№………………../ 2019г., гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ВАРНА, XXXIV състав, в открито
съдебно заседание на четиринадесети декември, през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
Административен съдия: Елена Янакиева
при секретаря Галина Владимирова, като разгледа докладваното от съдията адм.дело №2961 по описа за 2018 год.,
за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл.186, ал.4 ЗДДС, вр.чл.145 от АПК.
Образувано е по жалба на
„АГЕС-КЛИМА“ООД с ЕИК *********, представлявано от управителя Е.Г.Х. срещу Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 189-ФМ/12.10.2018г. на началник отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощен със Заповед №
ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г., с която на дружеството жалбоподател е наложена принудителна
административна мярка- запечатване на търговски обект – магазин за кафе, алкохол и цигари , находящ
се в гр.Варна, кв.Трошево, ул.Ф.№43, стопанисван от „АГЕС-КЛИМА“ООД и забрана за достъпа до него за срок от 7
дни.
Жалбоподателят
не оспорва формирания в заповедта извод, че при контролна покупка на 1бр.
бездимно тютюнево изделие от служители на отдел „Оперативни дейности“ Варна в
ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП в обекта, стопанисван от него, не е издаден веднага
фискален касов бон. Излага доводи, че това е сторено в по-късен момент, при
наличието на няколко предпоставки в съвкупност: при първоначалния опит за
маркиране с бар код четец е излязъл
грешен артикул в периода на покупката; продавачката в магазина получавала стока
и вниманието й било насочено към това- да осигури приемането и прибирането на
новата стока; в този период купувачът напуснал обекта без да приеме обяснението
за несъответствие при регистриране на покупката. Твърди, че запечатването не би
постигнало целения в закона резултат, дружеството не било санкционирано до този
момент, всички осигурителни и данъчни задължения са внасяни своевременно. В
допълнително подадената молба вх.№ 18353/24.10.2018г. моли за отмяна на
заповедта за налагане на ПАМ.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател, редовно
уведомено, явява се законния представител Е.Х., която поддържа жалбата.
Допълнително пояснява, че не им е връчено наказателно постановление.
Ответната страна – началник отдел
„Оперативни дейности“ Варна в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, редовно призован не се явява, не се представлява.
С писмени бележки, чрез пълномощник оспорва жалбата. По съществото на спора
моли оспорената заповед като правилна и законосъобразна да бъде потвърдена с
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
По
допустимостта на жалбата:
Съдът
установи, че жалбата, подадена срещу Заповед за налагане на принудителна
административна мярка №156-ФК/07.09.2018г. е депозирана от активно легитимирано
лице, в законоустановения срок, пред родово и местно компетентен съд, поради
което е допустима и следва да се разгледа по същество.
Съдът,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на
страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет на проверка за законосъобразност в
производството е Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 189-ФМ/12.10.2018г. на началник отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощен със Заповед №
ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г., с която на дружеството жалбоподател е наложена принудителна
административна мярка- запечатване на търговски обект – магазин за кафе, алкохол и цигари , находящ
се в гр.Варна, кв.Трошево, ул.Ф.№43, стопанисван от „АГЕС-КЛИМА“ООД и забрана за достъпа до него за срок от 7 дни, на основание чл.186, ал. 1 т.1 б.“Б“ и ал.3 от
Закона за данък върху добавената стойност.
В представения на л.6 от делото Протокол
№0278331/11.10.2018г., е обективирана проверката извършена в
гореописания търговски обект на същата дата от служители при ответника.
Установено е, че за извършена от тях покупка в 10.00ч. на 11.10.2018г. на
бездимно тютюнево изделие на стойност 5.50лв., не е издаден фискален касов бон
за същата сума от служителя-продавач. Констатирано е, че в обекта е въведено в
експлоатация фискално устройство с осъществена дистанционна връзка с НАП. В
протокола са въведени възражения, изложени по-късно и в жалбата, че при направения
опит за регистрация на покупката, е констатиран сгрешен артикул, а служителят
не е изчакал коректната регистрация, за да му бъде връчен фискален касов бон,
за извършената от него покупка.
Гореизложената фактическа установеност, е обективирала у ответника извод,
че стопанисващият обекта търговец „АГЕС-КЛИМА“ООД, в качеството
на задължено лице по чл. 3 от Наредба Н - 18 от
13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти, чрез
фискални устройства на МФ, не регистрира и отчита всяка извършена продажба на
стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от
въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство, с което е допуснато
нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал.1 т.1 от Наредба Н -18 от 13.12.2006г.
за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални
устройства на МФ. От
констатацията е прието, че дружеството не е спазило реда и начина за издаване
на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба.
Освен гореизложените факти и като мотиви, ответника е
посочил в оспорения административен акт, че при продължаване на това нарушение за бюджета и държавата биха
произлезли значителни и труднопоправими вреди, като е допуснал предварително
изпълнение на същата. Посочено в заповедта е, че при определяне
продължителността на мярката е взета предвид тежестта на извършеното нарушение
и последиците от същото, капацитета на търговския обект. В подробен ред е
обяснена дължимата процедура при регистриране на продажби, нейната правна
регламентация, поведението, което търговецът дължи.
Гореизложената фактическа установеност, обосновава следният правен извод на
съда:
От Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г., /л.11/ се
установява, че Изпълнителния директор на НАП е определил Директорите на
Дирекции „Контрол” в ТД на НАП и началниците на отдели „Оперативни
дейности“ в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП да издават заповеди за налагане на ПАМ запечатване
на обект по чл.186 ЗДДС.
В конкретния случай оспорената заповед е издадена от компетентен орган – началник на отдел „Оперативни дейности“ Варна в
ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, оправомощен да налага принудителни административни
мерки със Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г.
на от ИД на НАП.
Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.1 от Наредба
Н-18/2006г. всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него
продажби на стоки или услуги в или от търговски обект чрез издаване на фискална
касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се
извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод,
директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна
услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез
пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за
извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските
служби. Административнонаказателното производство е образувано за нарушение на
ЗДДС свързано с регистриране и отчитане на продажбите, а именно чл. 25, ал.1,
т.1 от Наредба Н-18/2006 г. За този вид нарушения, разпоредбата на чл.
185, ал. 1 от ЗДДС предвижда налагането на глоба или имуществена санкция.
Отделно, разпоредбата на чл.186 предвижда и налагането на принудителна
административна мярка – "запечатване на обект за срок до един месец",
като в конкретния случай нейното основание е по чл. 186, ал. 1, т. 1, б.
"а" – неизпълнение на задължението за издаване на фискална касова
бележка от ФУ при получаване на плащане в брой.
Заповедта за налагане на ПАМ е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.
21, ал.1 от АПК и като такъв следва да отговаря на изискванията за форма,
установени с АПК. Съгласно разпоредбата на чл.
59, ал.2, т.4 от АПК, в акта следва да се съдържат фактическите и правните
основания за издаване на акта.
От събраните по делото доказателства се установи, че е съставен АУАН № F 427450/19.10.2018г., в който е възприето за извършено от „АГЕС-КЛИМА“ООД нарушение на чл.25, ал.1 т.1 от Наредба № Н - 18/13.12.2006г. на
Министъра на финансите, а именно дружеството не е издало фискална касова
бележка от фискално устройство за извършена от него продажба, за което в чл.
185, ал. 1 от ЗДДС е предвидено налагане на наказание - глоба или имуществена
санкция.
За да е
осъществен съставът на нарушението по чл.25, ал.1 от Наредба № Н-18 от
13.12.2006г. на МФ следва в обекта да има въведено в експлоатация ФУ и от него
да не е издадена касова бележка за получено плащане в брой. В случая, според
ответника, при извършена от негови служители покупка на бездимно тютюнево
изделие и след заплащане в брой не е издадена фискална касова бележка от
въведения в експлоатация и работещ ЕКАФП в обекта. Доказателствата, приложени
към преписката, с които подкрепя това свое твърдение са дневен отчет и
изведеният КЛЕН, описани в съставения протокол за извършена проверка. Видно от
последния, не е регистрирана покупка на описаното изделие за сума от 5.50лв. В
оспорената заповед не е направен какъвто и да е коментар на възражението,
изложено от служителя при жалбоподателя в протокола за извършената проверка, а
именно, че при първоначалния опит за
маркиране с бар код четец е излязъл
грешен артикул в периода на покупката.
Съдът приема, че не е безспорно
доказано по делото извършването от страна на оспорващото дружество на
нарушението, състоящо се в неспазване на реда и начина за издаване на съответен
документ за процесната твърдяна от контролните органи продажба.
Обстоятелството, че при проверката, направена в 10.00ч. на 11.10.2018г. не се
установява издаден касов бон за сумата от 5.50лв., изведен от фискалното
устройство не обосновава несъмнен и категоричен извод, че е било извършено
плащане.
Съдът съобрази, че съгласно чл.
37, ал. 2 от ДОПК, както и съгласно чл.
36, ал. 2 от АПК оспорващото дружество е било длъжно при проверката да
представи всички доказателства във връзка с регистрирането и отчитането на
продажбите си. Същевременно съгласно чл. 5
и чл.
37, ал. 1 от ДОПК и съгласно чл. 9,
ал. 2 и чл.
36, ал. 1 от АПК органите по приходите са длъжни служебно (дори когато няма
искане от заинтересованите лица) да изяснят фактите и обстоятелствата от
значение за случая, за да може въз основа на обективен анализ и преценка да се
обезпечи задължението (прогласено и за принцип в ДОПК и АПК) на органите да
основават административните актове на действителните факти.
Предвид изложеното и по аргумент от чл.
170, ал. 1 от АПК, доказателствена тежест на ответника е да установи по
делото наличието на предпоставките за издаване на оспорения акт, като установи,
че е подложил на обективен анализ и преценка всички релевантни факти, които се
извличат от събраните служебно и по искане на страните доказателства.
Съдът взе предвид, че протоколите,
съставени от органи по приходите, притежават обвързваща съда доказателствена
сила в съответствие с чл.
179, ал. 1 от ГПК и чл. 50, ал. 1 от ДОПК, ако са изготвени по
реда и във формата по ДОПК.
В конкретния случай производството
за налагане на ПАМ по чл. 186
и чл.
187 ЗДДС не е измежду тези по дял втори
на ДОПК и към него са неприложими общите правила на дял първи от кодекса,
включително правилата за доказването на глава осма. Към производството за
налагане на ПАМ са приложими правилата на гл.
V, раздел I от АПК. / Така Решение № 8397 от 21.06.2018 г. на ВАС по адм.
д. № 415/2018 г., VIII о., Решение № 2624 от 28.02.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7366/2017 г., I о./.
Издавайки оспорената заповед за
налагане на ПАМ, при посочените по-горе обстоятелства и само въз основа на
доказателствата, приобщени към административната преписка, които предвид
горецитираната регламентация нямат обвързваща доказателствена стойност, съдът формира
извод, че ответникът не е доказал в пълнота извършено нарушение, което сочи на
неправилно приложение на материалния закон. Това нарушение представлява
основание за отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна – чл.
168, ал. 1, във вр. с чл.
146, т. 4 от АПК. В тези производства е необходимо, но недостатъчно
събирането само на административната преписка, тъй като както се установи
доказателствената тежест за реалността на твърдените в заповедта факти е върху
ответника. А в конкретния случай са налични и възражения, направени още в същия
Протокол за извършена проверка, които сочат на твърдението, че причината да не
се издаде веднага касов бон е временен проблем устройството, който докато се
отстрани, проверяващия служител е напуснал обекта.
Отделно от изложеното с оглед
ниската стойност на извършената контролна покупка в размер на 5.50лв., съдът
намира, че наложената ПАМ не съответства на целта на закона и на принципа за
съразмерност, установен с разпоредбата на чл. 6 от АПК. Тази мярка следва да се прилага за превенция и преустановяване на
нарушения, а в конкретния случай такова не беше доказано по безспорен и
категоричен начин.
Мотивиран от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал.2 предл. последно АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 189-ФМ/12.10.2018г. на началник отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощен със Заповед №
ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г., с която на дружеството жалбоподател е наложена принудителна
административна мярка- запечатване на търговски обект – магазин за кафе, алкохол и цигари , находящ
се в гр.Варна, кв.Трошево, ул.Ф.№43, стопанисван от „АГЕС-КЛИМА“ООД и забрана за достъпа до него за срок от 7
дни.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен
срок от съобщението до страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: