Решение по дело №2839/2023 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на П.И.Р., ЕГН ********** ***, чрез пълномощник адв. К.Р., срещу Решение № 1644 от 03.10.2023 г., постановено по АНД № 4447/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХХIV н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 11-01-18/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на Р. на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП и е осъден Р. да заплати на АДФИ сумата от 100 лева разноски по делото.

Касаторът счита, че постановеното решение от състав на районния съд е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и моли същото да бъде отменено, като вместо това се отмени изцяло издаденото НП. От адв. К.Р. е представен списък на разноските по чл. 80 от ГПК за адвокатско възнаграждение по чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата, като са претендирани такива за двете съдебни производства.

Ответникът по касационната жалба – Директор на АДФИ, чрез процесуален представител юриск. Динчева-К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на ПРС като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представител на Окръжна прокуратура – Пловдив застъпва становище за неоснователност на така подадената касационна жалба.

Административен съд – Пловдив, ХХI състав, след като разгледа поотделно и в съвкупност, наведените с жалбата касационни основания и в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна по чл. 210 от АПК страна в преклузивния по чл. 211 от АПК срок, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на производството пред ПРС е било НП № 11-01-18/07.07.2023 г., издадено от Директор на АДФИ, с което на Р., на основание чл. 253, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 253, ал. 1 от ЗОП и чл. 259 от ЗОП, е наложена глоба в размер на 5 000 лв. за нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Същото е издадено въз основа на Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 11-01-18/12.01.2023 г., съставен от Р.С.М.на длъжност държавен финансов инспектор от Четвърти отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ, в който е установено, че на 27.07.2020 г. в гр. Пловдив, П.И.Р. в качеството си на заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ и упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 20ОА-1091/17.06.2020 г. на Кмета на Община Пловдив, с Решение № 20РОП39/27.07.2020 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж, част от Общинската инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“, с което е одобрил обявлението и документацията за обществената поръчка, съдържаща Методика за комплексна оценка на офертите на участниците, в която като показател за оценка на офертите е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. От съдържанието на обявлението и утвърдената методика е установено, че възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискал представяне на: Предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), в което следва да се опишат организацията на строителната площадка за строежа – предмет на поръчката, и ресурсите, които ще бъдат осигурени за изпълнението на строително-монтажните работи (СМР), както и Предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, в което следва да се опише организацията на работа на ръководния и изпълнителския персонал, включително конкретни действия на неговите членове, при изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката, с което е прието, че на 27.07.2020 г. Р. е нарушил чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Като обстоятелства, при които е извършено нарушението, е посочено, че Община Пловдив попада в обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция (ЗДФИ), тя е основна административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет; юридическо лице е с адрес на управление гр. Пловдив, площад „Стефан Стамболов“ № 1, а Кметът на Община Пловдив е първостепенен разпоредител с бюджет по бюджета на общината, съгласно чл. 11, ал. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), като Община Пловдив се представлява от З.Д.Д.– кмет на общината, той е и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. Във връзка с необходимостта от изпълнението на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура, а именно: Стадион „Христо Ботев“ – Пловдив, Здравко Димитров – кмет на Община Пловдив и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП е издал заповед № 20ОА-1091/17.06.2020 г., с която е упълномощил П.И.Р. – зам.-кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив, съгласно изискванията на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, да организира, провежда, възлага, извършва всякакви отделни действия, свързани с реализирането на дейностите, необходими за „Изпълнението на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура, а именно: Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“. С Решение № 20РОП39/27.07.2020 г. П.Р. – заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ в качеството си на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка (открита процедура) с предмет: „Изпълнение на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“, който включва изпълнение на строителство за реализиране на одобрен инвестиционен проект за обект: „Реконструкция, основен ремонт и реновиране на трибуните на стадион „Христо Ботев“ в УПИ I – спортен терен, кв. 16-нов, по плана на кв. „Каменица“, гр. Пловдив, ЕТАП 1 – СЕКТОРИ „А“, „Б“, „В“, „Г“. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 44 348 399,28 лева без ДДС, без обособени позиции, и с код по СРV 45212200. Обектът на обществената поръчка е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На основание чл. 22, ал. 2 от ЗОП с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В обявлението и в документацията възложителят е посочил Методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.

От извършената проверка на обявлението и документацията за участие в обществената поръчка е установено следното:

В раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“ по т. 2 от обявлението на обществената поръчка е поставено изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката:

- Наличие на минимум четири лица като част от ръководния и технически състав, както следва:

1) Ръководител обект – минимум едно лице с висше образование в направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, с професионална квалификация „строителен инженер“ или „архитект“ или еквивалентна. Специфичен опит като ръководител проект или ръководител строителен обект или еквивалентна длъжност на минимум едно строителство за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда и/или съоръжение за спорт, предназначено за трайно задоволяване на обществените потребности в областта на физическото възпитание, спорта и социалния туризъм, за провеждане на спортни, културни и други мероприятия, с капацитет над 1000 места за посетители. Строежът следва да бъде минимум Втора категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „д“ или б. „и“ от ЗУТ, или еквивалентна категория съгласно съответното национално законодателство – за чуждестранните лица;

2) Технически ръководител – минимум едно лице с висше образование и придобита професионална квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“ или еквивалентни, или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ или „Техника“ или еквивалентни. Професионален опит като технически ръководител в строителството минимум 3 години;

3) Отговорник Контрол по качеството – минимум едно лице, което притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ за чуждестранните лица. Професионален опит като отговорник за контрол по качеството в строителството минимум 2 години;

4) Отговорник по безопасност и здраве в строителството – минимум едно лице, което притежава удостоверение за Експерт за безопасност и здраве съгласно Наредба № РД07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ за чуждестранните лица. Професионален опит като отговорник по безопасност и здраве в строителството минимум 2 години.

За „предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката“, следва да се разбира изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда и/или съоръжение за спорт, предназначено за трайно задоволяване на обществените потребности в областта на физическото възпитание, спорта и социалния туризъм, за провеждане на спортни, културни и други мероприятия.

Не се допуска едно и също лице да съвместява повече от една длъжност на обекта.

По отношение експертите – чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/ЕО на ЕП и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации (консолидирана версия), придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България, Закона за признаване на професионалните квалификации и др. приложими актове, уреждащи условията и реда за признаване на професионалните квалификации.

Деклариране и доказване:

При подаване на офертата съответствието с поставения критерий се декларира чрез ЕЕДОП (в Част IV, Раздел В се попълва следната информация за всяко лице: имена и длъжност, която ще изпълнява на обекта, образование (специалност/професионална квалификация, № на диплома/№ на издадения документ, учебно заведение), опит (изпълнено проектиране/строителство, месторабота, период, длъжност, основни функции – което е приложимо).

За доказване изпълнението на поставеното изискване, преди сключване на договор или при изискване от страна на възложителя в хода на процедурата, се представя списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и документи, които доказват професионалната квалификация на лицата.

Същевременно в утвърдената „Методика за комплексна оценка“ като част от минималното съдържание на показателя „Предложение за изпълнение на поръчката“ (ПП) се посочва, че е включено:

„... 2 Предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, в което следва да се опишат организацията на строителната площадка на строежа – предмет на поръчката, и ресурсите, които ще бъдат осигурени за изпълнението на СМР, включени в предмета на поръчката. Описаната организация трябва да се отнася за конкретния строеж – предмет на поръчката, да е съобразена с предвидената технология на изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката, и с териториалния обхват на изпълнението на строежа, и да осигурява необходимите условия за спазване на определения срок за изграждането му. Предвидените ресурси – работна сила и механизация, трябва да са съобразени с предвидената технология и очаквания обем дейности за изпълнение на съответната работа;

3. Предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, в което следва да се опише организацията на работа на ръководния и изпълнителския персонал, включително конкретни действия на неговите членове, при изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката, а именно: 1. Подготовка за започване на строителството на обекта; 2. Обезпечаване на персонала със съответната механизация, оборудване и строителни продукти; 3. Осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, противопожарна безопасност; 4. Осигуряване на качеството и на планирания напредък на строителните дейности, и спазване на предвидените срокове за тяхното изпълнение; 5. Преодоляване на негативните последствия за строежа при установено изоставане на действителния напредък на строителните дейности спрямо планирания такъв и неспазване на предвидените срокове за тяхното изпълнение, и при установено некачествено изпълнение и/или изпълнение със занижено качество спрямо изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка, Техническите спецификации, предвижданията на инвестиционния проект и нормативната база; 6. Приемане и отчитане на изпълненото строителство; 7. Завършване на строежа; 8. Предаване и приемане на строежа от Възложителя; 9. Гаранционното поддържане на строежа в гаранционните срокове. Описаната организация на работа на персонала следва да е обвързана с конкретния строеж – предмет на поръчката, и да е съобразена с неговата специфика.“.

От съдържанието на обявлението и утвърдената методика, актосъставителят е приел, че: „... възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката и като показател за оценка на Техническото предложение е изискал представяне на: Предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), в което следва да се опишат организацията на строителната площадка за строежа – предмет на поръчката, и ресурсите, които ще бъдат осигурени за изпълнението на строително-монтажните работи, както и Предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, в което следва да се опише организацията на работа на ръководния и изпълнителския персонал, включително конкретни действия на неговите членове, при изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката.“

При така установеното е прието, че в одобрената от възложителя с Решение № 20РОП39/27.07.2020 г. документация за участие в поръчката, съдържаща Методика за комплексна оценка, като показател за оценка на офертите е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, същевременно с разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е въведена изрична забрана за възложителите да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, като въведеното ограничение в оперативната самостоятелност на възложителите е с оглед неправомерното смесване на условията на подбор на участниците и показателите на методиката за оценка на офертите, които са два независими етапа – с критериите за подбор се проверяват икономическите, финансови и технически възможности на кандидатите или участниците за изпълнение на договора, а с показателите за оценка на офертата – качествата на направените от тях предложения. Мотивирано е, че съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да се изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Оценяването на оптималното съотношение цена/качество изключва използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора, които са част от преценките за допустимост на участниците. Недопустимо, според актосъставителя, е включването в критерия за оптимално съотношение качество/цена на показатели, които включват оценка на организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато в обявлението същевременно фигурира изискване за брой на експертите, или какъвто и да е критерий, който да касае екипа за изпълнение на поръчката.

Установено е на следващо място, че с Решение № 20РОП-39/13/30.10.2020 г. на П.Р., зам.-кмет „СИ“ и упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник ДЗЗД „Колежа“ гр. Пловдив. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, на 09.12.2020 г. между Община Пловдив и ДЗЗД „Колежа“ гр. Пловдив, е сключен Договор № 20ДГ924/09.12.2020 г. за „Изпълнение на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“. Общата стойност на договора е в размер на 43 657 605,52 лв. без ДДС (52 389 126,62 лв. с ДДС), съгласно ценовото предложение на изпълнителя, неразделна част от договора.

С деянието е прието, че е нарушен чл. 70, ал. 12 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП (в приложимата редакция).

Административното наказание е наложено при тази фактическа и правна обстановка, която е възприета и възпроизведена в оспореното пред районния съд НП. Допълнително е установено, че няма основание извършеното нарушение да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН. Констатирано е, че нарушението е извършено за първи път, което може да се приеме като смекчаващо вината обстоятелства и на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП, с оглед стойността на сключения договор с включен ДДС, е определен размер на глобата от 5 000 лв.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение ПРС е приел, че при съставяне на АУАН и при издаване на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, а от събраните доказателства безспорно се установява извършеното от лицето нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и че правилно административнонаказващият орган е приложил съответната санкционна норма.

Така постановеното решение е неправилно.

Както вече се посочи и по-горе, ПРС и административнонаказващият орган приемат, че касаторът е нарушил разпоредбата на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като е включил критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Следва в тази връзка да бъде съобразено на първо място, че в Методика за комплексна оценка към документацията за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строеж, част от Общинската спортна инфраструктура – Стадион „Христо Ботев“ – град Пловдив“ възложителят е приел като минимални изисквания към съдържанието на предложението и предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на СМР, предмет на поръчката, чрез описване на организацията на строителната площадка на строежа – предмет на поръчката, и ресурсите, които ще бъдат осигурени за изпълнението на СМР, включени в предмета на поръчката (т. 2), както и предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, чрез описание на организацията на работа на ръководния и изпълнителския персонал, включително конкретни действия на неговите членове, при изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката (т. 3). Дадени са и пояснения, че предвидените ресурси – работна сила и механизация, трябва да са съобразени с предвидените технология и очаквания обем дейности за изпълнение на съответната работа (досежно т. 2) и че описаната организация на работа на персонала следва да е обвързана с конкретния стоеж – предмет на поръчката, и да е съобразена с неговата специфика (досежно т. 3). Предвидено е също така, че след проверката за съответствието с изискванията на Възложителя и неговото допускане до оценка, Предложението за изпълнение на поръчката на Участника ще бъде оценявано по качествени критерии, а именно: мотивираното наличие на определени от Възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо предложение, гарантиращо постигането на заложените резултати. А като надграждащи техническото предложение условия са посочени предложени средства и методи за комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контрол по йерархични нива на своя експертен и изпълнителски персонал на строежа, които ще спомогнат за повишаване на качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания на Възложителя, отразени в Техническите спецификации и останалите части на Документацията за обществената поръчка.

Безспорно е, че съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тъй като прилагането на такива системи по принцип е доказателство за способността на участниците да изпълняват предмета на съответната обществена поръчка, а не е изискване, въз основа на което да се прецени критерият за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, т.е. да се оцени качеството на самата оферта, законодателят изрично ги е дефинирал като критерии за подбор. Следователно, от формална страна поставянето на изискване за описване на организацията на работа на строителната площадка, в т.ч. и на ръководния и изпълнителския персонал като показател за оценка само по себе си е нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП по простата причина, че едно такова изискване по принцип не обслужва целите на оценката за възлагане – въз основа на този факт се оценяват участниците, а не техните оферти. Въпросът в случая обаче е дали наистина касаторът е поставил изискване за наличие на определени човешки или технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката, което би било критерий за подбор, или е поставил изискване, чрез което може да бъде оценено качеството на самата оферта?

От съдържанието на коментираната методика е видно, че предметът на оценка в случая не е само по себе си наличието или не на персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а средствата и методите, в т.ч. за комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контрол по йерархичните нива на експертния и изпълнителни персонал на строежа, които ще спомогнат за повишаване на качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания, т.е. чрез които средства и методи изпълнителят би гарантирал, за да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката. Следователно, въведеното изискване за предложения за организацията на работа на строителната площадка, в т.ч. и на персонала и/или ръководния състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, които гарантират качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката, е в контекста на оценката на изпълнението на предмета на поръчката, а не на способността на участника да я изпълни (в този смисъл mutatis mutandis решение от 24 януари 2008 г., Lianakis, C-532/08, EU: C: 2008: 40, т. 29 – 31; решение от 26 март 2015 г., Ambisig, C-601/13, EU: C: 2015: 204, т. 31 – ЗЗ). Отделно от това, в случая, както вече се посочи и по-горе, не се оценява наличието или липсата на персонала и/или ръководния състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а осигуряването на навременна и качествена реализация на дейностите, предмет на поръчката.

Наред с това в конкретния случай касаторът не е поставил като критерий за подбор участниците да правят предложения за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката. Това означава, че той е използвал въпросните предложения за организация на работа не като критерий, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, а ги е използвал като илюстрация на възможните мерки, които би приел като осигуряващи исканото качество при изпълнение на поръчката, т.е. не просто като факт на тяхното прилагане, а единствено и само като примерно средство, чрез което се осигурява навременна и качествена реализация конкретно на дейностите по поръчката. В това отношение следва да се посочи, че нито чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, нито член 67, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) определят лимитативно съдържанието на показателите (критериите по изказа на директивата) за възлагане. Решаващото е тези показатели (критерии) да се отнасят само до оценяването на критерия оптимално съотношение качество/цена (виж решение от 26 март 2015 г., Ambisig, C-601/13, EU: C: 2015: 204, т. 30 и цитираната там практика, както и mutatis mutandis решение от 7 септември 2021 г., Ecoservice, C-927/19, EU: C: 2021: 700, т. 90), което в случая е налице. Видно от изложеното, в конкретния случай, включването на предложения за организация на работа няма контекста на обстоятелство, което оценява способността на участниците да изпълнят поръчката, а на обстоятелство, чрез което се оценява оптималното съотношение качество/цена на офертата им.

За пълнота и с оглед изводите на ПРС, извлечени от съдържанието на Решение № 20РОП-39(13) от 30.10.2022 г., издадено на основание окончателен доклад, обективиращ резултатите от протоколи от работа на комисията за отваряване, разглеждане и оценка на постъпилите оферти за участие в откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е относима към съдържанието на показателите за оценка, а не към начина на прилагане на тези показатели от оценителната комисия, поради което и неправилното прилагане на показателите за оценка от комисията, ако е налице, би било друго нарушение на ЗОП, а не това, за което е санкциониран касаторът.

Изложеното до тук не е съобразено от ПРС при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение. Това има за последица незаконосъобразността на атакувания съдебен акт. Същият ще следва да бъде отменен изцяло, като съответно наказателното постановление се отмени.

С оглед изхода от спора, следва да се отмени и решението в частта на присъдените разноски.

На основание чл. 63д от ЗАНН, чл. 38, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 18, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и § 2а от ДР на същата наредба, АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на пълномощника на касатора адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции общо в размер на 1 920 лв. с ДДС.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН, Административен съд – Пловдив, ХХI състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 1644 от 03.10.2023 г., постановено по АНД № 4447/2023 г. по описа на Районен съд - Пловдив, ХХIV н. състав, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-18/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П.И.Р., ЕГН ********** ***, на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и в частта за разноските, КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-18/07.07.2023 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на П.И.Р., ЕГН ********** ***, на основание чл. 253, ал. 2 във връзка с ал. 1 във връзка с чл. 259 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева за извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция - София, ул. „Леге“ № 2, да заплати в полза на адвокат К.П.Р. *** със съдебен адрес ***, партер сумата от 1 920 (хиляда деветстотин и двадесет) лева, представляваща адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за двете съдебни инстанции

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и/или протест.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.

Особено мнение на съдия Янко Ангелов:

Не споделям мотивите на мнозинството от съдебния състав за отмяна на първоинстанционното решение, и постановяване на акт по съществото на спора, с който да се отмени наказателното постановление.

Противно на становището на мнозинството считам, че в административнонаказателното производство не са допуснати нарушения, а още по-малко съществени такива, които да обосновават отмяната на постановлението.

Видно от процесното наказателно постановление и мотивите относно размера на наказанието, 2% от стойността на договора далеч надхвърля сумата от 5 000 лв., която е предвидена като максимална санкция в чл. 253, ал. 1 от ЗОП. Следователно наложеният размер на глобата – 5 000 лв. е законосъобразен и справедлив.

Неоснователно в касационната жалба се поддържа, че са налице основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. Извършеното нарушение не е маловажно по смисъла на цитираната разпоредба, тъй като не представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите нарушения от същия вид. Дори обстоятелството, че липсват предходни нарушения, не е в състояние да квалифицира случая като маловажен по смисъла на цитираната разпоредба. Процесното нарушение засяга особено важни обществени отношения, свързани с обществени средства от общинския бюджет. Обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път, също не може да обоснове извод за маловажност на същото. Ако се приеме обратното, то всяко първо нарушение би следвало да се квалифицира като маловажен случай, а не това е целта на обективирания в чл. 28 от ЗАНН правен институт. Налага се извод, че правилно административнонаказващият орган е приел, че процесния случай не следва да бъде квалифициран като маловажен.

Размерът на наложеното административно наказание е правилно определен и съответства на тежестта на обществената опасност на деянието и дееца. Изтърпяването на същото би могло да реализира очертаните в чл. 12 от ЗАНН цели от законодателя, като изиграе своя превантивен и възпитателен ефект не само по отношение на провинилия се субект, но така също и да въздейства възпитателно и предупредително върху останалите граждани, и възложители на обществени поръчки относно съобразяване с принципите на ЗОП за 1./ равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2./ свободна конкуренция; 3./ пропорционалност; 4./ публичност и прозрачност.

Публичноправните субекти следва да съобразяват своето поведение и управленски правомощия с разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Извършеното и описано в НП нарушение е едно и се изразява в следното: С Решение № 20 РОП39/27.07.2020 г. П.Р. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строеж, част от Общинската инфраструктура - Стадион "Христо Ботев" - град Пловдив", с което е одобрил обявлението и документацията за обществената поръчка, съдържаща Методика за комплексна оценка на офертите на участниците, в която като показател за оценка на офертите е включен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Видно от съдържанието на обявлението и утвърдената методика възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на обществената поръчка и същевременно с това като показател за оценка на техническото предложение е изискал представяне на: предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), в което следва да се опишат организацията на строителната площадка за строежа - предмет на поръчката, и ресурсите, които ще бъдат осигурени за изпълнението на строително - монтажните работи, както и предложение за организация на работа на персонала в процеса на изпълнение на поръчката, в което следва да се опише организацията на работа на ръководния и изпълнителския персонал, включително конкретни действия на неговите членове, при изпълнението на всяка от дейностите от предмета на поръчката. В методиката за оценка като показател за оценка е посочено организацията именно на този персонал както и изискване той да е с точно определена квалификация, което е основание за отстраняване от участие, което само по себе си ги прави както критерии за подбор, така и показател за оценка на офертите.

Това описание на извършеното нарушение е в пълен синхрон с посочената като нарушена разпоредба на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Органите на административнонаказателното производство не са допуснали нарушения при установяване на нарушението и налагане на наказанието.

Настоящият съдия не споделя становището на мнозинството на касационния състав за неосъществяване от обективна страна на деянието по чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Напротив, от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че П.И.Р., в качеството му на зам.кмет и упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, възложител на обществена поръчка е нарушил забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, като е включил критерии за подбор, като показатели за оценка на офертите, т. е. предвидил е едни и същи критерии да служат и като основание за допускането до участие в процедурата и като основание за оценка и класиране на офертите.

Критериите за подбор са условия за допустимост на офертите, които са насочени към преценка на способностите на участниците да изпълнят предмета на съответната обществена поръчка. Критериите за възлагане, от своя страна, представляват измерител на относимите качества на офертите, състоящи се от различни показатели за оценка, насочени към избора на икономически най-изгодната оферта. Несъответствието на участниците с критериите за подбор е абсолютно основание за отстраняване от последващите етапи от процедурата, а покриването им е нормативна предпоставка за разглеждането на подадените технически и ценови предложения на участниците.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП от своя страна регламентира, че показателите включени в критерия оптимално съотношение качество/цена могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Предвид обстоятелството, че предметът на обществената поръчка е дейност по строително-монтажни работи, мнозинството от настоящия касационен състав очевидно приема, че Възложителят обосновано счита, че качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Мнозинството от състава приема, че в процесния случай предметът на оценка не е само по себе си наличието или не на персонал и /или ръководен състав с определена квалификация, а средствата и методите, в т.ч за комуникация, координация, възлагане на задачи, отчитане на изпълнението им и контрол на йерархичните нива на експертния и изпълнителския персонал на строежа, които ще спомогнат за повишаване на качеството за изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания, т.е чрез които средства и методи изпълнителят би гарантирал, за да се изпълни качествено и в срок предмета на поръчката.

Противно на горепосоченото така прието, споделям мотивите на първостепенния съд, че изискванията за наличие на професионална компетентност биха могли, в много редки случаи, да бъдат показател за оценка, само ако оферти с предложени експерти, неотговарящи на тези изисквания, се оценяват с по-ниска оценка, но не ако, както е в случая, изискванията са предвидени като основание за отстраняване на офертата.

В методиката за оценка като показател за оценка е посочено организацията именно на този персонал, което е основание за отстраняване от участие, което само по себе си ги прави както критерии за подбор, така и показател за оценка на офертите. Поставянето на изискване по организация на персонала и строителна площадка като показател и за подбор, и оценка на офертите означава, че възложителят счита, че персонал без организация, изобщо не може да изпълни предмета на поръчката, а не че не могат да я изпълнят със съответното качество. Това значи, че в конкретния случай, възложителят е използвал изискванията за организация на персонала като показател за оценка на офертите, чрез който да установи по принцип способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката, което е недопустимо.

Горепосочените средства и методи не са имагинерно понятие. Те не са извън персоналния субстрат на фирмената организация, в чието осъществяване са ангажирани именно ръководния и изпълнителския персонал с определена професионална компетентност.

Тъй като по делото е установено извършването от нарушителя на вмененото му административно нарушение и наказателното постановление е издадено законосъобразно, то Административен съд Пловдив следваше да потвърди първоинстанционното решение, с което е потвърдено наказателното постановление.

Съдия:

Председател:
Членове: