Р Е Ш Е Н И Е № 44
Гр. Сливен, 21.03.2022 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и втори февруари две хиляди двадесет
и втора година в състав:
Административен съдия: Иглика Жекова
при участието на прокурора Красимир Маринов
и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия
Иглика Жекова административно дело № 407 по описа на Административен съд гр.
Сливен за 2021 година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е образувано по жалба от Община Сливен, ЕИК …………., със
седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, пр. от С.
Р. – К. срещу Решение за определяне на
финансова корекция от 01.11.2021 г. на Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ при МОСВ, в качеството му на Ръководител на
Управляващия орган на ОПОС, с което на жалбоподателя е определена финансова
корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал.
2 от ЗУСЕСИФ в размер на: - 10 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г. за обособена позиция № 1 с изпълнител „Неопет“ ООД на стойност 489 402,53 лв. без ДДС и - 25
% по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. за обособена позиция № 2 с изпълнител „Неопет“ ООД на стойност 1 128 610,14 лв. без ДДС,
в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Ремонт на съществуваща въздушна контактна мрежа и токоизправителни станции“ с
две обособени позиции: Обособена позиция
№ 1 „Ремонт на съществуваща контактна мрежа“ и Обособена позиция № 2
„Ремонт на токоизправителни станции“.
Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като образуваното производство се движи по
реда на чл. 145 и сл. от АПК.
В жалбата са изложени доводи за материална незаконосъобразност на
административния акт и несъответствие на същия с целта на закона. Неправилно била
определена финансова корекция в размер на 10 % по т. 11 б. „а“ от Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като в случая
Община Сливен не е заложила ограничително условие в Документацията за наличието
на назначен по трудов договор технически ръководител от всеки участник във възлагателната процедура към момента на подаване на
офертата от съответните участници. С цитат от оспореното решение и от
поставените изисквания на възложителя в горната насока се твърди, че не е
поставено изискване декларираният от участника технически ръководител да е в
трудово правоотношение с участника към момента на подаване на офертата.
Превратно административният орган възприел, че препратката към чл. 163а от ЗУТ
съставлява „нередност“ само по себе си. От систематическото място на цитираната
норма следвало, че същата регламентира правила за техническото ръководство на
строежите след като строителството фактически е било започнато, което от своя
страна предполагало, че е вече налице и сключен договор за обществена поръчка
със съответния участник, избран за изпълнител. Органът игнорирал и поставеното
изискване участникът да разполага с инженерно – технически персонал за
ръководство при изпълнение на поръчката, а не при подаване на офертата. Цитира
и т. 6.1.3.2 от Условията, според които „При сключване на договора участникът,
избран за изпълнител следва да представи Списък на техническите лица, които ще
изпълняват строителството, придружен от подписана декларация за ангажираност на
лицето..“, от което следвало, че възложителят не е изискал да е налице трудово
правоотношение към момента на подаване на офертата. Неправилно била определена
и финансовата корекция в размер на 25 % за нередност по т. 16 б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, тъй като и това нарушение не било
налице. В тази връзка органът приел, че възложителят е сключил договор за
обществена поръчка с участник, чийто персонал не отговаря на заложените в
документацията за обществена поръчка изисквания за технически и професионални
способности – липса на придобит минимум 5 години общ професионален стаж от
лицата Н. К., В. В., И.Т. и Д. Г.. Изпълнителят „Неопет“
ООД доказал с документи, че тези лица притежават минимум 5 години общ
професионален стаж. Обстоятелството, че две от лицата, посочени в списъка са
прекратили трудовото си правоотношение с участника преди датата на подписване
на договора за възлагане не опорочавало процедурата, доколкото дружеството
навременно представило уведомление за новонастъпилото
обстоятелство. Дори неправилно да се приемело, че липсата на доказателства за
изискуем стаж е налице, то това не обосновавало извод за нередност по смисъла
на т. 16 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. В обхвата на тази норма били обхванати нередности, свързани с
действията, извършвани от възложителя единствено на етапа на оценяване на
офертите на участниците и определяне на изпълнител, на когото да бъде възложена
обществената поръчка. Такива нарушения били ненадлежно мотивиране,
непълна/неясна/неоправдана оценка и др. под. нарушения, които биха могли да
създадат съмнения относно прозрачността при оценяването и определената оценка
на офертата на даден участник. Нередност по т. 16 б. „а“ не била налице, когато
се твърди нарушение, допуснато на друг етап от процедурата по възлагане на
обществена поръчка. Във връзка с твърдяното несъответствие на процесното
решение с целта на закона се твърди, че дори нарушение да е допуснато, то в
случая не е налице нередност по смисъла на чл. 2 § 36 от Регламент 1303/2013 г.
и ЗУСЕСИФ. За да се приемело, че едно нарушение е нередност, то същото следвало
да има за последица нанасяне на щета на бюджета на Съюза. Видно било от
доказателствата по преписката, че избраният изпълнител е отговарял на
поставените изисквания на възложителя и към момента на сключването на договора
за обществена поръчка, с оглед което не е възникнала дори потенциална опасност
за нанасяне вреда на бюджета на ЕС. Моли съда за отмяна на оспореното
административно решение, с претенция за разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен, редовно и
своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. Т. Д. ***,
който поддържа жалбата по изложените в същата доводи и моли съда да я уважи. Претендира
разноски.
В открито съдебно заседание административният орган Ръководител на УО
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, редовно и своевременно
призован, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител гл. експ. Й. Т., който оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли
като неоснователна. Претендира юрисконсултско
възнаграждение, като прави и възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Заявява, че оспореното решение е издадено в съответствие с нормативните
изисквания за валидност. Административният орган установил, че са налице
нарушения при провеждане на обществената поръчка, които е обосновал в своя акт
конкретно, точно и ясно.
В открито съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура –
Сливен два заключение за неоснователност на жалбата и законосъобразност на
оспорения административен акт.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за
установена следната фактическа обстановка:
Община Сливен е бенефициент по Договор № Д-34-128/02.12.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване
на атмосферния въздух“ от оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ с
партньор „Пътнически превози“ ЕООД със стойност на договора
13 176 745,65 лв. и с основни дейности: 1. Организация и управление,
комуникация и публичност и изготвяне на тръжни документации; 2. Подготовка за
проектно предложение; 3. Закупуване и доставка на тролейбуси; 4. Закупуване и
доставка на електрически автобуси и станции за зареждането им; 5. Реконструкция
на съществуваща контактна мрежа и на токоизправителни станции; 6. Строителен
надзор.
На 28.05.2021 г. било публикувано обявление за обществена поръчка з
възложител „Пътнически превози“ ЕООД с предмет на поръчката „Ремонт на съществуваща
въздушна контактна мрежа и токоизправителни станции по две обособени позиции:
Обособена позиция 1 „Ремонт на съществуваща контактна мрежа“ и Обособена
позиция 2 „Ремонт на токоизправителни станции“ в рамките на проект BG16M1OP002-5.004-0011-C02 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на
атмосферния въздух в община Сливен. През м. август 2019 г. бил изготвен Работен
проект с обект „Ремонт на въздушна контактна мрежа“ от лице пълна проектантска правоспособност. Със
Заповед № РД-02-25-01/30.06.2021 г. управителят на бенефициента „Пътнически превози“
ЕООД определил комисия, която да разгледа и оцени получените оферти за
обществена поръчка, със задача да извърши подбор на участниците, да разгледа и
оцени получените електронни оферти чрез ЦАИС ЕОП и да класира участниците. С Решение № РД-02-39-01/31.08.2021 г.
компетентният орган обявил класирането на участниците в процедурата, като по
двете обособени позиции бил класиран участникът „Неопет“
ООД. С това дружество били сключени Договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г. с предмет извършване на ремонт на съществуваща контактна мрежа на тролейбусния транспорт в гр. Сливен,
собственост на възложителя на стойност 489 402,53 лв. без ДДС и Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-S-2/15.09.2021 г. с предмет
извършване на всички необходими дейности във връзка с ремонт на две
токоизправителни станции: ТИС 2 „Дружба“ и ТИС 3 „Г. Кирков“, вкл. изпълнение
на строително – монтажни работи; доставка на нови материали, апаратура,
съоръжения и оборудване; изготвяне и съгласуване с възложителя на екзекутивна
документация и обучение на четирима служители на възложителя за експлоатация и
поддържане на новомонтираните устройства на стойност
1 128 610,14 лв. без ДДС.
Със Заповед № РД-553 от 27.05.2021 г., издадена от Министъра на
околната среда и водите (л. 181) на основание чл. 25 ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на
Министерството на околната среда и водите била о. В. К. – г. д. на г. д. „О. п.
„О. с.“ в Министерството на околната среда и водите да изпълнява функциите на ръководител
на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с възложени функции
на РУО във вид и обем, определен в нормативната уредба.
Във връзка с регистрирани сигнали за нередност № 833 и 834 бил
осъществен последващ контрол за законосъобразност на публично състезание по ЗОП
с предмет „Ремонт на съществуваща въздушна контактна мрежа и токоизправителни
станции“ с две обособени позиции: Обособена позиция 1 „Ремонт на съществуваща
контактна мрежа“ и Обособена позиция 2 „Ремонт на токоизправителни станции“ и
Договори № № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021
г. и BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-S-2/15.09.2021 г., сключени съответно за двете обособени позиции на стойност
489 402,53 лв. и 1 128 610,14 лв. с изпълнител „Неопет“ ООД. С писмо изх. № 5-004-0011-2-932/07.10.2021 г.
РУО на ОПОС уведомил Кмета на Община Сливен и Управителя на общинското
дружество „Пътнически превози“ ЕООД за установени нарушения с финансов ефект по
обособена позиция 1 и обособена позиция 2, както следва: 1. Формулирано условие
в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата – нарушение на чл. 59 ал. 2 от ЗОП, във вр.
с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и 2. Нарушение на чл. 58 и чл. 64 от ЗОП, във вр. с чл. 65 ал. 4 от ЗОП и чл. 112 ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 1 от ЗОП относно основания за сключване на
договор за обществена поръчка по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2.
Видно от съдържанието на това писмо (л. 477), упоменатите нарушения с посочена
правна квалификация били възприети от РУО на ОПОС като нередност по смисъла на
т. 11 б. „а“ и т. 16 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. Посочено било, че за първата нередност се прилага финансова
корекция в размер на 10 % по Договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021
г., сключен на стойност 489 402,53 лв. и 10 % по Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-S-2/15.09.2021
г., сключен на стойност 1 128 610,14 лв., а за втората нередност
– 25 % по Договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г., сключен на
стойност 489 402,53 лв. и 10 % по Договор № BG16М1ОР002-5.004-0011-С02-S-2/15.09.2021
г., сключен на стойност 1 128 610,14 лв., като на адресатите била указана
възможност в 14-дневен срок от уведомяването да представят писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложат доказателства. На 21.10.2021 г. при РУО на ОПОС постъпило Възражение
от Община Сливен, в което било изразено несъгласие с уведомлението за нередност
по проведената обществена поръчка с предмет „Ремонт на съществуваща въздушна
контактна мрежа и токоизправителни станции“. С посочване на спецификата на
възложената работа по обособена позиция № 1 било заявено, че техническият
ръководител на строителен обект трябва за притежава множество компетенции в различни
сфери на познанието и така поставено в документацията за ОП, изискването към
техническия ръководител се явявало законосъобразно, а разпоредбата на чл. 163
от ЗУТ съдържала императив. Досежно специалистите, които ще изпълняват
поръчката било заявено, че към момента на кандидатстване се изисквало
участникът да декларира съответствие с поставеното изискване, а списък на
техническите лица щял да се изисква на етапа на сключване на договора.
Достатъчно било на етапа на подготовка на офертата съответният участник да
осигури ангажираност на съответните експерти и то, само в случай, че този
участник бъде избран за изпълнител. Оспорена била и втората констатация и заявена
молба да се преразгледат изложените констатации и не се налага финансова
корекция.
На 01.11.2021 г. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ постановил Решение, с което на основание
чл. 70 ал. 1 т. 9 и т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3 ал. 2, чл. 5 и
чл. 7 от Наредбата, за нарушения на чл. 59 ал. 2, във вр.
с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и на чл. 58 и чл. 64, във вр.
с чл. 65 ал. 4 и чл. 112 ал. 1, във вр. с чл. 2 ал. 1
от ЗОП определил на бенефициента Община Сливен финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на: 10 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г. за обособена позиция № 1 с изпълнител „Неопет“ ООД на стойност 489 402,53 лв. без ДДС и 25 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. за обособена позиция № 2 с изпълнител „Неопет“ ООД на стойност 1 128 610,14 лв. без ДДС,
в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Ремонт на съществуваща въздушна контактна мрежа и токоизправителни станции“ с
две обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Ремонт на съществуваща контактна
мрежа“ и Обособена позиция № 2 „Ремонт на токоизправителни станции“. Досежно констатираните нарушения от
фактическа страна в своето решение органът – издател се позовал на посоченото
по – горе писмо изх. № 5-004-0011-2-932/07.10.2021 г., като обсъдил и
постъпилото от бенефициента възражение. Първото, възприето от РУО като
нарушение е описано като такова по чл. 59 ал. 2 от ЗОП, във вр.
с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП – формулирано условие в критерий за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата. По отношение на същото
органът приел, че съгласно изискванията на възложителя по двете обособени
позиции за технически и професионални способности, посочени в документацията за
участие, както и раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“ в
обявлението, участникът трябва да разполага с инженерно – технически персонал
за ръководство при изпълнение на поръчката, вкл. за осигуряване контрола на
качеството, включващ определен брой експерти/лица, като било поставено
изискване по отношение на изискуемия „Технически ръководител“ да отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с минимум 5 години опит и съответното
образование и квалификация за извършване на дейността. Така поставеното
изискване РУО приел като незаконосъобразно, като несъобразено с чл. 59 ал. 2,
във вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като необосновано ограничавало
участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка,
доколкото с общата препратка към чл. 163а от ЗУТ възложителят поставял
ограничителни изисквания на етапа на подаване на оферта. Така се въвеждало
изискване за съобразяване на офертата с всички хипотези на сочената разпоредба
и то на етап, в който икономическите оператори нямат сигурност, че ще бъдат
определени за изпълнители на обществената поръчка, както и се изисквало
чуждестранното лице да има легализирана, призната диплома по съответния ред. С
това условие се ограничавало участието на чуждестранни участници, включващи в
екипа и експерт – чуждестранно лице, тъй като още на етап оферта от него се
изисквало да разполага с призната в условията на взаимност и легализирана
диплома, а заложеното изискване нарушавало и принципите за недопускане на
дискриминация, осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност,
разписани в чл. 2 ал. 1 от ЗОП. При така обобщени изводи
административният орган квалифицирал установеното като нарушение на чл. 2 ал.
2, във вр. с чл. 59 ал. 2 от ЗОП – възложителят е
заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и по този начин са
довели до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в
процедурата и определил финансова корекция в размер на по 10 % за всеки от
двата договора на основание т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на
финансовата корекция е отчетено, че е подадена само една оферта и не е налице минимално
ниво на конкуренция. Тъй като при това нарушение не би могло да се определи
броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферта в
случай, че същото е съобразено със ЗОП, бил приложен пропорционалният метод в
при определяне размера на финансовата корекция. По отношение на второто
нарушение РУО приел, че незаконосъобразно са сключени договори за обществена
поръчка по двете обособени позиции, квалифицирано като нарушение на чл. 58 и
чл. 64, във вр. с чл. 65 ал. 4 и чл. 112 ал. 1 , във вр. с чл. 2 ал. 1 от ЗОП. След обсъждане на представеното
възражение и доказателства РУО приел, че по обособена позиция № 1 не е налице
нарушение, но такова е налице за обособена позиция № 2. След преглед на
представените от участника документи за сключване на договора по тази позиция
органът приел за установено, че за четири от посочените шест лица, а именно: Н.
П. К., В. Д. В., И.К. Т. и Д. Т. Г. не е доказан изискуемия от възложителя опит
по изграждане и ремонт на електрически уредби и/или инсталации средно и ниско
напрежение от минимум 5 години. Според изискванията на възложителя, участникът
следвало да разполага с работници в посочената област – минимум 5 броя с
минимум 5 години опит и съответното образование и квалификация за извършване на
дейността, а именно: електротехническо образование или еквивалент; минимум 4-ма
от строителните работници трябва да имат четвърта квалификационна група по
техника на безопасност или еквивалент. В представения към офертата еЕЕДОП за четиримата експерти бил посочен много по – голям
придобит опит от доказания в представените трудови договори, сключени с
работодател „Неопет“ ООД. РУО посочил още, че към
възражението на бенефициента са представени сключени трудови договори и дипломи
за придобито образование на три лица, различни от посочените в списъка с
експерти, които участникът декларира за изпълнение на поръчката. При такива
мотиви РУО приел, че незаконосъобразно е сключен договор за обществена поръчка
по обособена позиция № 2 и определил финансова корекция в размер на 25 % по
договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. за обособена позиция № 2 на стойност
1 128 610,14 лв. без ДДС на основание т. 16 б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Прието е, че констатираните нарушения
са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, даващо основание
да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата
корекция.
Решението постъпило при неговия адресат Община Сливен на 01.11.2021 г.
по електронен път, видно от приложената по делото електронна извадка от ИСУН
(л. 33). Жалбата срещу същото е подадена до настоящия съд на 16.11.2021 г.
Към доказателствата по делото е приобщена документацията по процесната
обществена поръчка.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните
в хода на съдебното дирене годни, относими и
допустими доказателствени средства, включително приложените към
административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от
страните по предвидения в закона ред.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването допустимо
като направено в законоустановения срок, от легитимирано лице с правен интерес
от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна
инстанция като частично основателна.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът
провери изначално неговата валидност. Това се налага
поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с
нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен
контрол е Решение от 01.11.2021 г., издадено от Главния директор на ГД
„Оперативна програма околна среда“ в качеството му на Ръководител на УО на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на бенефициента Община Сливен е
наложена финансова корекция на основание чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Между страните не е
спорно, че Община Сливен, в качеството на бенефициент е получила безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд н
Европейския съюз, които по своята същност представляват средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал.
2 от ЗУСЕСИФ и попадат в приложното поле на този закон. Оспореното решение е
издадено от компетентен орган – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна
програма околна среда“ и ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020, съобразно
делегирани правомощия със Заповед № РД-553/27.05.2021 г., издадена от Министъра
на околната среда и водите (л. 181), в качеството му на компетентен
административен орган, на който са възложени правомощия на ръководител на
управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
Съобразно
разпоредбата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2 т. 36 и т. 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на
Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73
ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Следователно, Главният директор на Главна дирекция „Оперативна
програма околна среда“ в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020
е изрично оправомощен за постановяване на административни актове от категорията
на процесното решение, с което е наложена финансова корекция на бенефициента Община
Сливен. Това налага извода, че оспореното решение е постановено от материално и
персонално компетентен орган, в кръга на неговите нормативно и административно
определени правомощия. При издаване на процесния акт са спазени и нормативно
установената предметна форма и съдържание – писмен акт с форма на решение, в
което са подробно изложени фактическите и правни основания за неговото
постановяване. Поради това, атакуваното административно решение се преценява от
настоящата съдебна инстанция като валиден акт. В хода на административното
производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението е предоставена възможност на бенефициента
да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от която настоящият оспорващ се е
възползвал. В мотивите на решението подробно е обсъдено и депозираното от
Община Сливен възражение. Макар валидно и процесуално законосъобразно,
атакуваното административно решение се преценява от настоящата съдебна
инстанция като материално законосъобразно в едната му част и постановено в
противоречие с относими материалноправни
норми в друга, при следните съображения:
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПОС основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се
отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява
размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова
корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно
чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от
Регламент № 1303/2013 държавите - членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013,
държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за "нередност"
се съдържа в чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или
бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият
съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2 § 36
на Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно
възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и
потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в
българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая
упражненото с процесния акт на ръководител на УО на Оперативна програма "Околна
среда 2014-2020 г." административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от
фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП
при възлагане на обществена поръчка с предмет "Ремонт на съществуваща
контактна мрежа и токоизправителни станции“, квалифицирани като
"нередности" по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 §. 37
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна
среда 2014-2020 г." Община Сливен е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ
– т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
"нередност".
Видно от
съдържанието на жалбата, спорът по делото се свежда и до за наличието на втория
и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция
за "нередност", като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на "нередност". Това е така, тъй
като бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на
изпълнител, съгласно нормата на чл. 49 ал. 2 т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в
глава четвърта от закона - "Специални правила за определяне на изпълнител
от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", а според чл. 70 ал. 1 т.
9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първото, възприето
от административния орган като нарушение е такова по чл. 59 ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП – формулирано условие в
критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата. От фактическа страна като такова нарушение е прието въведеното и
за двете обособени позиции изискване в документацията за участие, че участникът
трябва да разполага с „Технически ръководител, който да отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ с минимум пет години опит и съответното
образование и квалификация за извършване на дейността“. Според мотивите на РУО,
това съставлявало ограничително изискване на етапа на подаване на оферта, тъй
като налагало заинтересованите икономически оператори да наемат по трудов
договор лице, отговарящо на посоченото изискване, без да имат сигурност, че ще
бъдат определени за изпълнители на обществената поръчка. Видно от
Документацията за участие в обществената поръчка, в т. 6.1.3. „Технически и
професионални способности на участниците“, т. 6.1.3.2. е поставено условие
участникът да разполага с инженерно – технически персонал за ръководство при
изпълнение на поръчката, включително за осигуряване на контрола на качеството,
включващ най – малко: т.2) Технически ръководител – който да отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с минимум 5 (пет) години общ професионален
опит и съответното образование и квалификация за извършване на дейността. Пак в
същата точка от документацията е посочено, че при подаване на офертата
участникът следва да декларира съответствие с поставеното изискване чрез
попълване на еЕЕДОП, Част IV
„Критерии за подбор“, Раздел В „Технически и професионални способности“, поле
„Образователна и професионална квалификация“, като посочи специалистите, които
ще изпълняват поръчката и в зависимост от поставените изисквания към
експертите, предостави и следната, приложима съобразно поставеното към
съответния експерт минимално изискване информация: - Специалист/експерт (трите
имена и позиция/длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на обществената
поръчка); - образование (специалност, професионална квалификация); -
Допълнителна квалификация; - Професионален и специфичен опит. Идентично такова
условие е поставено и в Обявлението за поръчка, в чийто р. III.1.3) „Технически и професионални възможности“ – Списък
и кратко описание на критериите за подбор в т. 2 подт. 2) е посочено
горното изискване с изрично условие, че при подаване на офертата се декларира
съответствието с поставеното изискване чрез попълване на еЕЕДОП,
като се посочат специалистите, които ще изпълняват поръчката. Съгласно чл. 2
ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въведеният принцип
е намерил приложението си в чл. 59 ал. 2 ЗОП, съгласно който, спрямо
кандидатите или участниците могат да се използват само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. В чл. 63 ал. 1 ЗОП на възложителя е
предоставена оперативна самостоятелност да определи критерии, въз основа на
които да се установи, че участникът разполага с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване съответен
стандарт за качество. Тази оперативна самостоятелност е ограничена с посочените
в 11 точки критерии, които възложителят може да постави за доказване на
професионалните и технически способности на участниците. Възложителят може да
определя по отношение на кандидатите/участниците критерии за подбор, които се
отнасят до техническите и професионалните им способности, вкл. критерии, въз
основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката.
Определението за професионална компетентност се свързва с наличие на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени
при упражняване на определена длъжност или позиция. С оглед цитираната по –
горе документация по процесната процедура за възлагане на обществената поръчка,
настоящият съдебен състав споделя извода на УО, че поставеното от възложителя
условие за наличие на Технически ръководител – лице, отговарящо на изискванията
на чл. 163а от Закона за устройство на територията съставлява ограничително
условие, водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори – участници в
поръчката и представляващо дискриминационно изискване спрямо тях.
На първо място, нормата
на чл. 163а ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите. В ал. 2 е разписано кои лица се приемат за технически
правоспособни. Съобразно чл. 15 ал. 1 т. 4 от Закона за камарата на строителите
в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които
отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови
договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по
спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране
изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с
нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор.
Независимо, че
никъде в документацията на процедурата не съществува конкретно и изрично
вписано условие, че лицето – технически ръководител, което участникът посочи,
че ще ползва при изпълнение на поръчката, следва да бъде назначено по трудово
правоотношение при него и това да е обективен факт към момента на подаване на
офертите или към етапа на извършване на подбора, начинът по който е формулирано
изискването: "Технически ръководител – който да отговаря на изискванията
на чл. 163а от ЗУТ, с минимум 5 (пет) години общ професионален опит и
съответното образование и квалификация за извършване на дейността“ (т. 6.1.3.2.
– 2) от Документацията и т. 2. 2) от раздел III.1.3. от Обявлението за поръчка)
налага извод, че Възложителят е поставил изискване техническият ръководител да
е лице, което да отговаря на всички регламентирани в нормата хипотези,
включително и на условието по чл. 163а ал. 1 от ЗУТ, въвеждаща изискване лицето
да е назначено по трудов договор към момента на подаване на офертата. Както в
Документацията, така и в Обявлението изрично е посочено в цитираните раздели,
че при подаване на офертата съответствието с поставеното изискване се декларира
чрез попълване на еЕЕДОП, с посочване на
специалистите, които ще изпълняват поръчката. Видно от цитирания раздел на
Документацията, Възложителят е посочил следното: „При подаване на офертата участникът
следва да декларира съответствие с поставеното изискване чрез попълване на еЕЕДОП, Част IV „Критерии за подбор“, Раздел В „Технически
и професионални способности“, поле „Образователна и професионална
квалификация“, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката и в зависимост
от поставените изисквания към експертите, предостави и следната, приложима
съобразно поставеното към съответния експерт минимално изискване информация: -
Специалист/експерт (трите имена и позиция/длъжност, която ще заема лицето при
изпълнение на обществената поръчка); - образование (специалност, професионална
квалификация); - Допълнителна квалификация; - Професионален и специфичен опит.
Разпоредбата на чл.
67 ал. 1 от ЗОП изрично регламентира възможността на участниците да декларират
към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за
отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП
– Единен европейски документ за обществени поръчки. Съгласно чл. 67 ал. 5 от
ЗОП Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията
за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез
които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното възлагане на поръчката. В тази връзка декларирането на относимите обстоятелства на етапа на подаване на офертите и
осъществяване на подбор не изключва императивно вмененото задължението на
Възложителя да изиска представянето на доказателства, установяващи заявените
обстоятелства от избрания за изпълнител участник на етап сключване на договор.
Последното очертава важен аспект от фактическия състав на всяка процедура, а
именно: към кой момент следва да бъде изпълнено/покрито конкретно изискване на
Възложителя – към момента на подаване на офертите, на етапа на извършването на
подбора от назначената комисия и/или при възлагане, респ. преди сключването на
договора с избрания изпълнител. Съобразно последното, същественото в случая е
към кой момент е следвало да бъде наето лицето по трудово правоотношение, съответно да
притежава необходимите документи за професионална компетентност опит и дали
този момент е правилно указан от Възложителя. Видно от съдържанието на
обявлението и одобрената документация за участие, изискването участникът да
разполага с лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ е следвало да
бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява
необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с
което е осъществено нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП. Необходимо е да се отбележи,
че предпоставките, визирани в чл. 163а от ЗУТ в действителност не могат да
бъдат пренебрегнати, като съответният строител следва да разполага с техническо
лице, което да отговаря на същите, за да бъдат изпълнени СМР, предмет на
подлежащия на подписване договор, но с оглед правилата и основните принципи,
заложени в ЗОП, това условие следва да се въведе при изпълнение на поръчката,
т.е. към избрания изпълнител на поръчката. (В горния смисъл е Решение №
8702/19.07.2021 г., постановено по адм.д. №
13247/2020 г. по описа на ВАС).
Що се отнася до другата,
визирана от РУО хипотеза на чл. 163а ал. 3 от ЗУТ, съгласно която техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този
закон, условието ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си
експерт – чуждестранно лице, тъй като още във фазата на подаване на офертата се
налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при
условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване
съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради
което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на
екипа му да имат признати/легализирани дипломи. Поради изложеното, настоящата
съдебна инстанция изцяло споделя изводите на
административния орган в тази насока, а именно за допуснато нарушение на
чл. 2 ал. 1 и 2 и чл. 59 ал. 2 от ЗОП с поставяне към потенциалните участниците
в процедурата на критерий за подбор, който не е необходим за установяване
възможността им за изпълнение на поръчката. Така въведеният критерий е
ограничителен на фаза „оферти“ и препятства свободния достъп до процесната
обществена поръчка на потенциални участници, които формално разполагат с
необходимия експертен потенциал, но са обвързани от условието на възложителя на
по – ранен етап и в условия на несигурност от изхода на процедурата да извършат
поредица от административни процедури по признаване на професионална
квалификация според изискванията на ЗППК. В случая е извън всякакво съмнение,
че изискването е поставено към участниците в процедурата, а не към изпълнителя
на същата, поради което и съдът не споделя доводите на жалбоподателя в тази
насока. Съгласно чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
нередностите по чл. 1 т. 1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Според приложената от
РУО т. 11 от Приложение № 1, като описание на нередността е посочено, че
съществува нередност при използване на: – основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
като според б. „а“, нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, и процесният случай (предвид
изложеното по – горе) безспорно попада в тях. При този извод правилно е
определен от РУО и размерът на финансовата корекция, възлизащ на 10 % от
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 –
2020 г. По изложените съображения оспореният в настоящото производство административен
акт в тази му част се преценява от съда като материално законосъобразен,
противно на изложените в жалбата доводи.
Второто, възприето
от РУО нарушение е описано от фактическа страна като незаконосъобразно
сключване на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 2, като за
част от посочените работници по изграждане и ремонт на електрически уредби
и/или инсталации средно и ниско напрежение не е доказан опит от минимум пет
години. Съгласно посочената по – горе т.
6.1.3.2. от Документацията за участие, участникът трябва да разполага с инженерно
– технически персонал за ръководство при изпълнение на поръчката, включително
за осигуряване на контрола на качеството, включващ най – малко: т. 5)
Квалифицирани строителни работници, обезпечаващи изпълнението на поръчката
(видовете СМР, посочени в количествените сметки): - работници по изграждане и
ремонт на въздушна контактно – кабелна мрежа – минимум 6 броя с минимум 5
години опит в строителство/ремонт на въздушни контактни мрежи и съответното
образование и квалификация за извършване на дейността, а именно:
електротехническо образование или еквивалент; завършен курс за работа с
повдигателни съоръжения – минимум 2 работника от изброените или еквивалент;
минимум 4-ма от с. р. трябва да имат четвърта квалификационна група по техника
на безопасност или еквивалент. Според възприетото от РУО в процесното
административно решение, за четирима от посочените р. (Н. П. К., В. Д. В., И.К.
Т. и Д. Т. Г. не е доказан изискуемият от възложителя опит от минимум 5 години.
Според органа, за първия от тях К. се установявал вместо посочения в еЕЕДОП 12 г. такъв от 3 г. и 11 м., за втория В. – вместо
описания в еЕЕДОП опит 27 г., такъв от 2 г. и 4 м.,
за Т. – вместо декларирания опит от 19 г. се установявал 2 г. и 8 м. и за
третото лице Г. вместо декларирания опит от 12 г. се установявал опит от 3 г. и
9 м. Така описаното е квалифицирано от органа като нарушение на чл. 112 ал. 1
от ЗОП, във вр. с чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП и описано
като незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка – обстоятелство, което
обосновава определянето на финансова корекция на основание т. 16 б. „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции. От представените от
оспорващата страна по делото писмени доказателства – извлечения от трудови
книжки, CV и трудови договори се установява, че професионалният
опит на лицата значително надвишава изискуемия такъв от 5 години. Видно от
съдържанието на оспореното решение, в същото професионалният опит на лицата е възприет
като по – малък от 5 години, който извод е обоснован с датата на сключване на
трудовите договори с „Неопет“ ООД. Този извод обаче
не може да бъде споделен най – малко поради обстоятелството, че единствен
източник на валидна информация в търсената насока не може да съставлява само и
единствено последното по време трудово правоотношение на работника. Годно
доказателство, удостоверяващо наличието на необходимия професионален опит могат
да бъдат и представените извлечения от трудови книжки, в които е отразен
съвкупния трудов стаж на лицето с посочване на заеманата от него длъжност, а в случая
информацията в същите опровергава напълно извода на РУО за недостатъчен опит в
конкретната сфера на дейност. Това обстоятелство е следвало да бъде съобразено
от административния орган при постановяване на неговия акт и се съберат относими доказателства. Въпреки заявеното от оспорващата
страна, че цитираните доказателства не са били представени към възражението, за
да се произнесе в горната насока, РУО е трябвало да установи обективната истина
при мотивиране на своя акт от фактическа страна. Коментираните писмени
доказателства опровергават формирания извод за нарушение при сключване на
договора за изпълнение, което мотивира съда да приеме незаконосъобразност на
акта в частта му досежно второто нарушение. От друга страна, така описаното от
фактическа страна нарушение е квалифицирано като такова по чл. 112 ал. 2 от
ЗОП, съгласно която норма, възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител: 1. представи документ за регистрация в съответствие с
изискването по чл. 10, ал. 2; 2. представи документи по чл. 58, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за
съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и
подизпълнителите, ако има такива; 3. представи определената гаранция за
изпълнение на договора; 4. извърши съответна регистрация, представи документ
или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от
възложителя в условията на обявената поръчка. Според другата, приложена в
процесния акт разпоредба на чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП, за доказване на
техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се
представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените
изисквания: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват професионална компетентност на лицата. От
доказателствата се установява, че на датата на сключване на Договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. по
обособена позиция № 2 пред възложителя е деклариран Списък на техническите лица,
които ще изпълняват строителството, в който са посочени професионалната
квалификация, придобитата квалификационна група, както и обстоятелството, че
лицата са служители на „Неопет“ ООД. Към списъка са
приложени дипломи за завършено образование на лицата, както и удостоверения за
придобита квалификационна група. Следователно, налице са и достатъчни
доказателства, че изискването на чл. 64 ал. 1 т. 6, респ. 112 ал. 2 от ЗОП е
изпълнено – представените документи (дипломи за завършено образование и удостоверения
за квалификационна група) удостоверяват изискуемата професионална компетентност
на лицата, посочени в списъка. От друга страна, както се отбеляза по – горе,
поставеното от възложителя условие за наличие на минимум 5 години общ
професионален опит се установява от представените трудови книжки, но това изискване
е относимо към етап от процедурата по подбор и
допускане до оценяване, който етап предхожда етапа по възлагане и сключване на
договора с избрания изпълнител. Налице е в акта противоречие между описание на
нарушението от фактическа страна, посочените като нарушени разпоредби на ЗОП и
определената от РУО правна квалификация на същото като нередност по т. 16 б.
„а“ от Наредбата за посочване на нередности. От фактическа страна в процесния
акт е описано нарушение, което би могло да бъде допуснато на етап проверка
критериите за подбор и допускане до оценяване, а от друга нарушението е с
посочена правна квалификация чл. 112 ал. 1, вр. чл. 64 ал. 1 т. 6 от ЗОП,
визиращи нормативните изисквания за представяне на документи при сключване на
договора с избрания изпълнител. Едновременно с това нарушението е квалифицирано
като нередност по т. 16 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, според която, нередността се изразява в недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената
поръчка, поради това, че изискуемите по ЗОП документи от досието на
обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на
поръчката, което води до липса на прозрачност. От така разписаното съдържание
на нормата се налага извода, че нередността по т. 16 се отнася единствено до
нарушения, допуснати на етап оценяване, но не и такива, допуснати на предходния
етап – проверка на критериите за подбор и допускане до оценяване, нито до
последващия – сключване на договор с избрания изпълнител. Така установеното противоречие
води до неяснота във волеизявлението на РУО в тази част от постановения
административен акт и мотивира настоящата съдебна инстанция да приеме, че оспореното
административно решение в тази му част се явява постановено при несъответствие
между фактическото и правно основание за неговото издаване и необоснованост при
определяне на възприетото като нередност и определяне процентния показател
на финансова корекция по т. 16 б. „а“ от
Наредбата за посочване на нередности. Иначе казано, изложените мотиви в
решението за налагане на финансова корекция не кореспондират с правната
квалификация на нередността, което налага извода за незаконосъобразност на акта
в тази му част и като последица от същата – до неговата отмяна.
По изложените
съображения съдът намира, че оспореният административен акт – Решение от 01.11.2021 г. на РУО на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ в частта му, с която на бенефициента Община Сливен е определена
финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер
на 10 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г. за
обособена позиция № 1 с изпълнител „Неопет“ ООД на стойност 489 402,53 лв. без ДДС е
законосъобразен като валиден и постановен в съответствие с материалния закон и
при спазване на всички съществени административнопроизводствени
правила, поради което жалбата срещу тази част от акта следва да бъде
отхвърлена.
При горните доводи
обжалваното Решение
от 01.11.2021 г. на РУО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“ в останалата му част, с която на бенефициента Община Сливен е определена
финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер
на 25 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. за обособена
позиция № 2 с изпълнител „Неопет“ ООД
на стойност 1 128 610,14 лв. без ДДС се преценява от
настоящата съдебна инстанция като незаконосъобразно, като постановено в
противоречие с относимите материалноправни
норми и следва да бъде отменено.
По повод заявените
от оспорващата страна разноски, процесуалният представител на административния
орган прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което
съдът намира за основателно. Видно от представения списък с разноски на
страната и представени писмени доказателства, на пълномощника на жалбоподателя
е заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 7 200,00 (седем хиляди и
двеста) лева. Съгласно разпоредбата на чл. 8 ал. 1 т. 5 от Наредба №
1/09.07.2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за
процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с
определен материален интерес възнаграждението е при интерес от 100 000 лв. до 1
000 000 лв. – 3530 лв. плюс 1 % за горницата над 100 000 лв. В процесния случай
при изчисляване и сборуване на наложените от административния орган – ответник
финансови корекции, материалният интерес възлиза на 331 092,79 (триста тридесет
и една хиляди деветдесет и два 0,79) лева. В процесния случай съдействието и
защитата на оспорващата страна, осъществени от пълномощника адв. Д. се
изразяват в изготвяне на жалбата до съда и процесуално представителство в едно
открито съдебно заседание, без да са извършени други процесуални действия,
които да обосноват завишен размер на адвокатския хонорар. При тези съображения
съдът счита, че разумният, обоснован и справедлив размер на адвокатското
възнаграждение съобразно критериите на чл. 36 ал. 2 от Закона за адвокатурата,
който е съответен на обема на извършената правна защита и съдействие, следва да
се определи при съобразяване с определения от
законодателя в цитирания по – горе чл. 8 ал. 1 т. 5 от Наредба №
1/09.07.2014 г. на сума, възлизаща на 5 840,93 (пет хиляди осемстотин и
четиридесет 0,93) лв., без да се накърняват или облагодетелстват интересите на
която и да е от страните в производството. При така определения от съда
редуциран размер на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя Община Сливен,
общо сторените от страната разноски възлизат на 7 540,93 (седем хиляди
петстотин и четиридесет 0,93) лева, включващи и заплатената държавна такса от
1 700,00 (хиляда и седемстотин) лв. Претендираното от процесуалния
представител на административния орган юрисконсултско
възнаграждение следва да се определи в размер на 100,00 (сто) лева на основание
чл. 24 от Наредбата за правната помощ, във вр.- с чл.
37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 78 ал.
8 от ГПК. С оглед изхода на делото, на страните следва да е присъдят
претендираните разноски. При така посочените размери и с оглед частичната
отмяна на оспорения административен акт, на жалбоподателя следва да се присъдят
разноски в размер на 6 426,27 (шест хиляди четиристотин двадесет и шест 0,27)
лв., съразмерно с уважената част от оспорването. Съразмерно с отхвърлената част
от жалбата, на административния орган – ответник следва да се присъдят разноски
във вид на юрисконсултско възнаграждение в размер на
14,78 (четиринадесет 0,78) лева и се възложат в тежест на оспорващата страна.
Водим от горното,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от
01.11.2021 г. на РУО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ В
ЧАСТТА, с която на бенефициента Община Сливен е определена финансова корекция
по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 25 % по договор №
BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-2/15.09.2021 г. за обособена позиция № 2 с изпълнител „Неопет“
ООД на стойност 1 128 610,14 лв. без ДДС, като незаконосъобразно.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Сливен срещу Решение от 01.11.2021 г. на РУО на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ В ЧАСТТА, с която на бенефициента Община Сливен е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в
размер на 10 % по договор № BG16M1OP002-5.004-0011-C02-S-1/15.09.2021 г. за
обособена позиция № 1 с изпълнител „Неопет“ ООД на
стойност 489 402,53 лв. без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на
Община Сливен, ЕИК ……………, със седалище гр. Сливен, бул.
„Цар Освободител“ № 1 разноски по делото в размер на 6 426,27 (шест
хиляди четиристотин двадесет и шест 0,27) лева.
ОСЪЖДА Община Сливен, ЕИК ……………., със седалище гр. Сливен, бул.
„Цар Освободител“ № 1 да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски
в размер на 14,78 (четиринадесет 0,78) лева.
Решението може да
бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария
в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: