Р Е Ш Е Н И Е № 558
гр. Бургас, 24.04.2020 г.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, ХХІІІ-ти състав, в публично заседание на девети март през две хиляди и двадесета
година, в състав:
Съдия: Галя Русева
при секретаря К. Л., като разгледа докладваното
от съдия Русева административно дело № 320
по описа за 2020 година, за да
се произнесе, съобрази следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл. АПК вр.чл.215, ал.1 от ЗУТ. Образувано е по жалба на А.
Б. А.-С.от гр. Несебър /починала, заместена в хода на производството на осн.чл.
, издадена при
съществени нарушения на административно-производствените правила, в
противоречие с материално-правните разпоредби и с целта на закона, с искане за
отмяната и́ като незаконосъобразна. Жалбоподателите твърдят, че административното
производство е
започнало по жалба на един от съсобствениците в поземления имот, за което те не
са били уведомени. Считат, че това е възпрепятствало правото им на защита и че възможността
да обжалват административния акт не санира сочения 227 ГПК вр.чл.144 АПК от
наследниците си по закон И.Х.С. и Б.Х.С./ и на Р.Н.Ч. ***, против Заповед №
1312/07.08.2018 г. на кмета на Община Несебър, издадена от зам. кмет „Правно
обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър на осн.чл.225а, ал.1
вр.чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, с която е наредено на
жалбоподателите и на Н.А.К., Р.Ж.К., А.А.К., Х.А.К., С.Х.С. и „К.“ ООД да премахнат
незаконен строеж „открит бар“, находящ се в северната част на ПИ с
идентификатор № 51500.502.168 по КККР на гр. Несебър, между съществуващи сгради
с идентификатори № 51500.502.168.3 и 51500.502.168.5 по КККР на гр. Несебър,
изграден от газобетонни блокчета /итонг/ и покрит с теракота, с неправилна
форма и с приблизителни размери 2,70/2,90/1,40 м и височина 1,00 м.
Заповедта
се оспорва като незаконосъобразна порок. Възразяват, че административният орган
е установил неправилно фактическата обстановка и въз основа на нея е формирал неправилни
правни изводи. Оспорват извода за реализиране на строежа в несъответствие с
одобрения ПУП. Оспорват придадените му характеристики на открит бар, тъй като
не е установено и обектът не се ползва като бар по предназначение, не е
оборудван като такъв, не е захранен с ток и вода. Изрязяват мнение, че предвид естеството
на обекта, ползването му като бар изобщо не му е присъщо. Оспорват и
установените размери на строежа, като навеждат довод, че неправилното му
описание като „бар“ и неточните му размери практически създават представа,
коренно различна от действителния вид на строежа.
Делото
е висящо за втори път пред Адм.съд – Бургас, след като с Решение №
1819/04.02.2020 г. по адм.дело № 6273/2019 г. по описа на ВАС, ІІ отделение, е
отменено Решение № 488/18.03.2019 г. по адм.дело № 2626/2018 г. по описа на
Адм.съд – Бургас и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия
съд, с дадени задължителни указания в мотивите на отменителното решение – за
конституиране на наследниците на починалата жалбоподателка А. Б. А.-С.като
жалбоподатели по делото, както и за изясняване на въпроса кога е построено
процесното строителство, респ. за изследване на въпроса във връзка с неговата
търпимост.
В
изпълнение на тези указания, съдът е конституирал като жалбоподатели по делото И.Х.С.
и Б.Х.С., в качеството им на наследници на жалбоподателката А. Б. А.-С.,
починала в хода на производството, с Определение № 286/12.02.2020 г. Със същото
определение на жалбоподателите е указано, че следва да уточнят кога е изградено
процесното строителство, както и че не сочат доказателства в подкрепа на
твърденията си относно този факт.
В
съдебно заседание новоконституираните жалбоподатели не се явяват и представляват,
редовно уведомени. Процесуалният представител на жалбоподателката Р.Н.Ч. – адв.
С., в с.з. поддържа жалбата, не сочи нови доказателства при новото разглеждане
на делото.
Ответникът
– Кмет на Община Несебър, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Не
претендира разноски пред настоящата инстанция нито при първоначалното
разглеждане на делото, нито при връщането му за ново разглеждане. Претендирал е
присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение, единствено в
производството пред ВАС по адм.дело № 6273/2019 г. по описа на ВАС, ІІ
отделение, чрез упълномощения адв. Д.
Заинтересованите страни
Н.А.К., Р.Ж.К., А.А.К., Х.А.К., С.Х.С. и „К.“ ООД, редовно уведомени, не се
явяват в с.з. и не изпращат представители, редовно уведомени. Не ангажират
доказателства и не изразяват становище по жалбата.
Административен
съд – Бургас, като взе предвид постъпилата жалба, становището на ответника по
нея, представената административна преписка и като съобрази приложимите
нормативни разпоредби, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е депозирана от надлежни страни,
адресати на административния акт, в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ /видно от известия за
доставяне на л.15 и л.20 от делото/, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна по
следните съображения:
Видно от констативен
протокол от 04.06.2018 г., на същата дата е била извършена проверка от служители в отдел
„КС“ при Община Несебър в ПИ с идентификатор
51500.502.168 по КККР на гр.Несебър, по повод постъпила молба относно незаконни
постройки в имота. На място е установен строеж „Открит бар“, разположен в
северната част на поземления имот между съществуващи сгради с идентификатор
51500.502.168.3 и 51500.502.168.5 по КККР на гр.Несебър. За резултатите от
проверката е съставен Констативен акт № 34/04.06.2018 г., в който установеният
строеж е описан като открит бар с неправилна форма, с приблизителни размери
2,70/2,90/1,40м. и височина 1м., изграден от газобетонни блокчета и покрит с
теракота, изпълнен в съсобствен имот – с идентификатор 515.502.168, частна
собственост, без разрешение за строеж и без одобрени проекти, в нарушение на
чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ. В констативния акт е посочено също, че строежът
е пета категория съобразно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ от ЗУТ и на
Наредба № 1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, че
е завършен и че не се ползва към момента на проверката. При проверката не е
изследвана годината на извършването му. Посочено е, че констатираното се явява
основание за откриване на производство за премахване на незаконния строеж.
Проверката е
извършена и констативният акт е изготвен в отсъствието на жалбоподателите.
Констативният акт е връчен на жалбоподателите и заинтересованите страни на
06.06.2018 г. А. Б. А.– С. е депозирала възражение в предоставения и́ за
това 7-дневен срок - на 11.06.2018 г., в което е оспорила характера и
предназначението на обекта като „строеж – открит бар“ и е обяснила, че се касае
за елемент на градинското обзавеждане, за което не се изискват строителни
книжа. Заявила е също така, че той е част от съществуващо „кафе-еспресо“ и
представлява открит бар върху метална конструкция с колела, което го прави
подвижно. С оглед уточненията, поискала е прекратяване на инициираното
производство.
След преценка на събраните
писмени доказателства и на депозираното възражение, кметът на Община Несебър е
издал оспорената заповед, с която е разпоредил премахване на установения
незаконен строеж.
По делото е допусната
и извършена СТЕ, от заключението на която се установява, че обектът, предмет на
оспорената заповед, е строеж, който в обемно-пространствено отношение
представлява декоративен плот на две нива с височина във високата си част около
90-95 см (по външния контур към улицата) и на около 80-90 см. (по вътрешния
контур към двора), с неправилна в план
„П“-образна форма, оформен с овали при ъглите, изпълнен от зидарийни
газобетонни блокчета „ytong“ с дебелина от 10 см. Странично в двата му края до вертикалната
повърхност са монтирани дървени колонки, към които е закрепена дървена скара с
покритие от пресован оцветен картон, която наподобява двускатен покрив,
разположен на височина около 2,25 – 2,35 метра над ниво „терен“ и покриващ
двустранно площ с широчина 1.00 м. спрямо вертикалните дървени колонки. Вещото
лице е констатирало, че липсват строителни книжа за процесния строеж. Разяснило
е, че по данни на представител на жалбоподателите, плотът е построен преди
около 2 години и не се е ползвал за бар, а за разполагане на зеленина и препятстване
на прекия визуален достъп на преминаващите по улицата до дворното място. Изразило
е становище, че обектът притежава характеристиките на обектите, описани в
чл.151, ал.1, т.12 ЗУТ – градински паркови елементи с височина до 2,5 метра над
прилежащия терен, за които не се изисква издаване на разрешение за строеж,
както и на обектите, изброени в ал.1 на чл.56 от ЗУТ и тези по §5, т.80 ЗУТ –
преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности /маса/. Според
заключението на експерта, съобразно подробно
описаните в т.4 и т.5 на заключението характеристики на обекта, същият може да
се приеме като „външен бар към басейна“ за ползване от собствениците на
поземления имот и може да се приеме като елемент на градинското, респ. парково
оформление на свободното дворно пространство.
При новото
разглеждане на делото жалбоподателите не са ангажирали никакви твърдения, респ.
доказателства в тяхна подкрепа, относно годината на изграждане на процесното
строителство, въпреки указаната им доказателствена тежест в тази връзка.
При така
установените факти, съдът достига до следните правни изводи:
Оспорената заповед е
издадена от компетентен орган, с оглед разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр.
чл.225, ал.2 ЗУТ и на основание Заповед №1861/216.11.2015 г. на кмета на Община
Несебър и Заповед №1/27.06.2018 г. на Председателя на Общински съвет Несебър
/л.10 и л.11 от делото/, при спазване на установената писмена форма, в
съответствие с процесуалните и
материалноправните разпоредби на закона.
Преди издаване на
заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ, и е
съставен констативен акт. Актът е връчен на заинтересуваните лица, като заличеният
в хода на производството жалбоподател А. Б. А.-С.е направила писмени възражения
срещу него. Изготвянето на констативния акт в отсъствие на представител на жалбоподателите
не следва да се счита за процесуално нарушение, тъй като същият им е редовно
връчен в качеството им на заинтересовани лица, с което им е предоставена
възможност в 7-дневен срок да подадат възражение, респективно да упражнят
правото си на защита както в административното производство, така и в хода на
оспорването на заповедта пред АС – Бургас.
Оспорената заповед е
издадена при правилно приложение на материалния закон.
За да бъде издадена
заповед на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, е необходимо да са налице следните
материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря на
изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и същият да е незаконен
по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ. Обстоятелството, че обектът представлява строеж
по смисъла на легалното определение, се потвърждава от заключението на СТЕ
конкретно в частта, в която е констатирано, че същият е изпълнен от зидарийни
газобетонни блокчета „ytong“ с дебелина от 10 см. Съгласно легалната дефиниция
в §5, т.38 от ДР на ЗУТ, "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и
подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни,
възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични
данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за
културното наследство и адаптация на
недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни
съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със
и без промяна на предназначението.
Настоящият съдебен състав намира, че предвид
описанието на построеното в заключението, същото притежава белезите на строеж
по смисъла на §5, т.38 ДР на ЗУТ, а не на преместваем обект. Изразеното от
вещото лице становище в заключението, че обектът може да се приеме едновременно
и за преместваем, е алогично, в противоречие с определението за преместваем
обект, установено в §5, т.80 от ДР на ЗУТ, необосновано и в противоречие с констативно-съобразителната
част на експертизата, конкретно с установените в нея характеристики на обекта,
материалите, от които е изпълнен, и конструкцията му, в подкрепа на които към
заключението са приложени и снимки. Мнението на вещото лице, изразено в съдебно
заседание, че е възможно обектът да бъде преместен цял, без да се разглоби, тъй
като е залепен в основата с разтвор за плочки, според настоящия съдебен състав
не налага извод, че е налице преместваем обект по смисъла на §5, т.80 от ДР на
ЗУТ, за който да не се изискват строителни книжа. Съгласно §5, т.80 от ДР на
ЗУТ в действащата към правнорелевантния момент редакция /ДВ бр.13/2017 г./, "преместваем обект" е обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от
повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в
пространството,
без да губи своята индивидуализация и възможност да
бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение
на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето
му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на
ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който
се отделя. Съдът счита, че процесното строителство не притежава подобни
характеристики.
Съгласно разпоредбата
на чл.225, ал.2 ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1.
в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2.
без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при
съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т.
1, 2, 3 и 4 ЗУТ; 4. със строителни продукти, несъответстващи на съществените
изисквания към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на
строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната
сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на
строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. при наличие на влязъл в
сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал.
5, т. 8 ЗУТ; 6. в нарушение на изискванията за строителство в
територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна
устройствена защита по чл. 10, ал. 2
и 3.
В конкретният случай
строежът се сочи като извършен в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2
от ЗУТ – без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж.
Съгласно разпоредбата
на чл.148, ал.1 ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно този закон.
Според чл.137, ал.3 ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния
устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и
по реда на този закон.
Не е налице спор по
делото, че жалбоподателите са извършители на процесния строеж, както и че за
изпълнението му липсват строителни книжа. Спорът между страните се свежда до
това дали той представлява строеж по смисъла на чл.151, ал.1, т.12 ЗУТ - градински елемент с височина до 2,5 метра,
за изпълнение на който не е било необходимо издаване на разрешение за строеж.
Предвид описанието и
характеристиките на строежа в заключението на СТЕ и приложения към него снимков
материал, който дава цялостна визуализация на обекта, и предвид мястото, където
той е изпълнен – на регулационната линия между имот с идентификатор
51500.502.168 по КК на гр.Несебър и преминаващата пред него улица, съдът намира
за неоснователно и недоказано възражението на жалбоподателите, че се касае за
обслужващ градината им елемент. Правилна е
преценката на ответния орган, че се касае за строеж от пета категория по
смисъла на чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ ЗУТ. Видно от разположението на барплота
към улицата, разположението му демонстрира насоченост към обслужването на
външни за парцела субекти, т.е. същият е с търговско предназначение, което го
превръща в обект на допълващото застрояване по смисъла на чл.137, ал.1, т.5,
б.“в“ ЗУТ, незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ като изпълнен без
одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж.
В изпълнение на дадените
задължителни указания в мотивите на Решение № 1819/04.02.2020 г. по адм.дело №
6273/2019 г. по описа на ВАС, съдът, с цел извършване преценка за търпимост на
процесния строеж, даде указания на жалбоподателите, че следва да уточнят кога е извършено строителството, както
и че не сочат доказателства за това. Въпреки така предоставената възможност, този
факт остана неизяснен по делото от жалбоподателите, върху които е
доказателствената тежест. Процесуалният представител на жалбоподателката Ч. изрично
заяви в съдебно заседание, че няма да сочи нови доказателства и направи искане
за постановяване на решение по същество съобразно представените по делото
доказателства. Ето защо, за съда не е налице възможност да извърши преценка за
търпимост на строежа към момента на извършването му, с оглед разпоредбите на
§16 ПЗР на ЗУТ и §127 ПР на ЗИД ЗУТ.
Предвид изложеното по-горе, обжалваната
заповед, като издадена при наличие на материалноправните предпоставки на чл.225а,
ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежа, се явява законосъобразна, а жалбата следва
да бъде отхвърлена като неоснователна.
Ответникът, чрез
упълномощения адв. Д., е изразил претенция за присъждане на разноски единствено
в производството пред ВАС /в производството пред административния съд липсва
подобно искане както при първоначалното, така и при последващото гледане на
делото/. Съгласно разпоредбата на чл.226, ал.3 АПК, при новото разглеждане на
делото съдът се произнася и за разноските за производството пред ВАС, т.е. в
случая следва да се произнесе и за разноските по адм.дело № 6273/2019 г. по
описа на ВАС, ІІ отделение. Не е налице, обаче, основание за присъждане на
такива на ответника, тъй като в производството пред ВАС искането за разноски е
било направено в отговора на касационната жалба от адв. Т. Д., която е поискала
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В приложеното на л.104 от
първоначалното разглеждане на делото пълномощно за адв. Д. липсва вписан
договорен, респ. заплатен адвокатски хонорар, поради което и на ответника не се
следват разноски за представителството, извършено от адв. Д. Съгласно
разпоредбата на чл. 143, ал.4 АПК и с оглед задължителните разяснения, дадени в
Тълкувателно решение № 3/13.05.2010 г. на ВАС, ОСС, І и ІІ колегии, в случаите,
в които съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата си, страната
дължи заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, когато административният
орган е представляван от юрисконсулт в съдебно-административното производство.
В случая ответникът не е представляван от юрисконсулт в производството пред
ВАС, където е направено искането за присъждане на разноски. Съответно, адв. Д.
не е претендирала присъждане на адвокатски хонорар и липсват доказателства
такъв да е бил договарян с нея и изплащан. Ето защо, разноски не следва да се
присъждат на никоя от страните.
Мотивиран от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на И.Х.С. ***,
Б.Х.С. *** и Р.Н.Ч. ***, против Заповед № 1312/07.08.2018 г. на кмета на Община
Несебър, издадена от зам. кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на
Община Несебър на осн.чл.225а, ал.1 вр.чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, с която е наредено на Р.Н.Ч., А. Б. А.-С., Н.А.К., Р.Ж.К., А.А.К., Х.А.К.,
С.Х.С. и „К.“ ООД да премахнат незаконен строеж „открит бар“, находящ се в
северната част на ПИ с идентификатор № 51500.502.168 по КККР на гр. Несебър,
между съществуващи сгради с идентификатори № 51500.502.168.3 и 51500.502.168.5
по КККР на гр. Несебър, изграден от газобетонни блокчета /итонг/ и покрит с
теракота, с неправилна форма и с приблизителни размери 2,70/2,90/1,40 м и
височина 1,00 м.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
СЪДИЯ: