Решение по дело №65/2024 на Административен съд - Плевен

Образувано е по жалба на Община Плевен, представлявана от Кмета Д-р В. Х. срещу Решение № РД-02-36-56/11.01.2024г. на Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция за Община Плевен в размер на 522 075 лв. без ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № ОП-56/05.02.2018г. с изпълнител „Т-Системс Унгария“ АД – Будапеща на стойност 2 110 500 лв. без ДДС, финансиран по програмата със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Жалбоподателят – Община Плевен оспорва решението за налагане на финансова корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна, поради съществено нарушение на административно-производствените правила и нарушение на материалния закон. Счита, че соченото нарушение на ЗОП не е налице, а в мотивите на РФК не са обсъдени изложените възражения срещу уведомлението за нередност. Липсват мотиви и относно определяне размера на финансовата корекция. Доставената от избрания изпълнител техника съответства изцяло на изискванията на техническата документация, видно от приложените към възражението приемо-предавателни протоколи за доставката и не са налице настъпили вреди за бюджета на ЕС, което органът при налагане на финансовата корекция не е съобразил и не е спазил принципа на съразмерност. Чрез юрк. К. поддържа жалбата на заявените основания като претендира присъждане на направените разноски за държавна такса.

Ответникът - Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, чрез юрк. Д. изразява становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изложени в мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ /ДВ-бр.51/2022г., в сила от 01.07.2022г./.

Решението за ФК е връчено на 11.01.2024г. Жалбата е подадена в съда на 18.01.2024г. в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активнолегитимирана страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Община Плевен е бенефициент по Договор № РД-02-37-50/03.04.2017г., сключен с МРРБ - управляващ орган на ОПРР 2014-2020 по одобрено проектно предложение от 20.03.2017г. за „Развитие на интегриран градски транспорт – Плевен“, финансиран със средства по програмата и собствено финансиране. Сумата по договора се отпуска на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД – Плевен, като администратор на помощта за общинското дружество е Община Плевен.

В изпълнение на предвидените по проекта дейности, общинското дружество е провело обществена поръчка по реда на ЗОП, въз основа на която е сключен Договор № ОП-56/05.02.2018г. с избрания изпълнител „Т-Системс Унгария“ АД – гр. Будапеща на стойност 2 110 500 лв. без ДДС с предмет: „Внедряване на Електронна система за таксуване в МГОТ“, финансиран със средства по програмата.

С оспореното решение за финансова корекция е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП и сключения в резултат на процедурата договор за възлагане на обществена поръчка.

Установено е нарушение на чл. 107 т.2 б. „а“ от ЗОП във вр. чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП с финансово отражение. Определена е финансова корекция в размер на 522 075 лв. без ДДС по пропорционалния метод, представляваща 25 % от стойността на засегнатите разходи по договора т.е. от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител „Т-Системс Унгария“ АД - Будапеща, която е в размер на 2 088 300 лв. без ДДС, финансиран със средства по програмата от ЕСИФ на осн. т.14 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“.

Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за установеното нарушение по ЗОП с писмо изх. № 99-00-6-698/14.12.2023г. на УО на ОПРР. В законоустановения 14-дневен срок е подал възражение, с което оспорва констатациите за нередност като излага аргументи за липса на нарушение на ЗОП, към което е приложил приемо-предавателни протоколи за доставката, от които е видно, че доставената техника по договора отговаря на изискванията на възложителя в техническата спецификация.

Възраженията не са приети от управляващия орган с мотив, че помощният орган е задължен да отстрани участник, който не е предложил артикул, който отговаря на техническата спецификация или за който не е представена информация и в случай, че комисията беше спазила правилата на ЗОП и на документацията, нямаше да се стигне до осъществяване на доставката, макар и същата да отговаря на изискванията на възложителя.

Решението е издадено с правно основание чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 вр. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ – загл. Изм. ДВ-бр.51/2022г., в сила от 01.07.2022г./ Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключване на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.

Според чл. 70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В Глава четвърта от закона са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1 ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Решението е издадено от А. Т. Б. – Заместник-министър на Регионалното развитие и благоустройството, определена със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на Регионалното развитие и благоустройство за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, като издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.

Решението за финансова корекция е издадено от длъжностно лице, определено от МРРБ за ръководител на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган. Подписано е с валиден квалифициран електронен подпис.

Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа, както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната нередност със съответното правно и фактическо основание.

Договорът е сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП – открита процедура. Решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло в сила.

В хода на изпълнение на дейностите по проекта управляващият орган е упражнил контрол за спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство като е започнал процедура за администриране на нередност.

Извършената проверка за нередност е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана по подаден сигнал при извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл в сила индивидуален административен акт за възлагането й и финализирана със сключването на договор с избрания изпълнител, след верифициране и изплащане на финансовата помощ.

Преди издаването на решението управляващият орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция, възползвал се от правото си на писмени възражения, които са обсъдени в мотивите на решението, но са отхвърлени като неоснователни.

Констатацията се изразява в това, че възложителят не е установил несъответствията с техническото предложение на участника и вместо да го отстрани на осн. чл. 107 т.2 б. „а“ ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Съгласно чл. 107 т.2 б. „а“ от ЗОП – възложителят отстранява от процедурата участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Касае се за установени несъответствие на предложението с изискванията на техническата спецификация, а именно:

За дейност 4 от техническата спецификация е налице описание на дейността и изисквания към изпълнението, които включват и изисквания за компютърна конфигурация (3бр.) с монитор мин. 19“ и мин. 1366х768 резолюция, 16:9, а предложеният в офертата монитор е 17“ и затова не отговаря на изискванията. Отговаря на всички останали параметри.

За дейност 9 на стр. 70 от техническата документация са определени физически характеристики за картите и характеристики на чипа. Но на стр. 95 от Приложение № 1 към техническото предложение (т.3.3.2.) не е представена информация за физически характеристики за картите и характеристики на чипа.

За дейност 2 на стр. 59 от документацията са налице изисквания валидаторът да разполага с дисково пространство (SD или SSD), да е устойчив на вибрации и вандалоустойчив. Но на стр. 141 от Приложение №1 към техническото предложение (т.3.6.1.) са описани техническите данни на валидатора, но не са отбелязани наличието на дисково пространство (SD или SSD) и липсва информация за устойчивост на вибрации и вандалоустойчивост.

Органът е приел, че предлаганата компютърна конфигурация не отговаря на техническата спецификация за размера на мониторите, а техническото предложение за останалата техника е непълно и следователно офертата на участника е недопустима.

Съгласно документацията „недопустима оферта“ или „неподходяща оферта“ според легалната дефиниция в §2 т.25 от ДР на ЗОП е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване.

Според документацията „до оценка се допускат само офертите, които съдържат всички необходими документи и отговарят на предварително обявените от възложителя условия и не са преценени като „недопустима оферта“.

УО е счел, че възложителят не е установил описаните несъответствия в техническото предложение на участника и вместо да го отстрани на осн. чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, го е определил за изпълнител на обществената поръчка. По този начин му е предоставил необосновано предимство за сметка на други потенциални и/или реални участници в процеса по възлагане на договора, което нарушава принципите на чл.2 ал.1 ЗОП: равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Нарушението е с финансово влияние, тъй като е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ – при неспазване на принципите на чл.2 ал.1 ЗОП възложителят е предоставил на участника необосновано предимство като е сключил договора, който не е следвало да му бъде възлаган. От друга страна е ограничил участието на останалите участници, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материални закон, но настъпилата вреда – ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Възраженията на бенефициента не са приети, тъй като помощният орган е задължен да отстрани участник, който не е предложил артикул, който отговаря на техническата спецификация или за който не е представена информация. В случай, че комисията беше спазила правилата на ЗОП и на документацията, нямаше да се стигне до осъществяване на доставка, макар и същата да отговаря на изискванията на възложителя.

Видно от приложените към възражението приемо-предавателни протоколи за доставка на оборудването, са доставени 3 бр. монитори с размер 19“, които отговарят на техническите изисквания, предложените и доставени отговарят на всички останали технически изисквания за резолюция и др. или доставената апаратура съответства на изискванията на възложителя, а и напълно възможно е да се касае за неволно допусната техническа грешка при подготовка на предложението, която е убягнала от вниманието на комисията.

В техническото предложение се съдържа подробно описание на техническите характеристики и възможности на картите и чипа, въз основа на които комисията е направила извод за съответствие с изискванията, а видно от приемо-предавателните протоколи са доставени карти и чип с изискуемите от възложителя технически характеристики в техническата спецификация. Следователно не е налице непълнота на техническото предложение, а доставеното оборудване е с характеристики, съответстващи на изискванията в техническата спецификация.

В техническото предложение са описани техническите характеристики и възможности на валидатора „Т валидатор 1“, както и процеса на валидация, което е позволило на комисията да прецени съответствието на възможностите на предложеното оборудване с поставените технически изисквания. Видно от приемо-предавателния протокол, доставеният валидатор е с памет 8 GByte SD и съответства на минималните изискванията от документацията за дисково пространство 4 GByte SD, отбелязано е, че притежава устойчивост на вибрации и вандалоустойчивост. Доставената апаратура съответства на изискванията на техническата спецификация.

Видно от протокола на комисията в откритата процедура са подадени три предложения. Първият участник е бил отстранен на осн. чл. 107 т.1 ЗОП поради това, че не е доказал съответствие с критериите за подбор относно технически и професионални възможности, а именно, че член на обединението по ЗЗД е изпълнил доставка/дейности с предмет, който включва внедряване на интелигентна транспортна система или компоненти от нея в градска среда. До оценка на техническите предложения са допуснати другите двама участници. Вторият участник е отстранен на осн. чл. 107 т.2 б. „а“ ЗОП, затова че техническото му предложение е непълно и съдържа противоречия - не е направил описание за изпълнение и внедряване на електронната система, а в предложения календарен график и техническото предложение е налице несъответствие относно срока на изпълнение, установено е несъответствие между предложената организационна рамка и календарния график за изпълнение, участникът не е представил фотографски снимки / брошури / схеми / чертежи / спецификации / каталози и/или други документи на хартиен или електронен носител. Техническото предложение на третия участник е прието, че отговаря на всички изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, а ценовото предложение – 2 110 500 лв. е под обявената прогнозна стойност на поръчката – 2 259 009лв. без ДДС, поради което участникът „Т-Системс Унгария“ АД е обявен за изпълнител и е сключен договор.

Според съда не са нарушени принципите на чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция при възлагането на обществената поръчка, тъй като процедурата е протекла при добро ниво на конкуренция с подадени общо три оферти. Отстранените две оферти съдържат съществени непълноти и несъответствия с изискванията на възложителя, които не позволяват да бъде оценено техническото предложение и дори да беше отстранен третия кандидат заради сочените формални нарушения, това няма как да доведе до избор на някое от другите две предложения.

Констатираното нарушение на чл. 107 т.2 б. „а“ ЗОП е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции – критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В решението не се съдържа обосновка коя от хипотезите е приложима в случая и защо, което представлява липса на мотивиране на акта в тази част и самостоятелно основание за отмяна на решението.

Ако се приеме, с оглед изложената фактология, че се касае за неправилно приложение на техническите спецификации като е избран изпълнител, чието техническо предложение не отговаря на параметрите, зададени от възложителя, вместо да бъде отстранен, то е налице последната хипотеза. Но следва да се вземе предвид и даденото във втората графа пояснение с примери кога се налага финансова корекция в такъв случай, което не е било изследвано от органа. Според пояснението към т. 14 „описание на нередността и примери“ - финансова корекция се налага, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Изрично се казва, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Описанието на нередността и дадените пояснения са примерни, а не изчерпателни. Затова във всеки конкретен случай УО е длъжен да изследва дали установеното от него формално нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка е довело до резултат, който има финансово влияние. В случая такъв анализ липсва, като бланкетно е прието, че щом е сключен договор с изпълнител, чието техническо предложение формално не съдържа посочени в техническата спецификация данни, то не отговаря на изискванията и е следвало да бъде отстранено, без да се стига до сключване на договор, затова е без значение, че доставеното оборудване съответства на изискванията на възложителя в техническите спецификации. Доставеното оборудване, видно от приемо-предавателните протоколи за доставката съответства на всички поставени технически изисквания, което не се оспорва от органа, и избраното предложение е под зададената прогнозна стойност на поръчката, а останалите две предложения съдържат съществени непълноти и затова не са допуснати и не е следвало да бъдат допуснати до оценка. Това означава, че дори да се приеме, че при преценката на техническото предложение на избрания кандидат комисията е допуснала формално нарушение на ЗОП, то не са нарушени принципите на ЗОП и не е налице нередност по т.14, която да е оказала финансово влияние и затова финансова корекция не следва да се определя.

Не е нанесена вреда на бюджета на ЕС, защото доставеното оборудване по договора съответства на техническите изисквания на възложителя.

Предвид изложеното съдът счита, че решението за налагане на финансова корекция частично е немотивирано, не са налице твърдените от УО нарушения на ЗОП и не са налице основания за налагане на финансова корекция съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Фактическата обстановка по случая неправилно е била интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния закон. Съдът счита, че не са нарушени правилата за възлагане на обществената поръчка по ЗОП и не е налице основание за налагане на финансова корекция за установена нередност с финансов ефект. Ето защо решението противоречи на материалния закон и преследваната легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата от ЕСИФ въз основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на публичност и прозрачност при разходването им.

По тези съображения решението за налагане на финансова корекция по отношение на Община Плевен е необосновано и незаконосъобразно и следва да се отмени.

При този изход на делото в полза на Община Плевен следва да се присъдят направените съдебни разноски за държавна такса в размер на 1700лв.

Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-56/11.01.2024г. на Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция за Община Плевен в размер на 522 075 лв. без ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № ОП-56/05.02.2018г. с изпълнител „Т-Системс Унгария“ АД – Будапеща на стойност 2 110 500 лв. без ДДС, финансиран по програмата със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Плевен деловодни разноски в размер на 1700 лв. за държавна такса.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.