№………./……..11.2019 г.
гр. Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и пети септември
през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА МИТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА
ПАВЛОВА
ПЛАМЕН АТАНАСОВ
при секретар Албена Янакиева,
като разгледа докладваното от съдията
Митева
въззивно търговско дело №1211 по описа за 2019 г.,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Приета е за
разглеждане въззивна жалба на „А1 БЪЛГАРИЯ“ЕАД срещу решение
№1256/26.03.2019г по гр.д.5388/18 г по описа на ВРС, 39 с-в, САМО В
ЧАСТТА, с която е бил уважен иск на
потребителя М.Й.Т. за установяване
на нищожност на договор за предоставяне на далекосъобщителни услуги (договор №
*********) и приложение за ползване на тарифен план „Мтел трансфер“, чрез номер
***.
Въззивникът, чрез
пълномощника си юрк. К. се позовава на допуснати нарушения при постановяване на
решението, изразяващи се в неправилност на изводите на съда относно липса на
съгласие за сключването на договора за ползване на услугите чрез телефонен
номер ***. Сочи, че потреблението от този номер е било изрично признато от
ищцата в исковата молба, като оспорването на валидността на сделката е било
ограничено само до второто приложение, с което е била уговорена и услугата чрез
неизползвания от ищцата телефонен номер 0888 940 469. Като се позовава на
признанието на факт, взискателят обосновава незаконосъобразност на извода за
изцяло недействителен договор с този потребител и счита претенцията за
неправилно уважена и по отношение на приложението, с което е договорено
ползване на телефонен номер ***.
В пледоария по същество пълномощникът на въззивника поддържа доводите за
недвусмислено признание на фактите по използване на част от услугите,
предоставени на потребителя по неподписания договор с две приложения, като
акцентира и на обосноваването на интереса от установителния иск именно с волята
на ищцата да продължи да ползва номера, за които текущо заплаща потребление.
Моли решението в обжалваната част, отнасяща се до сделката по договаряне на
ползване само на поисканата от нея услуга да бъде отменено, като претенцията за
установяване на нищожност на частта от договора по приложение № 1 да се отхвърли като
неоснователна.
Въззиваемата
страна, чрез пълномощника си адв. Д., оспорва доводите на въззивника относно
признание на факти, като се позовава на предприето на 15.01.2019г уточнение на
искова молба в изпълнение на указания за отстраняване на противоречия в
обстоятелствената част от исковата молба. Сочи, че с молба от 15.11.2019г в
срок е оттеглил твърденията си за наличието на какъвто и да е договор с
доставчика на услугата, като е оспорил автентичността на трите документа,
формиращи съдържание на договора като едно цяло (договор № ********* и 2
приложения за ползване на два номера с различни тарифни планове), като в
последствие изрично потвърдил оспорването на валидността на сделката в цялост.
Такова оспорване се поддържа отново и пред въззивната инстанция, като
въззиваемия се позовава на поправка на исковата си молба, действаща с обратна
сила във всеки момент от висящността на процеса. Отделно счита, че всяко
твърдение, дори и да е признание на неизгоден факт може да бъде оттеглено и
опровергано от събраните по делото доказателства, каквото е заключението на
графолога. Като счита, че претенцията за установяване на нищожност на сделката
в цялост е била несъмнено доказана, моли за потвърждение на обжалваната част от
решението.
Пълномощникът на
въззиваемата страна не е пледирал по същество пред настоящата инстанция.
Насрещните страни
претендират за определяне на разноски за настояща инстанция, като въззвиникът е
конкретизирал и искане за компенсиране на доставчика с минимално юрисконсултско
възнаграждение, а адвокатът на въззиваемата е обявил безплатно предоставена
правна услуга (л. 24).
По предварителните въпроси и допустимостта на
производството въззивният съд се е произнесъл с определение № 2765/24.07.2019г.,
като е докладвал констатациите си относно предмета на оплакванията
и становищата на страните.
Решението на
първоинстанционния съд е действително (по критериите, възприемани в мотивите
към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и съответства на установителен иск за
оспорване на съществуване на договор поради незаявено от една от страните
съгласие за сключването му. Макар и да е постановил диспозитив за установена
нищожност поради липса на съгласие на осн. чл. 26 ал.2 пр. 2 ЗЗД,
първоинстанционния съд е разгледал претенция която е била предявена от ищеца
като отрицателен установителен иск. Това е така, защото както първоначалната
обосновка на „нищожност“ на част от договора с доставчика на мобилни услуги,
така и допълнителните уточнения в молба от 02.05.2018г, 08.05.2018г., както и
разширяването на искането с допълването на цялото съдържание на договарянето от
15.11.2018 г., са основани на едно единствено твърдение – позоваване от страна
на доставчика на неавтентични писмени документи, удостоверяващи съгласие на
потребителя да ползва като абонат на услугите на този доставчик два различни
номера с два различни абонаменти планове. Тези обстоятелства изобщо не
кореспондират на хипотезата на нормата, посочена от ищеца, и възприета
безкритично от съда при квалифициране на иска. За да е налице нищожност на един
договор, то по необходимост той трябва да е сключен, т.е. фактическият състав
на съвпадане на волеизявленията да е довършен, но допълнително да е осъществен
и друг факт( подлежащ на доказване от ищеца по иск за установяване на
нищожност), който като порок на договарянето е посочен от законодателя като
основание за отричане на правните последици на вече сключен договор. Това е
така и в хипотезата на липсващо съгласие. Правилото на чл. 26 ал.2 пр.2 ЗЗД
няма предвид „липсващ“ договор (останал несключен поради неизявено съгласие), а
наличие на формално изявена взаимна воля на договарящите се, които обаче
съзнават, че тези насрещни техни изявления не ги обвързват. Утвърдените примери
за такива хипотези в теорията и практиката (решение № 198 от 10.08.2015 г. на
ВКС по гр. д. № 5252/2014 г., IV г. о., ГК) се свеждат до изтръгнато с пряко
насилие изявление или съзнавана липса на съгласие при ролева или сценична игра, даване на учебен
пример, договаряне в условия на разпознаваема от насрещната страна шега или
несъмнено знание за мислената уговорка (reservatio mentalis), че правните
последици на договора не са желани в действителност. Явно е, че при твърдение
за обвързване на потребител със съдържание на договор, сключен в писмена форма
в неавтентичен документ (подписан от лице, различно от посочения в текста автор
на изявлението) не се касае за нито една от хипотезите на опорочен до степен на
нищожност договор, а за липсващ договор поради несъществуващо изявление на
потребителя – абонат на услугата да се обвърже с доставчика на конкретния
продукт. Съответно на така очертаните от ищеца фактически твърдения искането е
следвало да се квалифицира като установяване на несъществуване (а не нищожност)
на договор, документиран невярно като сключен със съгласие на ищцата. Това
искане съответства на претенция за отричане на правоотношението, породено от
неподписания от ищцата писмен договор, допустима по смисъла на чл. 124 ал.1 ГПК. Макар и дадената от първата инстанция квалификация да не е съответна на
предявената установителна претенция, доколкото съдът е докладвал, изследвал и
установил именно фактите, посочени от ищцата и постановения диспозитив е
адекватен на установителен петитум, не се налага на страните да се дават
допълнителни указания по приложимия закон и въззвиният съд може въз основа на
поправена квалификация да се произнесе по спора (Решение № 329 от 20.12.2011 г.
по гр. д. № 1789/2010 г. на ВКС , III г. о.,ГК, Решение № 45 от
20.04.2010 г. по т. д. № 516/2009 г. на ВКС, II т. о., ТК, Решение
№ 217 от 11.06.2014 г. по гр. д. № 599/2014 г. на ВКС, IV г. о., ГК и Решение № 76
от 27.05.2015 г. по гр. д. № 6240/2014 г. на ВКС, I г. о., ГК).
По отношение на
интереса на ищцата като положителна предпоставка за разглеждане на такъв
установителен иск, съдът отчита, че спорното правоотношение е следвало да се
породи от общо волеизявление, документирано като основен индивидуален договор с
рамково съдържание за ползване на услуги от доставчика, и отделни две
приложения с конкретизация на вида на услугите, предоставяни чрез достъп до
конкретен телефонен номер и SIM- карта и условията на ползването им с тарифен
план. Несъмнено предмет на оспорване може да бъде или сделката в цялост, или
частите от нея, формиращи всяко от приложенията, но само ако основния договор
не се оспорва. В случая още в исковата молба се разграничават твърденията
относно двете самостоятелни услуги, без да се спори, че ищцата се е съгласила
да ползва само една услуга – тази, за която признава че е ползвала и изплащала
текущо като потребление, отчитано за номер ***.
Съответно като неавтентично е посочено само приложението за тарифен план
„Мтел смарт ХS“,
въпреки че още към този момент явно ищцата вече е разполагала с копието от
подписани от нейно име договор № ********* и приложението за тарифен план „Мтел
трансфер“. Тези два документа, в копия, заверени от адвоката на ищцата, са
приложени към исковата молба и дори с тях е обоснован интересът на абоната да
съхрани занапред отношенията си с доставчика на услугата, но само в обема и
параметрите на уговорките да ползване на номер ***. В този смисъл и искането,
ограничено само до установяване на липсваща част от договора, касаеща другата
самостоятелно уговорена услуга за другия номер, изцяло кореспондира на
твърденията за неавтентичност само на едното от приложенията. Интересът, като
процесуална предпоставка на установяването изцяло съответства само на тази
спорна обособена част от договора.
Така формулираната
искова молба е била изцяло редовна (и като такава е била приета за разглеждане
и подготвена за доклад) и не се налагало да бъде коригирана. Напротив,
указанията отправени от първата
инстанция до страната за отстраняване на противоречия между обстоятелства и
искане, са били мотивирани не с поведението на ищеца по сезиране на съда, а с
допълнително предприето от него разширяване на предмета на искането му,
основано на новопосочени обстоятелства. В случая не може обаче да се приеме, че
ищцата, респ. пълномощнка й, са допуснали някаква грешка при съставяне на
исковата си молба, тъй като още при подаването й са разполагали с „новите“
оспорените като неавтентични документи. Оттеглянето на твърденията за съгласие
за ползване на поисканата от доставчика услуга(на номер ***) е обосновано с
ново узнаване на съдържание на основния договор и приложението по тарифен план
„Мтел трансфер“. Това твърдение обаче явно е невярно, тъй като именно тези два
писмени документа несъмнено са били
възприети от ищцата поне към 13.04.2018 г. (когато е датирана искова молба) и
съгласието й със съдържанието им е потвърдено като лично нейно изявление, дори
и да не са били подписани от самата нея. В случая следва да бъде отчетена
особеността при съставяне на самите оригинали, за които няма спор че не са
подписани на хартиен носител, а са възпроизведени като единствено възможни
хартиени копия от сканиран електронен образ, генериран с техническо средство.
Няма съмнение, че копията, които ищцата е приложила по делото са единствените
документи, на които и ответника основава защитата си и съответно именно тези
копия са били и оспорени като неавтентични и проверени от вещото лице,
назначено по делото. Затова и заявяването на оспорването на верността на
документираното изявление на потребителя като изненадващо неавтентично едва на
15.11.2018г, след като в исковата молба лицето, сочено като автор е възприело в
своя полза това изявление, представлява явен опит за злоупотреба с процесуално
право. Който и да е бил автор на
подписите на абоната, той явно е договорил тази част от сделката в интерес на
потребителя и дори е отчел фактически действията си, като е предоставил именно
на ищцата-абонат получената по повод на договарянето по тарифен план „Мтел
трансфер“ SIM-карта на номер ***. С ползването на този номер и заплащане на
цената на потребените услуги (което твърдение изобщо не е оттеглено и към
настоящия момент от въззиваемата) неучаствалата лично в съставянето на договора
с доставчика потребителка конклудентно е потвърдила съгласието си да бъде
клиент именно на този търговец.
Според специалната
уредба на отношенията по предоставяне на услуги от операторите на
далекосъобщителните мрежи, предоставеният от доставчика номер (последователност
от десетични цифри, която еднозначно идентифицира крайна точка в електронна
съобщителна мрежа според пар.1 т. 36 от
ДП на ЗЕС) съдържа именно информацията, необходима за извършване и таксуване на едно повикване до тази крайна
точка, а това действие от своя страна е свързване, осъществено чрез обществена
електронна съобщителна услуга, позволяващо двупосочни гласови съобщения (пар.
1, т. 47 от ДР на ЗЕС). В този смисъл предоставянето на електронни съобщителни
услуги чрез приемане и използване на номер от системата на доставчика,
гарантиращ правото на потребителя, по негова преценка и избор да използва
заявените чрез съответната SIM-карта телекомуникационни услуги несъмнено придава
на ищцата качеството абонат, обвързан с договора за
предоставяне на услугите по смисъла на пар. 1, т.1 от ДР на ЗЕС.
Позоваването на
самите писмени документи в исковата молба от своя страна представлява и изрично
потвърждение на съгласието на ищцата със съдържанието на договора като
последваща писмена ратификация на тази част от сделка, сключена в писмена форма
с неавтентичен подпис( по арг. от чл. 42 ал.2 ЗЗД).
При това положение
интерес от установяване на липса на договарянето и в тези „допълнително“
оспорени части от сделката няма. Несъответствието в твърдения и искане се е
породило именно поради недобросъвестен опит за разширяване на оспорването на
вече ратифицирани документи, и съответно не е можело да бъде отстранявано чрез
недопустимо „разширяване“ на искането,
за което е липсвала положителна процесуална предпоставка. Процесуалните правила
налагат нововъведените твърдения да бъдат игнорирани от съда, чието сезиране
следва да остане в първоначалните рамки на редовната искова молба, така както е
била докладвана в проекта за устен доклад.
Добавена част от претенцията, извън първоначално оспореното
правоотношение, възникнало само по непоисканата от потребителя услуга, отчитана
за номер 0886 940 469 по неавтентично и непотвърдено приложение за тарифен план „Мтел смарт ХS“ е
разгледана при отсъствие на правен интерес и производството по нея следва да се
прекрати.
В резултат на
проверката за допустимост, дължима от въззивния съд независимо от оплакванията
на жалбоподателя( чл. 269 ГПК) обжалваната част от постановеното по недопустим
иск решение следва да се обезсили.
Доколкото въззивникът не е обжалвал решението по
отношение на допустимата му част, съответна на първоначалното сезиране, а
изначално недопустимата част от увеличената претенция е разгледана без по нея
да са правени отделно разноски (таксата и депозита за заключението на вещото
лице са събрани преди доклада по разширеното искане, а стойността на защитата
на ищцата се свежда до определения от съда минимален адвокатски хонорар,
адекватен на първоначалното искане). Затова въззвиният съд констатира, че разноските, присъдени за първата инстанция се
отнасят до необжалваната част от решението и не следва да се ревизират.
Разноските, направени от въззивника за настоящата
инстанция следва да се възложат на страната, повдигнала недопустимата част от спора
и съответно причинила недопустимото решение. Разноски за защита във въззивното
производство се свеждат до внесената такса от 25 лв и юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100лв, определено в минимален размер за този вид
представителство (чл. 25 ал. 1 НЗПП).
Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл. 270 ал. 3 ГПК,
съставът на Варненски окръжен съд
Р Е Ш И :
ОБЕЗСИЛВА
решение №1256/26.03.2019г по
гр.д.5388/18 г по описа на ВРС, 39 с-в, САМО В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с която е бил уважен иск на потребителя М.Й.Т.
за установяване на нищожност на част от
договор за предоставяне на далекосъобщителни услуги (сключен с договор №
*********), представляваща приложение за ползване на тарифен план „Мтел
трансфер“, чрез номер ***, като
ПРЕКРАТЯВА производството по приет за разглеждане въз основа на
уточняващи молби от 15.11.2018г и 15.01.2019г недопустим иск по чл. 124 ал.1 ГПК на потребителя М.Й.Т. за отричане на
правоотношението, породено от неподписан договор за предоставяне на
далекосъобщителни услуги (договор № *********) и в частта му, извън уговорките по непоискана услуга отчитана за номер 0886 940 469 по
неавтентично и непотвърдено приложение
за тарифен план „Мтел смарт ХS“, която част е съответна на поискана и използвана
от клиента на доставчика услуга чрез предоставен му номер ***, уговорена в неподписано
но потвърдено приложение за ползване на тарифен план „Мтел трансфер“.
ОСЪЖДА М.Й.Т., ЕГН ********** *** да заплати на „А 1
България“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. София,
ул. Кукуш № 1 сумата от 125 лева (сто двадесет и пет лева), представляваща
разноски за въззивното производство, на
основание чл.78, ал.4 от ГПК.
Решението не подлежи на касационно обжалване по реда на
глава 22 от ГПК, по арг. от чл. 280 ал.3 т.1 ГПК.
Решението не
подлежи на касационно обжалване. Да се обяви в регистъра по. по чл. 235 ал.5 ГПК, вр. чл. 360н ЗСВ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.