това липсвало задължение за органа да определя приложимото осигурително
законодателство и да уведомява чуждестранната компетентна институция. Такова
задължение било налице само при обичайно осъществяване на дейност в две или
повече държави-членки.
Последвало
издаването на процесните задължителни предписания изх.№
ЗД-1-02-00728023/27.02.2020г. (л.54), с които било указано на „Све Норд“ООД да
заличи неправомерно подадени данни в Регистъра на осигурените лица в НОИ по
чл.5, ал.4 от КСО с декларация обр.№ 1 за периода януари-юли 2018г. за всички
лица по приложен към приложен списък, подадени с код на вид осигурен в т.12
„01“ от декларацията. Като мотиви били изложени установените н констативния
протокол обстоятелства и издадени удостоверения А1 от ТД на НАП-Бургас. Поради
това е направен извод, че наетите лица осъществяващи трудовата си дейност на територията
на друга държава-членка, не попадат в кръга на задължително осигурени лица по
смисъла на чл.4 от КСО и не подлежат на задължително осигуряване по чл.6 от КСО, поради което не следва да имат подадени данни с декларация обр.№ 1в
Регистъра с посочен код 01 за периодите на командироване. Даден бил 20-дн. срок
за изпълнение на предписанието. С жалба вх.№ 1012-02-65/12.03.2020г. предписанията
са били оспорени по административен ред с твърдения сходни с тези направени в
жалбата, поставила начало на настоящото съдебно производство.
С обжалваното
решение изх.№ 1040-02-60/13.04.2020г. на директора на ТП на НОИ-Бургас предписанията
са потвърдени изцяло. В мотивите на решението са обсъдени подробно възраженията
на дружеството-жалбоподател, като основните изводи са направени във връзка с
липсата на издадени удостоверение А1 от ТД на НАП-Бургас. Също неизвършването
на никаква дейност от „Све Норд“ООД в България и осъществяването на трудовата
дейност само и единствено на територия на Швеция. Този извод обаче не изцяло на
установените факти, тъй като видно от справките (л.74), за дружеството освен
управителя и служител на длъжност „ръководител-проекти“, са работили и трима
строителни работници в България. В крайна сметка е посочено, че ако лицата по
приложения към предписанието списък, са осъществявали трудова дейност на
територията на Швеция, за тях приложимото законодателство ще бъде шведското.
Решението
е връчено на представител на жалбоподателя на 26.05.2020г., съгласно
отбелязването в него, а жалбата е подадена на 08.06.2020г., видно от входящия
индекс.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена в срока по чл.118, ал.1 от КСО, от надлежна страна, имаща право
и интерес от обжалването.
Разгледана
по същество същата е и основателна.
Обжалваното
решение е издадено от компетентен орган и при спазване на установената писмена
форма. То обаче е
постановено в противоречие на материалния закон и при допуснати съществени
процесуални нарушения.
Не се
спори между страните и видно от представените справки по отношение на лицата,
граждани на държави-членки на Европейския съюз (ЕС), които осъществяват трудова
дейност, упражнявайки правото си на свободно движение в рамките на съюза, се
прилагат Регламент (ЕО) № 883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009. За да се
установи дали е налице основание за социално и здравно осигуряване в България
спрямо едно лице, попадащо в обхвата на регламентите за координация на
системите за социална сигурност, е необходимо първо да се определи кое е
приложимото за него законодателство в областта на социалната сигурност.
Приложимото законодателство се определя в съответствие с разпоредбите на Дял II
от Регламент (ЕО) № 883/2004 (чл.11-16) при условие, че е налице трансгранична
ситуация (пресичане на граници между държави, които прилагат регламента от
лица, попадащи в персоналния му обхват). „Определяне на приложимото
законодателство” е един от основните принципи, установени с Регламент (ЕО) №
883/2004. Според него лицата, за които се прилага регламентът, са подчинени на
законодателството на само една държава-членка (основание чл.11(1) от Регламент
(ЕО) № 883/2004). Основното правило при определяне на приложимото право е, че
лицата са подчинени на законодателството на държавата-членка, на чиято
територия полагат труда си (“lex loci laboris”). В случай, че лицата ще
извършват трудова дейност на територията на една държава членка формуляр А1 не
се издава.
В Дял II
от Регламент (ЕО) № 883/2004 са предвидени изключения от основното правило за
различни хипотези. Една от тях е осъществяване на дейност в две и повече
държави членки (чл.13). За целите на прилагането на Дял II от регламента,
„дейност като заето лице“ е всяка дейност или положение, което се приема за
еквивалентно за целите на осигурителното законодателство на държавата членка, в
която се осъществява такава дейност или съществува еквивалентно положение
(основание чл.1 (а) и (б) от регламента. Следователно с оглед определяне на
приложимото законодателство „дейност като заето лице“ се отнася за дейности,
разглеждани като такива за целите на осигурителното законодателство на
държавата членка, на чиято територия са извършвани тези дейности.
Квалифицирането на лице като заето се извършва въз основа третирането на
съответната дейност според осигурителното законодателство на държавата членка,
на чиято територия подлежащият на осигуряване полага труда си. Съобразно
българското законодателство към категорията “заети лица” спадат всички
осигурени лица съгласно чл.4, ал.1 от КСО. Доколкото от събраните по делото
данни се сочи, че осигурените лица към момента на сключване на трудовия договор
са пребивавали на територията на Р.България, а съобразно заповеди за
командироване са били изпратени да полагат труд в друга държава- членка на ЕС,
то приложима в тази хипотеза е разпоредбата на чл.16 от Регламент (ЕО) №987/2009г.,
според която:
„1. Лице,
което упражнява дейности в две или повече държави-членки, уведомява за това
институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка по
пребиваване.
2. Определената институция по мястото на пребиваване
незабавно определя законодателството, приложимо спрямо съответното лице, като
взема предвид член 13 от основния регламент и член 14 от регламента по
прилагане. Това първоначално определяне е временно. Институцията уведомява
определените институции на всяка държава-членка, в която се извършва дейност,
за временното определяне.
3. Временното определяне на приложимото
законодателство, предвидено в параграф 2, става окончателно в срок от два
месеца след информирането на институциите, определени от компетентните власти
на заинтересованите държави-членки, в съответствие с параграф 2, освен ако
законодателството вече не е окончателно определено въз основа на параграф 4 или
поне една от заинтересованите институции не е информирала институцията,
определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване до изтичане
на двумесечния срок, че не приема определянето или има различно становище по
въпроса.
4. Когато поради съмнения при определяне на
приложимото законодателство възникне необходимост от контакт между институции
или органи на две или повече държави-членки, по искане на една или повече от
институциите, определени от компетентните органи на заинтересованите
държави-членки или на самите компетентни органи, законодателството, приложимо
за съответното лице се определя по взаимно съгласие, като се отчитат член 13 от
основния регламент и съответните разпоредби на член 14 от регламента по
прилагане.
При различие в становищата на съответните институции
или компетентни органи, те се стремят към постигане на съгласие в съответствие
с посочените по-горе условия и се прилага член 6 от регламента по прилагане.
5. Компетентната институция на държавата-членка, чието
законодателство е определено за приложимо временно или окончателно, незабавно
информира съответното лице.
6. Ако съответното
лице не предостави информацията, посочена в параграф 1, разпоредбите на
настоящия член се прилагат по инициатива на институцията, определена от
компетентния орган на държавата-членка на пребиваване веднага след като се
изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция.“
Следователно
във всички случаи, когато едно и също лице упражнява дейности в две или повече
държави членки е длъжно да уведоми за тази ситуация компетентната институция на
държавата-членка, в която пребивава. Институцията на държавата-членка по
пребиваване на лицето определя приложимото спрямо него законодателство. Това
първоначално определяне е временно. Институцията, извършила временното
определяне, информира институциите на всички държави–членки, на чиято територия
лицето извършва дейност, или при необходимост се свързва с тях за да се
постигне взаимно съгласие относно приложимото законодателство. Освен ако вече
не е постигнато взаимно съгласие, временно определеното законодателство става
окончателно при условие, че в срок от два месеца някоя от институциите, които
са били надлежно информирани, не изрази различно становище. От разпоредбата на § 6 на същата норма става
ясно и това, че при бездействие на задълженото лице (осигурител), институцията
по пребиваването му следва да приложи горната процедура служебно веднага „след
като изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована
институция.“
В
конкретния случай за да постанови оспорените административни актове органът по
осигуряването е инициирал искане за такова действие от страна на НАП.
Представеното официално писмо от страна на директора на ТД на НАПІбурга, обаче
не е от естество да бъде зачетено като равносилно на отказ за издаване на
формуляр А1, респ. на издаден такъв, тъй като самото то не създава права и
задължения за дружеството-жалбоподател и не го ангажира пряко. То не е негов
адресат и не би могъл да го спори. Процесуалните действия, предприети от старши
инспекторите по осигуряването въз основа на този документ, от своя страна също
не биха могли да ангажират НАП при последващо искане от страна на осигурителя
за издаване на формуляр А1 за процесния отминал период, нито органите на трети
страни сред държавите-членки на ЕС, както и самите осигурени лица, което
обстоятелство е в пряко нарушение на принципа на правната сигурност, приложим в
административното производство. Единственият документ, който пряко ангажира
всички органи на държавите-членки, ведно с осигурителят и осигуряваните
работници относно осигурителният статус на всеки от работниците посочени в
оспорените задължителни предписания е коментираният формуляр А1, респ. отказът
на НАП такъв да бъде издаден. Същият обаче, подлежи на оспорване от
работодателя и заинтересованите осигурени лица и на съдебен контрол, каквато процесуална
възможност на тези лица не е била предоставена.
В крайна
сметка, коментирания пропуск е довел до непълнота на установената фактическа
обстановка, който пропуск може да бъде преодолян единствено по пътя на отмяна
на оспорения административен акт, връщане на преписката на компетентните
инспектори по осигуряването, изискване от тяхна страна, до институцията,
определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване (НАП),
веднага след изясняване положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована
институция, да издаде формуляри А1 или да откаже да стори това, като укаже
възможността за оспорване на отказа.
Не се
спори за това, че НАП е компетентна да определя приложимото законодателство по
Дял ІІ от Регламент (ЕО) № 883/2004 и да издава формуляр А1 въз основа на
Приложение № 4 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Официалното писмо на директора на
ТД на НАП-Бургас обаче не може да бъде прието като отказ да бъде издаден формуляр
А1 не само заради обстоятелството, че за издаването му не е бил уведомен
жалбоподателят и не му е била предоставена възможност да го оспори, но и поради
липса по настоящото дело на каквито и да е данни за това да е проведена
процедура по преценка на критериите за които Административната комисия за
координация на системите за социална сигурност е приела решение № А2 от
12.06.2009г. за тълкуването на чл.12 от Регламент №883/2004г., като се е
произнесла относно условията, необходими за прилагане на тази разпоредба. Част
от тези критерии притежават индикативен характер, а други имат решаващо
значение, като е указано, че критериите следва да се прилагат съобразно
характера и естеството на осъществяваната от работодателя дейност и в
зависимост от спецификата на всеки конкретен случай. По този начин,
компетентната институция – НАП е пропуснала да уведоми и шведския орган за
съдействие. Неизяснено е останало и обстоятелството дали тези лица действително
са пребивавали преди командироването им в България или в друга държава-членка,
а само са сключили трудов договор на територията на първата, което
обстоятелство би засегнало осигурителните системи и на трети страни преди
изясняване на обективната истина.
Без
провеждане на процедурата по чл.16 от Регламент (ЕО) 987/2009, не може да бъде
определено приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност. Така
неизяснена остава и компетентната институция на държавата членка, чието
законодателство става приложимо по силата на дял II от Регламент (ЕО) №
883/2004, която следва да информира съответното лице относно задълженията,
установени от същото законодателство и му осигурява необходимото съдействие при
изпълнението на изискваните от това законодателство формалности.
Настоящият
съдебен състав счита, че контролните органи на ТП на НОИ-Бургас, а в
последствие и директорът на ТП на НОИ-Бургас са достигнали до необоснован извод
за неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в Регистъра на
осигурените лица, преди решаване на преюдициалния въпрос за приложимото спрямо
тези лица право.
Предвид
изложеното, решението оспорено пред настоящата съдебна инстанция, потвърждаващо
задължителните предписания следва да бъде отменено, а преписката на основание
чл.173, ал.2, АПК да бъде върната на административния орган за ново произнасяне
по същество при съобразяване на дадените от съда указания по тълкуване и
прилагане на материалния закон.
С оглед
изхода на спора и при претенция за присъждане на направените по делото
разноски, такива следва да бъдат присъдени в полза на дружеството-жалбоподател
в размер на 350,00 лева, от които 50,00 лева за държавна такса и 300,00 лева за
заплатеното изцяло и в брой адвокатско възнаграждение, съгласно договора за
правна защита и съдействие (л.116).
Мотивиран
от горното, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение изх.№ 1040-02-60/13.04.2020г. на директора на
ТП на НОИ-Бургас, с което са потвърдени задължителни предписания изх.№
ЗД-1-02-00728023/27.02.2020г. на инспектори по осигуряването на ТП на
НОИ-Бургас.
ВРЪЩА преписката на административния орган за ново
произнасяне по извършената проверка, при съобразяване с мотивите на настоящото
решение.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок, от съобщаването на страните пред
Върховен административен съд.
СЪДИЯ: