Р Е Ш Е
Н И Е
№ 354
07.12.2020 г., град
Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на десети
ноември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка
Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 493 по описа на съда за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е образувано е по жалба на Община Генерал Тошево срещу Решение
№ РД-02-36-1226/02.09.2020 г. на заместник - министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 г., с което са приключени сигнали за
нередност № 1441 и № 1442, регистрирани в регистъра на сигнали за нередности,
във връзка с установени нарушения при възлагането на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР на обекти – обществени сгради
в гр.Генерал Тошево“ по ОПРР 2014-2020г. по процедура BG16RFOP001-2.002
„Енергийна ефективност в периферните райони - 2“ по три обособени позиции;
установено е нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от Закона за обществените
поръчки във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите и е
определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от по сключени с изпълнители
три договори , като по сигнал 1441 е изчислена ФК в размер на 8 667,14
лева, а по сигнал № 1441 и изчислена ФК в размер на 4 870,59 лева.
В жалбата
се оспорват изводите на ръководителя на Управляващия орган, че е допуснато
нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС със
становището, че оспореното изискване, поставено от възложителя е
законосъобразно и не ограничава достъпа на кандидатите да участват. Хипотетично
и недоказано било предположението, че са създадени предпоставки за неподаване
на оферти от участници-обединения, че е засегната конкуренцията и че е нанесена
вреда на националния бюджет или на бюджета на Европейския съюз (ЕС). Подадени били
7 броя оферти, а срещу решението за откриване на процедурата нямало подадени
жалби. Според жалбоподателя действително в първата част на разпоредбата на чл.
59, ал. 6 от ЗОП е въведено изискването при участие на обединения,
съответствието с критериите за подбор да се доказват от обединението, а не от
всяко от лицата, включени в него, но не била анализирана следващата част на
цитираната разпоредба, която предвиждала изключения, а именно: "с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението." Посоченото изключение от общото правило по чл. 59, ал. 6 от
ЗОП се отнася единствено за тези условия и изисквания, които са свързани пряко
с изпълнението на поръчката и без които съответното лице, съдружник в
обединението, не може да осъществява предвидените в нея дейности. Такива
условия са наличието на вписване в ЦПРС за съответна група и категория строежи
при обществени поръчки за строителство, въвеждането на система за управление на
качеството, наличието на необходима регистрация/ лицензия и т.н. Регистрацията в
Централния професионален регистър на строителя била такова изключение по чл.59, ал.6 от ЗОП и
това било уточнено изрично от възложителя при определянето на предварително
обявените условия. Жалбоподателят счита, че щом всички партньори от
обединението ще извършват определена част от строителна дейност, то обосновано
и законосъобразно е да се изисква регистрация за всеки от тях, тъй като разпоредбата
на чл.3, ал.3 от ЗКС, която не пораждала права за лица, които не са вписани в
регистъра самостоятелно, да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи. По тези съображения счита, че решението на УО е постановено в
нарушение на материални закон и моли то да бъде отменено като му се присъдят
направените по делото разноски.
Ответникът
по делото, заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. Д.Н., чрез процесуалния си представител, Любен
Любенов - главен юрисконсулт, изразява становище за неоснователност на жалбата,
за законосъобразност на оспореното решение и и моли жалбата срещу него да се
отхвърли. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
От
фактическа страна съдът приема за установено следното:
На
15.03.2019 г. Община Генерал Тошево е сключила административен договор №
РД-02-37-54 с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството му на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-22020г., представляван от Д.Н.- ръководител на УО, оправомощена със
Заповед № РД-02-36-1179 ОТ 26.09.2018 на министъра на РРБ. Административният
договор е за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 1 199 910,55 лева за изпълнение на проектно предложение с
наименование „Повишаване на енергийната ефективност в обществени сгради с
адреси : ул.“Д.Благоев“ № 6, ул.“Васил Априлов“ № 18, ул.“Трети март“ № 8А и
многофамилни жилищни сгради на адреси : ул.“Васил Априлов“ № 2, ул.“Трети март“
№ 10 в гр.Генерал Тошево.
Проектното
предложение е на стойност 1 226333,66 лева, от които 26 423,11 лева са
собствени средства на Общината.. Съгласно т.2.8 от договора Община Генерал
Тошево се е задължила да изпълни дейностите по проекта при спазване на
българското законодателство е законодателството на ЕС.
На 18.03.2019
г. Община Генерал Тошево е сключила с МРРБ и втори административен договор №
РД-02-37-56 за предоставяне на БФП от
1 197 809,93 лв. за изпълнение на проектно предложение с
наименование “Повишаване на енергийната ефективност в сградата на Районен съд
–Генерал Тошево и многофамилни жилищни сгради на адреси : ул.“ххххххххххххх в
гр.Генерал Тошево.
В
изпълнение на двата договора и на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, Община
Генерал Тошево е обявила обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
изпълнение на СМР на обекти-обществени сгради в гр.Генерал Тошево, по ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020г. по процедура BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в
периферните райони - 2“
В Обявлението,
представено на л.118-124 от делото, в т.ІІІ.1.1 на Раздел ІІІ „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“, част ІІІ.1 „Условия за
участие“ е поставено изискването участниците да са вписани в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа
група, пета категория или по-висока категория, а за чуждестранни лица - в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата-членка, в която са
установени. Уточнено е, че при участие на обединение/консорциум, което не е
юридическо лице, такава регистрация трябва да има всеки член на
обединението/консорциума., който ще извършва строителни дейности.
Поръчката е
обявена с Решение № 69 от 22.07.2019 г. на кмета на общината и в резултат на
провеждането й възложителят е сключил три договора по три отделни обособени
позиции, както следва:
1/Договор №
666/13.12.2019 г. с изпълнител, „Дъга-Апостол“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище в гр.Добрич, представлявано от Кирчо Апостолов Дончев за изпълнение на
обособена позиция № 1: „Избор на
изпълнител за изпълнение на СМР на обект - Районна служба „Пожарна безопасност
и защита на населението“;
2/Договор №
693/23.12.2019 г. с изпълнител, „Прогрес 99“ ООД, ЕИК *********, със седалище в
гр.Добрич, представлявано от Л.С.Д., за изпълнение на обособена позиция № 2: „Избор на изпълнител за изпълнение на
СМР на Гранично полицейско управление - Генерал Тошево“;
3/Договор №
679/18.12.2019 г. с изпълнител, „Рал-Мар-Билд“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище в гр.Добрич, представлявано от Р.Л.С., за изпълнението на обособена
позиция № 3: „Избор на изпълнител за
изпълнение на СМР на обект : Районен съд –Генерал Тошево“.
При
извършване на предварителен контрол по сключените два договора за предоставяне
на БФП от Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ към МРРБ е прието за установено, че ползувателят по договорите за
предоставяне на БФП, т.е. Община Генерал Тошево, е извършила нарушения, описани
в две точки в писмо с изх. №
79/01.07.2020 г., адресирано до началник отдел „КОПН“ (л.42) като процесното
нарушение е описано в т.1.
Заместник-министърът
и ръководител на УО е уведомил представляващият Община Генерал Тошево, че по
двата договора за предоставяне на БФП са регистрирани сигнали за нередност с №
1441 и № 1442 и че се открива процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, видно от
представеното на л.98 и сл. писмо с изх. № 99-00-6-551(1)/09.07.2020г.
На
24.08.2020г. са изготвени форми за изчисление на финансова корекция.
Оспореното
решение за налагане на ФК с № РД-02-36-1226 и издадено на 02.09.2020 г.
и е отворено на 03.09.2020г. Жалбата срещу него е подадена на
17.09.2020г.
По сигнал
за нередност № 1441 е изготвено Уведомление за нередност № 1244/09.09.2020г.,
относно Договор № 666/13.12.2019 г. с изпълнител, „Дъга-Апостол“ ЕООД и Договор
№ 693/23.12.2019 г. с изпълнител, „Прогрес 99“ ООД, а по сигнал за нередност №
1442 е изготвено Уведомление за нередност № 1245/09.09.2020г., относно Договор
№ 679/18.12.2019 г. с изпълнител, „Рал-Мар-Билд“ ЕООД.
При така
установената фактическа обстановка от правна страна съдът приема следното:
Жалбата е
допустима като подадена от надлежна страна, в законоустановения срок срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган. Издателят на решението, Д.Н. е
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2010 г.,
видно от представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.,
издадена от министъра на регионалното развития и благоустройството.
Решението
отговаря на изискванията за форма. То е издадено в производство по Раздел III „Администриране
на нередности и извършване на финансови корекции“, чл.69-77 от ЗУСЕСИФ и съдържа
фактически и правни основания, от които може да се установят съображенията на
административния орган, съобразно изискването по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Видно от
представените по делото писмени доказателства, преди издаване на решението
административният орган е дал възможност на ползувателя по договора да се
запознае с констатираните нередности и да направи възражения, с което са
спазени административно-производствените правила на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Съдът не установи в административното производство да са допуснати съществени
процесуални нарушения, представляващи основания за отмяна н решението.
Решението е
съобразено с материалния закон.
Като основание
за налагане на ФК са посочени нормите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки. Съгласно цитираните
разпоредби финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл.49, ал.1 и ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова
помощ може да възлагат на изпълнители - външни за тях лица, дейности по
изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него
за съответната дейност. За определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени
във Закона за обществените поръчки -
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
При
безспорно установени факти, страните спорят по тълкуването и прилагането на
чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки във връзка с специалната
разпоредба на чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите, заради чието
неспазване, по реда на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е наложена ФК. Страните
не спорят, че в документацията за участие възложителят е поставил критерий за
подбор, като е заложил, че в случай, че участникът е обединение, всеки член на
обединението следва да е вписан в Централния професионален регистър на
строителя за изпълнение на строежи от втора група, трета категория. Ръководителят
на управляващия орган е приел, че този критерий необосновано ограничава участието
на лица в процедурата като се е позовал на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата
на строителите.
Съдът
приема за становището на ответника за съобразено с материалния закон.
Съгласно
чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. А според чл.3, ал.3 от
Закона за камарата на строителите, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра.
Правилно
административният съд е съобразил приложението на чл. 3, ал. 3 ЗКС.
Нормата на
чл.59, ал.6 от ЗОП въвежда общ принцип по отношение на обединенията, съгласно
който: съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Същата разпоредба поставя и
изключенията от принципа, като това са случаите, в които нормативен или
административен акт изискват регистрация, сертификат или друго условие, което е
необходимо за изпълнение на дейностите съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите.
Поставеното
условие в случая е изискване за регистрация в ЦПРС и то безспорно е необходимо
за изпълнение на дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на
административен или нормативен акт, за да попадне поставеният критерий в
изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3,
ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването за
регистрация в ЦПРС е поне един от участниците в обединението, а не за всички.
Предвид
това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на обединението да е
вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат
със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да
участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.
По тези
съображения съдът намира, че сочените нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки, на чл. 59, ал.6 от
ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС са осъществени.
Установените
нарушение на ЗОП са основание за налагане на ФК по реда на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ като в решението на ответника са изяснени всички елементи от фактическия състав на
нередността съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета. За наличието на финансово отражение на нарушенията върху
бюджета на общността правото на ЕС не изисква реална вреда. В случая
поставените необосновано ограничителни критерии за подбор нарушават
конкуренцията като създават необосновано ограничителни препятствия пред
евентуалните кандидати.
Относно
размера на ФК
ФК по
сигнал № 1441 е изчислена в размер на 8 667,14 лева с ДДС и е 5 % от БФП по
Договор № 666/13.12.2019 г. с изпълнител, „Дъга-Апостол“ ЕООД и Договор №
693/23.12.2019 г. с изпълнител, „Прогрес 99“ ООД, а ФК по сигнал № 1442 е изчислена
в размер на 4 870,59 лева с ДДС и е 5 % от БФП по Договор № 679/18.12.2019 г. с
изпълнител, „Рал-Мар-Билд“ ЕООД.
Размерът на
финансовите корекции е правилно изчислен въз основа на валидно правно основание
по реда на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г.,.
Спазено е изискването
на чл.3, ал.1 от Наредбата при определяне размера на финансовите корекции да се
отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента като
е определен минимално предвиденият размер от 5 на сто.
Предвид
изхода на делото претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по
делото е неоснователна. С оглед чл.143, ал.4 от АПК основателна е претенцията
за разноски за юрисконсултско възнаграждение на ответника. Видно от
представената по делото писмена защита, ответникът е бил защитаван от
юрисконсулт. На ответника следва да се присъдят направените разноски, дължими
по силата на чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК, определени в
минималния размер от 100 лева.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.1 от АПК, Административен съд – Добрич
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Генерал Тошево срещу Решение № РД-02-36-1226/02.09.2020 г. на заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 г., с което са определени финансови корекции: по сигнал за нередност
№ 1441 в размер на 8 667,14 лева и по сигнал за нередност № 1442 в размер на 4 870,59 лева.
ОСЪЖДА Община
Генерал Тошево да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 (сто) лева-
разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва с касационна жалба в 14 /четиринадесет/ дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: