Решение по дело №1382/2020 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 1645
Дата: 23 септември 2020 г.
Съдия: Здравка Георгиева Диева
Дело: 20207180701382
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 17 юни 2020 г.

Съдържание на акта

Gerb osnovno jpeg
 


РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№ 1645/23.9.2020г.

гр.Пловдив,  23 . 09 . 2020г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VІ състав в открито заседание на девети септември две хиляди и двадесета година в състав:

 

                                                                   Административен съдия: Здравка Диева

 

при секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1382/2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

„В. Груп ВМ” ЕАД, ЕИК *********: гр.Пловдив, бул. “Княгиня Мария Луиза“ № 8, представлявано от изпълнителен директор Ал.А., с пълномощник адв.Н.И. обжалва Ревизионен акт / РА / № Р-16001618005380-091-001 от 13.02.2020г., потвърден с Решение № 205 от 08.05.2020г. на Директор на дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” /Д „ОДОП“/ - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, относно : намалена декларираната данъчна загуба на дружеството за 2015г., 2016г. и 2017г., в резултат на което не са определени допълнителни задължения по корпоративен данък и лихви, като е извършено увеличение на финансовия резултат за 2015г., 2016г. и 2017г. по реда на чл.43 ал.1 ЗКПО – за 2015г. с 2 794 090,44лв.; за 2016г. с 2 957 823,37лв.; за 2017г. с 1 939 697,79лв.

Становища на страните :

            - РА се счита за нищожен поради издаването му от некомпетентен орган – В.В.А. – гл.инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас, вместо от компетентен орган по приходите при ТД на НАП – Пловдив, съгл. чл.7 ал.1 вр. с чл.8 ал.1 т.3 ДОПК. Поддържа де липса на материална /териториална/ компетентност с позоваване на Решение № 3361/2018г. на ВАС, постановено по адм.д.№ 7101/2017г. Заявено е, че В. Груп ВМ ЕАД е местно ЮЛ със седалище в гр.Пловдив, поради което и съгл. чл.8 ал.1 т.3 ДОПК, компетентната териториална дирекция за дружеството е ТД на НАП – Пловдив. Един от издателите на РА е В.А. – орган по приходите при ТД на НАП – Бургас, поради което същата не разполага с компетентност за издаване на РА. Посочено е, че по идентичен фактически и правен казус има постановено и влязло в сила Решение № 2708 от 18.12.2019г. на АС – Пловдив по адм.д.№ 1744/2019г. Поддържа се, че издаването на РА от орган по приходи от друга териториална дирекция на НАП, без този орган да е бил командирован за времето на ревизията на работа в териториалната дирекция по седалището на ревизираното лице /РЛ/, води до липса на териториална компетентност за издаване на РА и следователно до нищожност на РА.

Алтернативно РА се счита за незаконосъобразен и необоснован по следните съображения : РЛ е отчело разходи за лихви по получени банкови кредити /за 2015г. – 2 741 247,90лв. по кредит от Инвестбанк АД и 52 842,54лв. по кредит от Българо-Американска Кредитна банка АД; за 2016г. – 2 535 213,88лв. по кредит от Инвестбанк АД и 422 609,49лв. по кредит от Българо-Американска Кредитна банка АД; за 2017г. – 1 496 355,90лв. по кредит от Инвестбанк АД и 443 312,26лв. по кредит от Българо-Американска Кредитна банка АД/, като разходите за лихви са отчетени във вр. с договор за банков кредит № ФЦ-1405/2014-В от 27.11.2014г., сключен с Инвестбанк АД и Договор за кредит от 24.04.2015г. с Българо-Американска Кредитна банка АД. За посочените три години дружеството е извършило регулиране на слабата капитализация по реда на чл.43 ЗКПО, но при определяне размера на непризнатите за данъчни цели лихви, не е включило описаните разходи за лихви, тъй като те са начислени по банкови кредити. Поддържа се, че извършеното с РА увеличение на финансовия резултат на основание чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО е в противоречие с цитираната норма, която въвежда изключение от правилото за признаване на лихви по финансов лизинг и банков кредит, поради което следва да бъде тълкувана стриктно. Счита се, че законово основание за непризнаване на отчетени разходи по финансов лизинг и банков кредит би било налице единствено в случаите, когато кредитът е обезпечен изцяло и единствено от свързано лице. Когато банковият кредит е обезпечен частично от свързаното лице или и едновременно от свързано и несвързано лице или имущество, което не принадлежи на свързаното лице, не е изпълнена хипотезата на чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО – отчетените разходи за лихви по банковия кредит са данъчно признати и не подлежат на регулиране по реда на чл.43 ЗКПО. В тази вр. се твърди, че РА е в противоречие с представените в хода на ревизията писмени доказателства : Предоставените обезпечения по Договора за банков кредит № ФЦ-1405/2014-В от 27.11.2014г. с Инвестбанк АД са посочени изрично в р.III „Обезпечения” и от съдържащите се в раздела текстове е видно, че М.А. не е предоставила обезпечение по банковия кредит – кредитът е обезпечен изцяло с имуществото на други лица, посочено в р.III от договора. След като свързаното лице не е предоставило свое имущество като обезпечение по банковия кредит, хипотезата на чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО не е изпълнена и отчетените разходи за лихви по банковия кредит от Инвестбанк АД следва да бъдат признати за данъчни цели. Според Договор за банков кредит № ФЦ-1405/2014-В от 27.11.2014г. с Инвестбанк АД, М.А. единствено е подписала договора като солидарен длъжник. Освен нея има и други солидарни длъжници – В. Туристик АД, В. Тур АД, Морска В. АД, В. Груп Корпорейшън Ад, В. Групс АД, Сънрайз АД и В.К.А.. Поддържа се в тази вр., че тъй като свързано лице не е единствен солидарен длъжник по договора, няма основание по чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО. По отношение банковия кредит, предоставен от Българо-Американска Кредитна банка АД, се счита ситуацията да е сходна – свързаното лице ВГ АД е кредитополучател, а В. Груп ВМ ЕАД е съдлъжник. Кредитът не е обезпечен изцяло от свързаното лице ВГ АД, тъй като съгл. Анекс № 1 от 29.05.2015г., съдлъжници по банковия кредит са Роял Касъл ЕАД, В. Туристик Ад и Фортуна Кънстракшън АД. Видно от § 16 на анекса, банковият кредит към Българо-Американска Кредитна банка не е обезпечен единствено с имуществото на ВГ АД, но също и с имущество на Роял касъл ЕАД и Фортуна Кънстракшън АД. Предвид изложените данни се твърди, че представените при ревизията доказателства установяват категорично и несъмнено, че банковите кредити от Инвестбанк АД и Българо-Американска Кредитна банка АД – не са обезпечени изцяло и единствено от посочените в РА свързани лица – М.Лазарова по банковия кредит с Инвестбанк АД, съответно ВГ АД по банковия кредит с Българо-Американска Кредитна банка АД. Поради това не са налице фактически и правни основания за непризнаване на отчетените разходи за лихви по двата банкови кредита и извършване на регулация по чл.43 ЗКПО с тяхната стойност. Жалбоподателят поддържа противоречие на РА със съдебната практика по идентични казуси /Решение № 4801 от 2015г. на ВАС по адм.д.№ 1513/2015г.; Решение от 24.07.2018г. на АС – В.Търново по адм.д.№ 544/2014г.; Решение № 104 от 03.04.2017г. на АС – В.Търново по адм.д.№ 269/2015г.; Решение № 2618 от 01.12.2014г. на АС – Пловдив по адм.д.№ 1870/2014г.; Решение № 469/02.03.2012г. на АС – Пловдив по адм.д.№ 2194/2011г. и др./ - в посочените съдебни решение трайно е възприето, че разходите за лихви по банкови кредити подлежат на регулация по чл.43 ЗКПО и не се признават за данъчни цели само ако кредитът е обезпечен изцяло от свързано лице. Нормата – чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО въвежда изключение от правилото – лихвите по банкови кредити се данъчно признати, поради което следва да бъде тълкувана стриктно и в съответствие с общия смисъл и цел на чл.43 ЗКПО. Когато кредитът е обезпечен само частично от свързаното лице или чрез имущество, което не принадлежи на свързаното лице, разходите за лихви са данъчно признати и не подлежат на регулиране по чл.43 ЗКПО.

Поискано е РА да бъде обявен за нищожен и алтернативно – отменен като незаконосъобразен и необоснован, с присъждане на всички направени разноски по делото, вкл. адвокатско възнаграждение.

В писмени съображения по същество се поддържат съображенията в жалбата и се твърди, че представените по делото доказателства не доказват наличие на териториална компетентност на В.А. за издаване на оспорения РА. Относно писмо изх.№ 11-02-152#3/31.08.2018г. на заместник-изпълнителен директор на НАП за възлагане на директорите на ТД на НАП-Пловдив и ТД на НАП-Бургас – да организират извършването на ревизия на жалбоподателя с включени конкретни длъжностни лица в заповедта за възлагане на ревизия, се счита, че нормата на чл.10 ал.1 ЗНАП в нито една от т.1 до т.17 не регламентира и не предоставя правомощие на изпълнителния директор на НАП да указва в писмо на кое лице да бъде възложена ревизия и кои органи по приходите да бъдат включени в състава на ревизията. С подобна компетентност изпълнителният директор не разполага, поради което не може да е превъзложи по реда на чл.10 ал.2 ЗНАП. Заповедите за командировки от 05.11.2018г., от 25.10.2019г., от 21.01.2020г. и от 07.02.2020г. също не доказват териториалната компетентност на В.А., тъй като въз основа на същите не придобива качеството на орган по приходите при ТД на НАП-Пловдив – те оправомощават лицето за посещение за 2 или 3 дни в посочените градове, като В.А. в случая не е командирована да работи в ТД на НАП – Пловдив по реда на чл.86 ЗДСл. По отношение тезата за незаконосъобразност на РА са повторени доводите в жалбата и е заявено, че ССч.Е е в същата насока.

- Ответникът Д ОДОП - Пловдив с процесуален представител гл.юрисконсулт Г. оспорва жалбата. Счита РА за законосъобразен, а жалбата подлежаща на отхвърляне с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Възразено бе за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

В писмени съображения по същество са изложени фактическите констатации на приходните органи относно допълнително увеличение на счетоводния финансов резултат на жалбоподателя за 2015г., 2016г. и 2017г. и се поддържа законосъобразно прилагане на чл.43 ЗКПО в действащата редакция за ревизирания период. Повторени са мотивите от потвърдителното решение и се счита, че фактическата обстановка не е променена от събраните в съдебното производство доказателства. В тази вр. ССч.Е не допринася за изясняване на спора, тъй като потвърждава изплащане на значителни суми за лихви /Дт с-ка 602/, отразени като разходи, което не противоречи на констатациите в РД и в РА. По отношение възражението за нищожност на оспорения РА, представителят на ответника се позовава на писмата на зам.изпълнителен директор на НАП от 31.08.2018г. и от 03.10.2018г. – за възлагане на териториалните директори на ТД на НАП-Пловдив и на ТД на НАП-Бургас, по повод Постановление на Специализирана прокуратура – София, предприемането на съответни процесуални действия по компетентност с включване в екипите за ревизия и органи по приходите от други териториални дирекции. Заявено е, че за удостоверяване материалната компетентност на ревизиращия екип, в хода на съдебното производство са представени заверени копия на всички заповеди за командироване, издадени на основание чл.86 ЗДСл. относно В.В. и Р.П. – органи по приходите от ТД на НАП – Бургас. Същата информация е представена и за И.И.-Д. и К.Н. – органи по приходите от ТД на НАП – София. Приети по делото са и заповеди за заемане на съответните длъжности и длъжности характеристики на приходните органи, ведно с информация за заемане на длъжността през ревизирания период. Предвид изложеното се счита, че не е налице нищожност на оспорения РА.

- Окръжна прокуратура - гр. Пловдив се представлява от прокурор Вл.Вълев и счита жалбата за неоснователна.

    Жалбата е процесуално допустима, подадена в 14 дн.срок /решението е връчено по електронен път, л.16 – електронната препратка е активирана на 11.05.2020г.; жалбата е с вх.номер в Дирекция ОДОП – Пловдив от 27.05.2020г., подадена чрез куриер на 26.05.2020г. – л.15, като срокът изтича на 25.05.2020г. – празничен ден, следователно – на 26.05.2020г./ от страна с интерес от оспорването. Упражненото процесуално право е по реда на чл.156 ал.2 от ДОПК.

    1. Със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № Р-16001618005380-020-001 от 05.09.2018г. /л.829, т.3/, издадена от З.Д.В. на длъжност началник сектор при ТД на НАП - Пловдив, е възложена ревизия на „В. Груп ВМ” ЕАД, с обхват : корпоративен данък за периода от 04.06.2014г. до 31.12.2017г.; ликвидационни дялове на ЮЛ за периода от 04.06.2014г. до 31.08.2018г. Срокът за извършване на ревизията е определен от два месеца, считано от датата на връчване на заповедта - 12.09.2018г. по електронен път /л.827/. От същия орган на приходите е издадена и ЗВР № Р-16001618005380-020-002 от 03.10.2018г. /л.678, т.3/, с която срока за извършване на ревизията е продължен до 12.11.2018г. – връчена на 03.10.2018г. по електронен способ. Със следваща заповед за изменение на ЗВР от 06.11.2018г. /л.668/ - срокът на ревизията е удължен до 12.12.2018г., а със заповед от 05.12.2018г. срокът е удължен до 12.01.2019г. /л.352, т.2/. С Определение от 22.11.2018г. по ч.адм.д.№ 3399/2018г. на Ас-Пловдив е отменено решение за отказ за спиране на ревизионното производство /л.376, т.2/ и ревизията е спряна със заповед от 12.12.2018г. /л.304, т.2/. Възобновена е със заповед от 13.03.2019г. /л.286, т.2/ със срок след възобновяването – да 15.04.2019г. Последвали са заповеди за удължаване на срока на ревизионното производство от 10.04.2019г. /л.565, т.2/ - до 12.05.2019г. и от 07.05.2019г. /л.560, т.2/ до 12.11.2019г. – на основание чл.114 ал.4 ДОПК. Със заповед № Р-16001618005380-ЗИД-001/30.04.2019г. на Изпълнителен директор на НАП, съгл. чл.114 ал.4 ДОПК и въз основа на искане на териториален директор на ТД на НАП-Пловдив от 25.04.2019г. /л.561а/ - е удължен срока за извършване на ревизията, до 12.11.2019г. /л.561, т.2/. Със заповед № Р-16001618005380-ЗИД-002/05.11.2019г. на Изпълнителен директор на НАП, съгл. чл.114 ал.4 ДОПК и въз основа на искане на териториален директор на ТД на НАП-Пловдив от 31.10.2019г. /л.405/ - е удължен срока за извършване на ревизията, до 10.01.2020г., л.401, т.2.

Следва извод за проведено ревизионно производство в сроковете по чл.114 ал.1 и ал.2 ДОПК, както и с прилагане нормата на чл.114 ал.4 ДОПК /в допълнение се отбелязва, че липсата на извършено удължаване на срока на ревизията съобразно нормата на чл. 114 ал. 4 ДОПК не опорочава крайния акт, когато не е нарушено правото на защита на РЛ – Решение № 8986/2020г., ВАС и др./. Отсъстват нарушения при връчване на ЗВР, РД и РА.

В първата ЗВР са определени за извършване на ревизията : В.В.А. – гл.инспектор по приходите /ръководител на ревизията/ и Р.Т.П. – гл.инспектор по приходите. В заповед за изменение на ЗВР от 03.10.2018г., изд. от З.В. /л.678, т.3/ са определени за извършване на ревизията : В.В.А. – гл.инспектор по приходите /ръководител на ревизията/, И.Д.И.-Д., гл. инспектор по приходите, К.И.Н. – гл. инспектор по приходите и Р.Т.П. – гл.инспектор по приходите.

За компетентност на органа, издал ЗВР, преписката съдържа Заповед № РД-09-1/03.01.2017г. с Приложения № 1 и № 2 – т.14 от Пр. № 1; т.10 от Пр. № 2. Ревизионната преписка съдържа и е приет оптичен носител - диск /номериран плик 3/, съдържащ оспорения ревизионен акт /РА/, ведно с РД, ЗВР - подписани електронно, както и доказателства за КЕП на лицата, подписали с електронен подпис ЗВР, РА и РД -  З.В. : за периодите от 12.01.2018г. до 12.01.2019г., 01.12.2018г. – 01.12.2019г., 11.01.2019г. – 11.01.2020г., 01.11.2019г. – 01.11.2020г., 11.01.2020г. – 10.01.2021г.; В.А. за периода от 29.08.2019г. до 28.08.2020г.; Р.П. за периода от 16.05.2019г. до 15.05.2020г.; К.Н. за периода от 29.11.2018г. до 28.11.2020г.; И.Д. : за периодите от 05.09.2019г. до 04.09.2020г. и от 18.11.2019г. до 17.11.2020г.  Съобрази се, че съгласно чл.25, §1 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 година относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО, правната сила и допустимостта на електронния подпис като доказателство при съдебни производства не могат да бъда оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма или че не отговоря на изискванията за квалифицирани електронни подписи. В случая не е заявено оспорване на електронните подписи.

РА № Р-16001618005380-091-001 от 13.02.2020г. е издаден от З.В. - Началник сектор при ТД на НАП - Пловдив, възложил ревизията и В.А. - главен инспектор по приходите при ТД на НАП-Бургас и ръководител на ревизията, и подписан от тези лица с електронни подписи, л.32 и сл. Ревизионният акт е връчен по електронен път на 14.02.2020г. и обжалван изцяло по административен ред.

Ревизионен доклад / РД / № Р-16001618005380-092-001/23.01.2020г. /л.40 и сл./ е съставен от В.В.А. – гл.инспектор по приходите /ръководител на ревизията/, И.Д.И.-Д., гл. инспектор по приходите, К.И.Н. – гл. инспектор по приходите и Р.Т.П. – гл.инспектор по приходите.

Фактическите основания и правни изводи от доклада представляват мотиви и за издаване на РА /чл.120 ал.2 ДОПК/. Налице е конкретно препращане към РД, който съдържа подробно описание на извършените от ревизиращия екип процесуални действия. При отсъствие на възражение против РД, няма неизпълнение на задължението по см. на чл.120 ал.2 пр.2-ро ДОПК /чл.120 ал.1 т.5 ДОПК; Т.Р. № 5/2015г. по т.д.№ 4/2014г., ВАС/.

Съгласно забраната по чл. 160 ал.4 вр. с ал. 3 ДОПК, при обжалване на ревизионен акт съдът няма правомощието да го отмени при констатирани от него процесуални нарушения в ревизионното производство и да върне преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

            2. С оспорения РА е извършено увеличение на счетоводния финансов резултат за 2015г. – с 2 794 090,44лв., за 2016г. – с 2 957 823,37лв. и за 2017г. – с 1 939 697,79лв., с които суми е намалена декларираната данъчна загуба на РЛ за тези години, като не са определени допълнителни задължения за корпоративен данък /КД/ и лихви.

             През 2015г. дружеството е осчетоводило разходи за лихви в размер на 4 876 630,37 лв., вкл. : лихви по заем от В. Груп Корпорейшън ЕАД в размер на 2 082 539,93 лв.; лихви по кредит от Инвестбанк АД в размер на 2 741 247,90 лв.; лихви по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 52 842,54 лв.

РЛ извършило регулиране на слабата капитализация по реда на чл.43 ЗКПО, като при определяне размера на непризнатите за данъчни цели лихви, прилагайки ал.3 от същият текст, са включени начислените разходи за лихви само по заема от В. Груп Корпорейшън ЕАД, а разходите за лихви по кредите от Инвестбанк АД и Българо-

Американска Кредитна Банка АД не са взети предвид - според дружеството това са лихви по банкови кредити и съгл.чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО не се включват в разходите за лихви по ал.1 от същата норма.

При ревизията е установено, че в договора за банков кредит между Инвестбанк АД и В. Груп ВМ ЕАД, като солидарен длъжник е посочена М.Л.А., която съгл. §1, т.3, буква „г" от ДР ДОПК се явява свързано лице по отношение на В. Груп Корпорейшън ЕАД. В договора за банков кредит между „Българо-Американска Кредитна Банка" АД и В. Груп ВМ като солидарен длъжник е посочено „ВГ" АД, представлявано от изпълнителния си директор М.Л.А., т.е съгл. §1, т.3, буква „д" от ДР ДОПК - „ВГ" АД се явява свързано лице по отношение на В. Груп Корпорейшън ЕАД.

С позоваване на чл.43 ал.3 т.1 ДОПК приходните органи приели, че отчетените разходите за лихви по кредити от Инвестбанк АД в размер на 2 741 247,90 лв. и по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 52 842,54 лв. следва да бъдат включени в разходите за лихви при определяне на непризнатите за данъчни цели лихви по реда на чл.43 ал.1 ЗКПО. С прилагане на формулата: НРЛ = РЛ - ПЛ - 0,75 x ФРПЛ, където: НРЛ са непризнатите разходи за лихви; РЛ са разходите за лихви, определени по реда на ал. 4; ПЛ е общият размер на приходите от лихви; ФРПЛ е счетоводният финансов резултат преди всички разходи и приходи от лихви – е определено, че разходите за лихви, които не се признават за данъчни цели за 2015г. сa в размер на 4 702 843,02 лв. За 2015г. не са установени задължения за КД.

            През 2016г. РЛ осчетоводило разходи за лихви в размер на 4 288 906.26 лв.,  в т.ч.: лихви по заем от В. Груп Корпорейшън ЕАД в размер на 1 330 861.58 лв.; лихви по кредит от Инвестбанк АД в размер на 2 535 213.88 лв.; лихви по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 422 609.49 лв.

Дружеството извършило регулиране на слабата капитализация по реда на чл.43 ЗКПО, като при определяне на размера на непризнатите за данъчни цели лихви, прилагайки ал.3 от същата норма, са включени начислените разходи за лихви само по заема от В. Груп Корпорейшън ЕАД, а разходите за лихви по кредите от Инвестбанк АД и Българо-Американска Кредитна Банка АД не са взети предвид - според РЛ това са лихви по банкови кредити и съгл. чл.43 ал.3 т.1  ЗКПО не се включват в разходите за лихви по ал.1 от същата разпоредба.

При ревизията е установено, че в договора за банков кредит между „Инвестбанк" АД и В. Груп ВМ ЕАД, като солидарен длъжник е посочена М.Л.А., която съгл. §1, т.3, буква „г" от ДР ДОПК се явява свързано лице по отношение на В. Груп Корпорейшън ЕАД. В договора за банков кредит между „Българо-Американска Кредитна Банка" АД и В. Груп ВМ като солидарен длъжник е посочено „ВГ" АД, представлявано от изпълнителния си директор М.Л.А., т.е. съгл.§1, т.3, буква „д" от ДР ДОПК, „ВГ" АД, се явява свързано лице по отношение на В. Груп Корпорейшън ЕАД.

С прилагане на чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО,  приходните органи считат, че отчетените разходите за лихви по кредит от Инвестбанк АД в размер на 2 535 213.88 лв. и по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 422 609.49 лв. следва да бъдат включени в разходите за лихви при определяне на непризнатите за данъчни цели лихви по реда на чл.43 ал.1 ЗКПО. Според формулата : НРЛ = РЛ - ПЛ - 0,75 x ФРПЛ, където: НРЛ са непризнатите разходи за лихви; РЛ са разходите за лихви, определени по реда на ал. 4; ПЛ е общият размер на приходите от лихви; ФРПЛ е счетоводният финансов резултат преди всички разходи и приходи от лихви – е определено, че разходите за лихви, които не се признават за данъчни цели за 2016г. сa в размер на 3 765 188.00лв. За 2016г. не са установени допълнителни задължения за КД.

            През 2017г. РЛ осчетоводило разходи за лихви в размер на 3 944 205,83 лв., в т.ч.: лихви по заем от В. Груп Корпорейшън ЕАД в размер на 1 459 825.29 лв.; лихви по заем от В. Туристик АД в размер на 544 680,32 лв.; лихви по кредит от Инвестбанк АД в размер на 1 496 355,90 лв.; лихви по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 443 312,26 лв.

Дружеството извършило регулиране на слабата капитализация по реда на чл.43 ЗКПО, като при определяне размера на непризнатите за данъчни цели лихви, прилагайки ал.3 от същата норма, са включени начислените разходи за лихви само по заемите от В. Груп Корпорейшън ЕАД и от В. Туристик АД , а разходите за лихви по кредите от Инвестбанк АД и Българо-Американска Кредитна Банка АД не са взети предвид – по същите съображения за предходните две години.

Установени са идентични обстоятелства по отношение свързаните лица - като тези за предходните две години и с прилагане на чл.43 ал.3 т.1 ДОПК, според органите по приходите, отчетените разходите за лихви по кредит от Инвестбанк АД в размер на 1 496 355,90 лв. и по кредит от Българо-Американска Кредитна Банка АД в размер на 443 312,26 лв., следва да бъдат включени в разходите за лихви при определяне на непризнатите за данъчни цели лихви по реда на чл.43 ал.1 от ЗКПО. Според приложената формула - НРЛ = РЛ - ПЛ - 0,75 x ФРПЛ, където: НРЛ са непризнатите разходи за лихви; РЛ са разходите за лихви, определени по реда на ал. 4; ПЛ е общият размер на приходите от лихви; ФРПЛ е счетоводният финансов резултат преди всички разходи и приходи от лихви – е определено, че разходите за лихви, които не се признават за данъчни цели за 2017г. сa в размер на 3 891 887,15 лв. За 2017г. РЛ не дължи КД.

Тоест, през ревизираните години В. Груп ВМ ЕАД е осчетоводило разходи за лихви, описани по години в РА и РД, както и извършило регулиране на слабата капитализация по реда на чл.43 ЗКПО, като при определяне размера на непризнатите за данъчни цели лихви, с прилагане на ал.3 от чл.43 ЗКПО, са включени начислените разходи за лихви само по заеми, а разходите за лихви по кредити от Инвестбанк АД и Българо-Американска Кредитна Банка АД – не са взети предвид. Според РЛ - лихвите са по банкови кредити и съгл. чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО не се включват в разходите за лихви по ал.1 от чл.43 ЗКПО. Приходните органи се позовават на договора за банков кредит между РЛ и Инвестбанк АД, в който като солидарен длъжник е отразена М.А. – свързано лице по см. на §1 т.3 б. ”г” ДР ДОПК и на договора за банков кредит между РЛ и Българо-Американска Кредитна Банка АД, в който като солидарен длъжник е отразено ВГ АД, представлявано от изпълнителния директор М.А. – свързано лице по см. на §1 т.3 б.”д” ДОПК. Предвид посоченото е прието, че съгл. чл.43 ал.1 и ал.3 т.1 ЗКПО – отчетените разходи за лихви по кредити от Инвестбанк АД и Българо-Американска Кредитна Банка АД, следва да бъдат включени в разходите за лихви при определяне на непризнатите за данъчни цели лихви по този ред. С преизчисления по предвидената в закона формула са установени сумите, с които е извършено допълнително увеличение на счетоводния финансов резултат /СФР/ за ревизираните години с последица – намаляване на декларираната данъчна загуба за 2015г. и за 2017г., като за 2016г. е извършено и допълнително намаление на СФР от 177 280,87лв., представляващо приспадане на данъчна загуба от минали години с установена нулева данъчна основа и не са определени допълнителни задължения за КД и лихви за трите години.

Приходните органи считат, че според чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО /в приложимата редакция за ревизираните години преди изм. с ДВ бр.98 от 2018г., в сила от 01.01.2019г. : „Разходите за лихви включват всички финансови (лихвени) разходи, отчетени по финансиране с привлечен капитал.  В разходите за лихви не се включват разходите за: 1.  лихви по финансов лизинг и банков кредит, освен когато страните по сделката са свързани лица или лизингът, съответно кредитът, е гарантиран или обезпечен от или е отпуснат по нареждане на свързано лице;“/ – ако е налице която и да е от разгледаните четири хипотези, разходите за лихви ще подлежат на регулация /ако не попадат в останалите изключения по чл.43 ал.3 и не е приложимо изключението по ал.6/. Това не е обвързано както с обстоятелството – дали посочените лица са или не са единствените солидарни длъжници и дали обезпеченията, направени от тях, покриват изцяло или частично размера на лизинга/кредита, така и дали обезпечението е фактически реализирано от финансовата институция. Поддържа се, че в подкрепа на извода е и хипотезата на ал.4, която изключва възможността да бъде извършена частична регулация на разходите за лихви. В случая е прието да е налице основание за регулиране на слабата капитализация съгл. чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО по отношение на разходите за лихви по двата банкови кредита, която регулация представлява временна данъчна разлика /тоест – при определени правила РЛ има възможност процесните непризнати разходи за лихви, с които е преобразуван СФР в увеличение в годината на отчитането им, да признае за данъчни цели през следващите пет години до изчерпването им в размер, определен по реда на чл.43 ал.2 ЗКПО/.

3. Указания за доказателствената тежест са отправени към страните при насрочване на делото, при съобразяване правния характер на спора.

3.1. По възражението за нищожност : Ответникът представи писмени доказателства, приети по делото, които подлежат на съпоставка с датите на извършените процесуални действия при ревизията от всеки един приходен орган, предвид нормата на чл.10 ал.8 ЗНАП – „При необходимост за изпълнение на възложените на агенцията функции изпълнителният директор или оправомощено от него длъжностно лице може да нареди служители от една териториална дирекция да преминат в друга териториална дирекция, за изпълнение на което съответният териториален директор командирова служители от поверената му дирекция при условия и по ред, определени в Кодекса на труда.”. За да бъде надлежно извършена ревизия от органи по приходите – служители на териториална агенция, различна от компетентната, е необходимо изпълнителният директор на НАП или оправомощено от него лице да им нареди да преминат в компетентната дирекция за извършване на конкретни действия, които да са формулирани в нареждането. Също така, следва да е мотивирана и необходимостта от преминаване, след което териториалният директор в дирекцията, в която работят тези служители, въз основа на нареждането, трябва да ги командирова в другата дирекция, за срока на ревизията, респективно за осъществяване на възложените от изпълнителния директор конкретни задачи.

Съгласно чл.7 ал.1 ДОПК, актовете по този кодекс се издават от орган по приходите от компетентната териториална дирекция. Според чл.8 ал.1 т.3 ДОПК, компетентната териториална дирекция относно производствата по този кодекс е териториалната дирекция по седалището на местните юридически лица. В настоящия случай, местно компетентна е ТД на НАП – Пловдив, тъй като седалището и адресът на управление на В. Груп ВМ ЕАД е в гр.Пловдив, бул.Княгиня Мария Луиза № 8.

А / С Постановление от 31.08.2018г. Специализирана Прокуратура – София възложила на Директора на ЦУ на НАП да организира възлагане на съответните териториални дирекции извършването на ревизии по отношение ФЛ и ЮЛ, посочени в постановлението, като ревизиите бъдат възложени на различни екипи от служители на НАП. Зам.Изпълнителен директор на НАП възложил на директора на ТД на НАП Пловдив да организира извършване на ревизии на отразени в писмо ЮЛ, в обхвата на които В. Груп ВМ ЕАД – писмо изх. номер от 31.08.2018г. /л.861 и сл., т.3/. За това дружество в писмото е посочено, в ЗВР да бъдат включени : В.В.А. – гл.инспектор по приходите – ръководител ревизия и Р.Т.П., гл. инспектор по приходите – служители на ТД на НАП – Бургас. Указано е „командироването на органите по приходите в ТД на НАП Пловдив, да бъде извършено при условията и реда, определени в Закона за държавния служител”. С писмо изх.номер от 03.10.2018г. /л.865 и сл./ - Зам. Изпълнителен директор на НАП възложил на директора на ТД на НАП Пловдив, на основание чл.10 ал.1 ЗНАП във вр. с оправомощаване по ал.2 от чл.10 – да предприеме съответните процесуални действия по компетентност, като в екипите за ревизии на посочените в писмото задължени лица, да бъдат включени и следните органи по приходите : за В. Груп ВМ ЕАД – в ЗВР да бъдат включени И.Д.И.-Д. – гл.инспектор по приходите и К.И.Н. – гл.инспектор по приходите – служители на ТД на НАП – София.

Със Заповед от 28.05.2018г. на Изпълнителен директор на НАП, на основание чл.10 ал.2 пр. първо вр. с чл.10 ал.1 т.1 ЗНАП, П.Д. – заместник изпълнителен директор на НАП, е оправомощен да възлага организирането на надлежни действия с оглед извършването на проверки и ревизии по реда на ДОПК /л.896, т.3/.

- Следва извод за редовно възлагане от страна на Зам.Изпълнителен директор на НАП – на дати след оправомощаването от страна на Изпълнителния директор на НАП, на основание чл.10 ал.2 пр. първо вр. с чл.10 ал.1 т.1 ЗНАП. В случая при възлагане на ревизията не е нарушено изискването на чл.112 ал.2 т.2 вр. с ал.1 ДОПК, тъй като двете писма на Зам.изпълнителния директор на НАП /изх. номера от 31.08.2018г. и от 03.10.2018г./ определят лицата, които следва да бъдат включени в ревизиращия екип и реда за това, но не заместват заповедите за възлагане на ревизия /първоначалната от 05.09.2018г. и заповедта от 03.10.2018г., с която е разширен състава на ревизиращия екип в съответствие с писмото на Зам. Изпълнителен директор на НАП от същата дата/ - с позоваване на Решение № 3361/18г., ВАС.

- В конкретния случай необходимостта по см. на чл.10 ал.8 ЗНАП е основана на постановлението на Специализирана прокуратура – София, в което както бе посочено, е отразено ревизиите да бъдат възложени на различни екипи от служители на НАП. Различните екипи са възприети за екипи от служители от различни териториални дирекции. В тази вр. се отбелязва, че в Решение № 17295/2019г. на ВАС е посочено : „Само по себе си соченото от касатора прокурорско постановление не обосновава необходимост ревизията на посоченото лице да се проведе от органи по приходите на ТД на НАП – София, нито дерогира изискването органите по приходите в ревизионното производство да разполагат и с териториална компетентност. Наред с това, делегираното правомощие на зам. изпълнителния директор на НАП да възлага организирането на надлежни действия с оглед извършване на проверки и ревизии не е в корелация с териториалната, а само с персоналната компетентност на посочените от него длъжностни лица. С тяхното посочване от Зам. изпълнителния директор на НАП не отпада изискването издателите на РА да са компетентни по място, поради което е било необходимо посочените лица от ТД на НАП - София да бъдат командировани в ТД на НАП- Варна през целия период, в който са извършвани процесуални действия по процесната ревизия.“ Според разбирането на ВАС, от което конкретиката на фактите по спора не налага отклонение – в разглеждания случай дори да бъде прието, че е имало необходимост по см. на чл.10 ал.8 ЗНАП, служителите от ТД на НАП – Бургас и от ТД на НАП – София, е следвало да бъдат командировани в ТД на НАП- Пловдив през целия период, в който са извършвани процесуални действия по процесната ревизия, тъй като седалището и адреса на управление на жалбоподателя е в гр.Пловдив.

Б / Със Заповед № 61.1/29.01.2013г. на Директора на ТД на НАП – София, И.И.-Д. е преназначена на длъжност „главен инспектор по приходите” в отдел Ревизии и проверки, дирекция Средни данъкоплатци и осигурители, считано от 01.02.2013г. /л.873/, която длъжност изпълнява и към 13.02.2020г. /писмено отразено върху заверено копие от заповедта/. Със Заповед № 65.1/29.01.2013г. на директора на ТД на НАП – София, К.Н. е преназначен на длъжност „главен инспектор по приходите” в отдел Ревизии и проверки, дирекция Средни данъкоплатци и осигурители, считано от 01.02.2013г. /л.874/, която длъжност изпълнява и към 13.02.2020г. /писмено отразено върху заварено копие от заповедта/.

В уведомително писмо на Директор на ТД на НАП – Бургас /л.898, т.3/ е посочено, че В.А. в периода от 05.09.2018г. – 23.01.2020г. и към 13.02.2020г., заема длъжност „главен инспектор по приходите” в сектор ревизии, отдел ревизии, дирекция Контрол, ТД на НАП – Бургас, което е отразено и по отношение Р.П.. Със заповед № 679/17.03.2016г. В.А. е преназначена на длъжност Гл.инспектор по приходите в дирекция Контрол, отдел ревизии, сектор ревизии, ТД на НАП – Бургас, л.888. Представена е и длъжностна характеристика /л.889 и сл./, с която В.А. е запозната на 03.04.2019г. Със Заповед № 797/27.07.2018г. Р.П. е преназначен на длъжност гл.инспектор по приходите в дирекция Контрол, отдел Ревизии, сектор Ревизии /л.891/. Представена е и длъжностна характеристика, с която П. е запознат на 04.10.2018г.

Със Заповед от 05.11.2012г. на Директор на ТД на НАП – Пловдив /л.900, т.3/, З.В. е преназначена на длъжност Началник сектор в дирекция Контрол, отдел ревизии, сектор ревизии, ТД на НАП-Пловдив, с работно място гр.Смолян, бул.България № 12.

Б.1. Със Заповед № РД-03-169/21.01.2020г. на Директор ТД на НАП София - К.Н. е командирован „До гр.Смолян и обратно в гр.София за срок от 2 /два/ дни от 23.01.2020г. до 24.01.2020г. със задача : извършване на ревизия на „В. Груп ВМ” ЕАД… във вр. със Заповед за възлагане на ревизия № Р-16001618005380-020-002/03.10.2018г. на ТД на НАП Пловдив.”, л.875.

Със Заповед № РД-03-170/21.01.2020г. на Директор ТД на НАП София – И.И.-Д. е командирована „До гр.Смолян и обратно в гр.София за срок от 2 /два/ дни от 23.01.2020г. до 24.01.2020г. със задача : извършване на ревизия на „В. Груп ВМ” ЕАД… във вр. със Заповед за възлагане на ревизия № Р-16001618005380-020-002/03.10.2018г. на ТД на НАП Пловдив.”, л.876.

В уведомително писмо изх. номер от 20.07.2020г. /л.897, т.3/ на зам.директор на ТД на НАП – София, е отразено, че „В периода на извършване на ревизия на „В. ГРУП ВМ” ЕАД – от 05.09.2020г. /техн. грешка в годината/ до 23.01.2020г., служителите И.Д.И.-Д. и К.И.Н. изпълняват длъжността „главен инспектор по приходите” в отдел „ревизии и проверки”, дирекция „Средни данъкоплатци и осигурители”, ТД на НАП София с място на работа „Гурко”, № 12.”.

Със Заповед № 884/30.04.2019г. на Директор на ТД на НАП Бургас – В.А. е командирована до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 08.05.2019г. до 10.05.2019г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ, л.880 /подписана със запетая и положен печат за Зам.директор на ТД на НАП-Бургас и заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 30.04.2019г./. В доклад за извършена работа е отразена проверка на офиса на дружеството и на първични счетоводни документи, като в обходни места е отразено Бургас-Пловдив. Със Заповед № 2945/05.11.2018г. на Директор на ТД на НАП Бургас – В.А. е командирован до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 06.11.2018г. до 08.11.2018г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ, възложена със ЗВР № Р-16001618005380-020-002/03.10.2018г., л.882 /подписана със запетая и положен печат за Зам.директор на ТД на НАП-Бургас и заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 05.11.2018г./. В доклад за извършена работа е отразена проверка на счетоводни документи и обходни места – Бургас-Пловдив, Пловдив - Бургас. Със Заповед № 2606/25.10.2019г. на Директор на ТД на НАП Бургас – В.А. е командирована до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 28.10.2019г. до 30.10.2019г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ , възложена със ЗВР № Р-16001618005380-020-006/07.05.2019г., л.883 /подписана от Зам.директор, съгл. заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 25.10.2019г./. В доклад за свършена работа са отразени обходни места – Бургас-Пловдив, Пловдив-Бургас. Със Заповед № 243/07.02.2020г. В.А. е командирована до гр.Смолян и обратно в Бургас за 3 дни – от 12.02.2020г. до 14.02.2020г., л.885 / подписана от Зам.директор, съгл. заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 07.02.2020г./. В доклад за извършената работа е отразено – посещение на адрес за връчване на РА № Р-02-0028-79002948-091-001/22.01.2020г., който номер не е на обжалвания РА от 13.02.2020г., вкл. като обходни места са отразени „Б-с – Ямбол- Б-с“, без да е пояснено в хода на съдебното производство за техническа грешка ли се касае при изписване номера на РА и на обходните места и в частност – Ямбол. Със Заповед от 21.01.2020г., подписана от Директор на ТД на НАП – Бургас, В.А. е командирована до гр.Смолян и обратно за срок от два дни – от 23.01.2020г. до 24.01.2020г. /л.887/, като в доклад за извършената работа е отразено – съставяне и издаване на РД и обходни места – „Б-с – Смолян и Смолян  - Бс“.

Със Заповед № 2946/05.11.2018г. на Директор на ТД на НАП Бургас – Р.П. е командирован до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 06.11.2018г. до 08.11.2018г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ, възложена със ЗВР № Р-16001618005380-020-002/03.10.2018г., л.881 /подписана със запетая и положен печат за Зам.директор на ТД на НАП-Бургас и заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 05.11.2018г./. В доклад за извършена работа е отразена проверка на счетоводни документи, регистри и др., като в обходни места е отразено „Бургас-Пловдив и Пловдив-Бургас“. Със Заповед № 2605/25.10.2019г. на За Директор на ТД на НАП Бургас – Р.П. е командирован до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 28.10.2019г. до 30.10.2019г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ , възложена със ЗВР № Р-16001618005380-020-006/07.05.2019г., л.884 /подписана от Зам. директор на ТД на НАП-Бургас С.И. съгл. заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 25.10.2019г./. В доклад за работата се отразени обходни места – Бургас-Пловдив, Пловдив-Бургас и преглед на търговски договор, сч.документи и регистри. Със заповед от 21.01.2020г. на Директора на ТД на НАП-Бургас,  Р.П. е командирован до гр.Смолян и обратно за 2 дни – от 23.01.2020г. до 24.01.2020г. /л.886/, като в доклад за свършената работа е отразено – издадох и подписан РД № Р-16001618005380-092-001/23.01.2020г.; обходни места Бургас-Смолян, Смолян-Пловдив.

Б.2. В РД са описани извършените процесуални действия на съответни дати, които са осъществени от следните органи по приходите : 23.01.2020г. /л.55, т.1/ - уведомление до З.В. за съставен РД – от В.А.; искане за извършване на действия от други контролни органи – Шесто РПУ на Столична дирекция от 18.11.2019г. – от В.А.; Решение от 28.11.2019г. за удължаване срок за представяне на документи и писмени обяснения от РЛ, изд. от В.А.; ИПДПОЗЛ от 01.04.2019г. – В.А.; Уведомление до РЛ на основание чл.17 ал.1 т.2 ДОПК от 01.04.2019г. – В.А.; Искане за извършване на насрещна проверка от 11.12.2018г. – В.А.; ИПДПОЗЛ от 05.12.2018г. – В.А., л.310, т.2; Искане за продължаване срока на ревизията до З.В. от 05.12.2018г. – В.А., л.349, т.2; ИПДПОЗЛ от 30.11.2018г. – В.А. /л.364,т.2/; Искане за предварително обезпечаване на задължения и мотиви за налагане на ПОМ от 23.11.2018г. – В.А. /л.367, т.2/; Искане за представяне на документи и сведения от трети лица от 23.11.2018г. – В.А. /л.368, т.2/; Искане за извършване на насрещна проверка от 16.11.2018г. – В.А. /л.384, т.2/; ИПДПОЗЛ от 16.11.2018г. – В.А. /л.389, т.2/; ИПДПОЗЛ от 18.10.2019г., връчено на 14.11.2019г. от В.А. /л.410, 411, т.2/ - удостоверено ръкописно; Решение от 06.06.2019г. за продължаване срок за предоставяне на документи и писмени обяснения от РЛ – В.А., л.515, т.2; искане до Специализирана прокуратура, за извършване на действия от други контролни органи – 30.05.2019г., В.А. /л.517, т.2/; ИПДПОЗЛ от 23.05.2029г. – В.А. /л.557, т.2/; Искане за продължаване срока за извършване на ревизия от 08.04.2019г. – В.А. /л.566, т.2/; Уведомление до РЛ по чл.124 ал.1 ДОПК от 01.04.2019г. – В.А. /л.658, т.2/; ИПДПОЗЛ от 01.04.2019г. – В.А. /л.570, т.2/; искане до Специализирана прокуратура от 15.11.2018г. – В.А. /л.599, т.3/; искане до централен депозитар от 12.11.2018г. – В.А., л.615, т.3; искане до Българо-Американска Кредитна банка АД от 09.11.2018г. – В.А. /л.648, т.3/; искане до Инвестбанк АД от 09.11.2018г. – В.А. /л.658, т.3/; искане за продължаване срока на ревизията от 05.11.2018г. – В.А. /л.669, т.3/; решение от 28.09.2018г. за продължаване срока на ревизията – В.А. /л.679, т.3/; ИПДОПЗЛ от 13.09.2018г. – В.А. /л.683, т.3/.

Протокол от 26.10.2019г. относно връчване на ИПДПОЗЛ от 18.10.2019г. и посещение на постоянен и настоящ адрес *** – подписан от И.Д. и К.Н., л.407, т.2; Покана до РЛ от 29.10.2019г. – И.Д., л.409, т.2.

Протокол от 08.11.2018г. за посещение офис на РЛ в гр.Пловдив – подписан от Р.П. и В.А. /л.660, т.3/.

РА № Р-16001618005380-091-001 от 13.02.2020г. е издаден от З.В. - Началник сектор при ТД на НАП - Пловдив, възложил ревизията и В.А. - главен инспектор по приходите при ТД на НАП-Бургас и ръководител на ревизията, и подписан от тези лица с електронни подписи.

Ревизионен доклад № Р-16001618005380-092-001/23.01.2020г. /л.40 и сл./ е съставен от В.В.А. – гл.инспектор по приходите /ръководител на ревизията/, И.Д.И.-Д., гл. инспектор по приходите, К.И.Н. – гл. инспектор по приходите и Р.Т.П. – гл.инспектор по приходите.

- При съпоставка между дати, на които посочените приходни органи са командировани до гр.Пловдив и до гр.Смолян и дати, на които според преписката – отделните приходни органи са извършвали процесуални действия, се установи следното : На дата на подписване на РД – 23.01.2020г., В.В.А. – гл.инспектор по приходите /ръководител на ревизията/, И.Д.И.-Д., гл. инспектор по приходите, К.И.Н. – гл. инспектор по приходите и Р.Т.П. – гл.инспектор по приходите, са били командировани от директорите на ТД на НАП – Бургас и ТД на НАП – София. Тоест, РД е подписан от всички длъжностни лица от съответните териториални дирекции на дата, на която са редовно командировани /а при пропуск би било приложимо Т.Р. № 5/2015г., т.2 : „Не е налице нищожност на ревизионния акт, ако в ревизионния доклад, който е неразделна част от него, не е спазено изискването на чл. 117, ал. 2, т. 10 ДОПК за полагане на подписи от всички органи по приходите, които са го съставили.“/.

По отношение на извършените процесуални действия от съответните органи на приходите /описани по-горе/ се констатира : И.И.-Д. и К.Н. са осъществили действия в хода на ревизията на дати, за които не са представени заповеди за командировка, но същите касаят адрес на Ал.А. в гр.София. Посочените две лица са с място на работа в ТД на НАП – София, поради което не е било необходимо командироването им.; Р.П. е командирован в период 06.11.2018г. – 08.11.2018г., като е налице извършено процесуално действие на 08.11.2018г. Както бе посочено, със Заповед № 2946/05.11.2018г. на Директор на ТД на НАП Бургас – Р.П. е командирован до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 06.11.2018г. до 08.11.2018г., подписана със запетая и положен печат за Зам.директор на ТД на НАП-Бургас и заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 05.11.2018г.;  В Атанасова е осъществила множество процесуални действия по електронен път, но и посещение на място - Протокол от 08.11.2018г. за посещение офис на РЛ в гр.Пловдив – подписан от Р.П. и В.А. /л.660, т.3/, както и връчване на ИПДПОЗЛ от 18.10.2019г., връчено на 14.11.2019г. от В.А. /л.410, 411, т.2/ - удостоверено ръкописно /всички действия по дати са описани по-горе/. Със Заповед № 2945/05.11.2018г. на Директор на ТД на НАП Бургас – В.А. е командирован до гр.Пловдив и обратно в Бургас за срок от 3 дни, от 06.11.2018г. до 08.11.2018г. със задача – Ревизия на В. Груп ВМ, възложена със ЗВР № Р-16001618005380-020-002/03.10.2018г., подписана със запетая и положен печат за Зам.директор на ТД на НАП-Бургас и заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 05.11.2018г. За дата 14.11.2019г. отсъстват доказателства за командировка. За дата на издаване на РА - 13.02.2020г. : Със заповед № 243/07.02.2020г. В.А. е командирована до гр.Смолян и обратно в Бургас за 3 дни – от 12.02.2020г. до 14.02.2020г., подписана от Зам.директор, съгл. заповед за заместване № ЗЦУ-ОПР-16/31.05.2017г. на ИД на НАП – без да е приложена заповедта за заместване и без доказателства за фактическото отсъствие на директора на 07.02.2020г. В доклад за извършената работа е отразено – посещение на адрес за връчване на РА № Р-02-0028-79002948-091-001/22.01.2020г., който номер не е на обжалвания РА от 13.02.2020г., вкл. като обходни места са отразени „Б-с – Ямбол- Б-с“.

- При тези данни - дори извършване на процесуални действия по електронен път да не изискват командироване, следва да бъде съобразено, че нормата на чл.10 ал.8 ЗНАП не разграничава вида на извършваните процесуални действия в хода на ревизията, тъй като е възприето „…служители от една териториална дирекция да преминат в друга териториална дирекция, за изпълнение на което съответният териториален директор командирова служители от поверената му дирекция при условия и по ред, определени в Кодекса на труда.“. Според текстът на разпоредбата, в случая са налице процесуални действия в срока на ревизионното производство, извършени на дати, на които В.А. не е била командирована в ТД на НАП – Пловдив /гр.Пловдив или гр.Смолян/. Като орган по приходите – В.А. е осъществила процесуални действия, свързани с установяване задълженията на дружеството, не само на датите, на които е била командирована. След като на датите на които са издадени всички описани по-горе документи, лицето не е било командировано в ТД на НАП - Пловдив, същото не е било териториално компетентно да извършва посочените процесуални действия. Компетентността й обхваща единствено процесуалните действия, извършени на датите, на които е била командирована. Освен това, не е от значение начинът на подписване на документите - лично или чрез електронен подпис, тъй като начин на подписване на един документ не определя компетентността на съответния орган по приходите.

Ведно с посоченото, отсъстват доказателства за компетентност на Зам.териториалния директор на ТД на НАП – Бургас, поради непредставена заповедта за заместване и недоказано фактическо отсъствие на директора на ТД на НАП – Бургас на съответните дати, на които са издавани заповедите за командироване от заместник – директора /които доказателства са необходими за доказване редовност на командироването – Решение № 7876/2018г., ВАС : „…заповедите за командироване на органите по приходите извършили ревизията са подписани от лице без правомощия за това, тъй като не е представена заповед на директора на ТД на НАП Бургас, която предвижда делегиране на правомощия на заместник директора на ТД на НАП Бургас да командирова органи по приходите.„/. Дори да се приеме, че липсата на доказателства за компетентност на Зам.териториалния директор на ТД на НАП – Бургас, няма за последица неизвършени процесуални действия, предвид данните от докладите, то според доклада на В.А. - не е установено присъствието на този приходен орган на дата на подписване на РА. Както бе посочено, в хода на съдебното производство не бе пояснено дали в съдържанието на доклад за извършената работа във вр. със заповед № 243/07.02.2020г. на Зам.директор на ТД на НАП – Бургас, е допусната техническа грешка по отношение номер на отразен РА и обходни места.

В случая следва да бъде прието, че не се установи надлежно командироване на ръководителя на ревизията и Р.П. -  през целия период на извършване на ревизията / в Решение № 14982/19г., ВАС е прието, че командироването следва да е за срока на извършване на ревизията, като правилата относно компетентността винаги имат задължителен характер, поради което не зависи от преценката на органа дали да се съобразява с тях или не.; „ Неспазването на законовите правила, по силата на които се определя компетентността на административните органи се отразява върху валидността на издадените от тях административни актове. Липсата на компетентност не може да бъде санирана с последващи действия, нито на органа издал акта, нито на този, който е компетентен.“/ или поне в дните, в които са извършени съответните процесуални действия.  Датите, на които са извършвани процесуалните действия в ревизията от страна на ръководител ревизия – В.А., не са обхванати от периода на командировките в цялост.  Командироването следва да е за всяко процесуално действие в периода на ревизията, макар и не изцяло за ревизирания период /в изложения смисъл е и разбирането на ВАС, изразено в : Решение № 17295/17.12.2019г. по адм. дело № 9ЗЗ9/2019г., Решение № 14982/06.11.2019г. по адм. дело № 5670/2019г., Решение № 8639/26.06.2018г. по адм. дело № 2537/2018г., Решение № 7876/12.06.2018г. по адм. дело № 12352/2017г., Решение № ЗЗ61/16.03.2018г. по адм. дело № 7101/2017г., Решение № 9116/11.07.2017г. по адм. дело № 3331/2017г. и др./.

Предвид установените факти следва, че ръководител ревизията - участвал при издаването на ревизионния акт, не е бил териториално компетентен да извърши ревизията. Последицата е нищожност на ревизионния акт, тъй като фактически единият от органите по приходите, подписали ревизионният акт, не е притежавал териториална компетентност, а законът предвижда съвместна компетентност на неговите издателите. Издаването на РА от един компетентен и един некомпетентен орган е нищожен – арг. от чл.119 ал.2 пр.1 – во ДОПК : „Ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение.“ и чл.119 ал.3 ДОПК : „Когато органите по ал. 2 не могат да постигнат съгласие, ревизионният акт, съответно заповедта за прекратяване се издава от друг орган по приходите, определен от териториалния директор или от оправомощено от него лице, въз основа на писмено уведомление от органа, възложил ревизията.“.

3.2. По твърдението за незаконосъобразност на РА : Според договор за банков кредит № ФЦ-1405/2014 – В от 27.11.2014г. /л.724 и сл., т.3/ : страни са – Инвестбанк АД в качеството на кредитор и В. Груп ВМ ЕАД в качеството на кредитополучател, като солидарните длъжници са – В. Туристик АД, В. Тур АД, Морска В. АД, В. Груп Корпорейшън ЕАД, В. Групс АД, Сънрайз АД, В.К.А. и М.Л.А..

Предмет на договора е банков кредит в размер на 20 000 000 евро, предназначени за частично финансиране на покупко-продажба на акции от капитала на посочени търговски дружества. В раздел III. „Обезпечение на кредита“ /чл.5 – чл.7/ са описани имущества на солидарните длъжници – Морска В. АД / особен залог на търговското предприятие на дружеството, включително и върху описани : ид.части от ПИ 51500.505.86 в гр.Несебър; пет сгради в същия ПИ със съответни идентификатори по кадастралната карта; движими вещи – ДМА, съгл. опис и представено извлечение от инвентарната книга; залог върху вземания, съгл. представени договори; залог на вземанията на залогодателя Морска В. АД по банкови сметки при Инвестбанк АД/; В. Груп Корпорейшън ЕАД /особен залог на търговското предприятие на дружеството, вкл. и върху описани два ПИ /по отношение на единия – ид.ч/; движими вещи – ДМА, съгл. опис и представено извлечение от инвентарната книга; залог върху вземания, съгл. представени договори; залог на вземанията на залогодателя  В. Груп Корпорейшън ЕАД по банкови сметки при Инвестбанк АД/; В. Групс АД /особен залог на търговското предприятие на дружеството, вкл. Хотелски комплекс „Роял Парк“ в ПИ 27454.502.75 – вилно селище Елените, община Несебър; движими вещи – ДМА, съгл. опис и представено извлечение от инвентарната книга; залог върху вземания, съгл. представени договори; залог на вземанията на залогодателя В. Групс АД по банкови сметки при Инвестбанк АД/; първи по ред залог по реда на ЗОЗ върху вземанията на В. Груп ВМ ЕОД, В. Туристик АД, В. Тур АД и Сънрайз АД – по техни банкови сметки при Инвестбанк АД, като залогът включва цялото вземане /авоар/ по сметката/ите, бъдещите постъпления по нея/тях, както и начисляваните лихви /залогът се учредява без блокиране на сметките/; задължение за кредитополучателя да осигури придобиване на земята, върху която е построен хотелски комплекс Роял парк, в.с. Елените, като след тази сделки, но не по-късно от 28.02.2015г. се задължава да осигури учредяването и на описано допълнително обезпечение; както и в срок до 31.03.2015г. кредитополучателя се задължава да осигури учредяване и на друго допълнително обезпечение в полза на Инвестбанк – договорна ипотека върху УПИ II – за хотел и подземни гаражи, кв.245, по плана на гр.София, м.Лозенец I – част/. В чл.22 ал.2 от договора са описани задълженията на солидарните длъжници /л.735/ - безусловни и неотменими /отговарят солидарно с кредитополучателя за изпълняване на всички задължения, произтичащи от договора, съгл. договорените в него условия, в срок до окончателното погасяване на всички дължими на банката суми по договора – главница, лихви, неустойки, такси, комисионни, разноски и др./.

Анекс № 1 към договора от 27.11.2014г. – от 30.03.2015г /л.739 и сл., т.3/ : за промяна в срокове по договора; Анекс № 2 към този договор – от 30.06.2015г. /л.742 и сл./ - също за промяна на посочен срок.

- Договор за банков кредит № ФЦ-1405/2014-В от 27.11.2014г. с Инвестбанк АД е подписан от М.А. като солидарен длъжник, ведно с останалите солидарни длъжници – В. Турстик АД, В. Тур АД, Морска В. АД, В. Груп Корпорейшън АД, В. Групс АД, Сънрайз АД и В.К.А.. Според р.III „Обезпечения” от договора, М.А. не е предоставила обезпечение по банковия кредит – кредитът е обезпечен изцяло с имуществото на други лица, посочени в цитирания раздел.

В Договор за кредит от 24.04.2015г. страни са : ВГ АД – кредитополучател, В. Груп ВМ ЕАД – солидарен длъжник /съдлъжник/ и Българо-Американска Кредитна Банка  - АД /л.745 и сл., т.3/, а предмет е предоставен от банката кредит в размер на 3 800 000евро, като кредитополучателят и съдлъжникът са задължени неотменимо и безусловно при условията на солидарна отговорност да платят всички суми, действително предоставени по Кредита. В Анекс № 1 към договора от 24.04.2015г. – от 29.06.2015г. /л.765 и сл., т.3/ е договорена промяна в страните, като съдлъжници са – Роял Касъл ЕАД, В. Туристик АД и Фортуна Кънстракшън АД, подписали анекса. Банката предоставя поискан допълнителен кредит в размер на 6 200 000евро, като според дефиницията за допълнителен кредит по см. на §1 от анекса : „банката се съгласява да предостави на Кредитополучателите – „ВГ“ Ад и „В. Груп ВМ“ ЕАД допълнителен кредит в размер на 6 200 000 евро, при условията на договора и на този Анекс № 1. Навсякъде в договора и в този Анекс № 1 терминът „Кредит“ означава и включва всички суми, предоставени от банката на Кредитополучателите по договора и по този Анекс № 1 с общ размер до 10 000 000евро“. Следователно, размерът на кредита по см. на дефиницията от анекса е един – до 10 000 000 евро, което означава, че съдлъжниците са ангажирани с целия размер, в който включва и размера по основния договор – неразграничим от общия единен размер, по отношение на който са измененията в договора с § 4 от анекса, §6 б.“б“, б.“д“, б.“и“ от анекса /допълнителното обезпечение по §16/. В тази насока е и §8 от анекса – задължения на кредитополучателя и съдлъжниците за плащане  - солидарно за всички суми при условията на договора и Анекс № 1. В § 16 от Анекс № 1 са описани активи на съдлъжника Фортуна Кънстракшън АД и на съдлъжника Роял Касъл ЕАД. В Анекс № 2 към същия договор – от 30.06.2015г. /л.773 и сл., т.3/ са извършени промени в условията за предоставяне на допълнителния кредит, като издадените записи на заповеди от кредитополучателите се авалират съответно единия на другия и от съдлъжниците Роял Касъл ЕАД, В. Туристик АД и Фортуна Кънстракшън АД. С Анекс № 3 към договора – от 28.12.2016г. /л.776 и сл., т.3/ е договорен допълнителен кредит в размер на 1 000 000евро, който е дефиниран в §1 от анекса и включва всички суми, предоставени от банката въз основа на договора, на Анекс № 1 и на Анекс № 3 – „с общ договорен размер до 11 000 000 евро“. Цитираната договорка потвърждава тезата за солидарно задължените длъжници по една сума, включваща предоставени средства по договора и по анекси № 1 и №3. Съответно, налице е и допълнително обезпечение по см. на § 8 – описани недвижими имоти на ВГ АД, Фортуна Кънстракшън ЕАД, Роял Касъл ЕАД. С Анекс № 4 към договора – от 04.04.2017г. /л.782 и сл., т.3/ се изменя погасителния план, считано от 20.03.2017г. и чл.5.01 б.б б1 от договора – Раздел  V Обезпечения. Поръчителства – б.б и б1 – първи ред особен залог на вземания на кредитополучателя по договори за наем /22бр./ - включени още два наемни договора.

- Както бе посочено, в В Анекс № 1 към договора от 24.04.2015г. – от 29.06.2015г. /л.765 и сл., т.3/ е договорена промяна в страните, като съдлъжници са – Роял Касъл ЕАД, В. Туристик АД и Фортуна Кънстракшън АД, подписали анекса. При този договор кредитът не е обезпечен изцяло от свързаното лице ВГ АД, тъй като съгл. Анекс № 1, терминът „Кредит“ означава и включва всички суми, предоставени от банката на Кредитополучателите по договора и по този Анекс № 1 с общ размер до 10 000 000евро“. Следователно, размерът на кредита по см. на дефиницията от анекса е един – до 10 000 000 евро, като съдлъжниците Роял Касъл ЕАД, В. Туристик АД и Фортуна Кънстракшън АД, са ангажирани с целия размер. В § 16 допълнителното обезпечение от Анекс № 1 са описани активи на съдлъжника Фортуна Кънстракшън АД и на съдлъжника Роял Касъл ЕАД.  С Анекс № 3 към договора е договорен допълнителен кредит в размер на 1 000 000евро, който е дефиниран в §1 от анекса и включва всички суми, предоставени от банката въз основа на договора, на Анекс № 1 и на Анекс № 3 – „с общ договорен размер до 11 000 000 евро“. Съответно, налице е и допълнително обезпечение по см. на § 8 – описани недвижими имоти на ВГ АД, Фортуна Кънстракшън ЕАД, Роял Касъл ЕАД. Тоест, банковият кредит към Българо-Американска Кредитна банка АД не е обезпечен единствено с имуществото на ВГ АД, а и с имущество на Роял касъл ЕАД и Фортуна Кънстракшън АД.

Съгласно чл. 43 ал. 3 т. 1 ЗКПО, в разходите за лихви не се включват разходите за лихви по финансов лизинг и банков кредит. Това облекчение не е приложимо, когато страните по сделката са свързани лица или лизингът, съответно кредитът, е гарантиран или обезпечен от или е отпуснат по нареждане на свързано лице. Действително, законосъобразно е преобразуването на ФР с разходите за лихви по договори за финансов лизинг и банков кредит, по които лизингът, съответно кредитът, е гарантиран от свързано лице, но изцяло. Видно от клаузите на двата договора /цитирани по-горе/, същите не са сключени при цялостно обезпечение от свързаните лица. Свързаните лица не са единствени солидарни длъжници по договорите. Съобразява се, че подлежат на регулация разходите за лихви, тогава когато целият размер на кредита е обезпечен или гарантиран или отпуснат по нареждане на свързано лице. При приемане на обратното, би се достигнало до разширително тълкуване на норма, свързана с данъчна регулация на разходи във вреда на данъчно задълженото лице. Съставът се позовава на Решение № 4801/2015г. на ВАС : „…волята на законодателя е била, че подлежат на регулация разходите за лихви, тогава когато целият размер на кредита е обезпечен или гарантиран или отпуснат по нареждане на свързано лице. Неоснователно е възражението на касатора, че в цитираната законова разпоредба не е упоменато, че кредитът трябва да изцяло гарантиран от свързано лице. Такова разширително тълкуване на данъчна норма, свързана с данъчна регулация на разходи е недопустимо, тъй като е във вреда на данъчнозадълженото лице. В този смисъл е и решение № 10179/12 г. по адм.дело № 5309/2012 г. на ВАС, VІІІ отделение.“. Следователно, основателно жалбоподателят поддържа, че когато банковият кредит е обезпечен частично от свързаното лице или и едновременно от свързано и несвързано лице или имущество, което не принадлежи на свързаното лице, не е изпълнена хипотезата на чл.43 ал.3 т.1 ЗКПО – отчетените разходи за лихви по банковия кредит са данъчно признати и не подлежат на регулиране по реда на чл.43 ЗКПО. Когато кредитът е обезпечен само частично от свързаното лице или чрез имущество, което не принадлежи на свързаното лице, разходите за лихви са данъчно признати и не подлежат на регулиране по чл.43 ЗКПО.

Приетата по делото ССч.Е /л.901, т.3/ не променя изложените изводи, произтичащи от установените факти и обстоятелства : Експертът е проверил приложени в преписката сч.журнали Аналитична ведомост на с-ка 620 Разходи за лихви и таблично са представени данните за отчетени разходи за лихви по отпуснати кредити от две банки – 2015г. – от Инвестбанк АД, 2 741 247,90 ; 2016г. – от Инвестбанк АД, 2 535 213,88; 2017г. – от Инвестбанк , 1 469 355,90; 2015г. – от БАКБ Ад, 52 842,54; 2016г. – от БАКБ АД, 422 609,46; 2017г. – от БАКБ Ад, 443 312, 26. Посочено е, че според журнал Главна книга на РЛ, начислените лихви по кредити от двете банки, са отчетени като разходи и са отразени в окончателния финансов резултат на дружеството /таблица, л.901 гръб/. разходите по договори за кредит с двете банки са отразени като разходи в дейността на В. Груп ВМ ЕАД – в пълен размер.

В счетоводството на жалбоподателя лихвите по кредити, отпуснати от двете банки са отразени, като за отчитането им според журнал Главна книга, са извършени счетоводни записвания 8идентични за 2015г., 2016г., 2017г./ 7 Дт с-ка 620 разходи за лихви; Кт с-ка 503 разплащателна сметка във валута – за лихви по кредит от Инвестбанк А– - 2015г., 2016г. – за лихви по кредит от Инвестбанк АД и частично за кредит от БАКБ АД, 2017г. - за лихви по кредит от Инвестбанк АД и частично за кредит от БАКБ АД; Кт с-ка 433 вътрешни разчети. Сметка 620 е приключена със сметка 122 печалби и загуби от текущата година.

За трите години в заключението е отразено, че извършените счетоводни записвания не са в нарушение на счетоводното законодателства. В РД е отразено : „При ревизията не са констатирани нарушения на счетоводното законодателство и на Закона за разплащанията в брой.”.

ССч.Е се цени като компетентно и обективно изготвена – с приложени специални знания и въз основа на данните от преписката. Отговорено е на поставените въпроси, макар спор относно правилност на счетоводно отразяване на лихвите по банковите кредити, не е налице.

Предвид изложеното, жалбата се приема за основателна с обявяване на нищожност на РА и присъждане на направените разноски. Възражението за прекомерност не е основателно – макар да няма размер на допълнително установен КД, съгл. § 1 ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения : „За непредвидените в тази наредба случаи възнаграждението се определя по аналогия.“. В този см., интересът се приема да е 10% от общата сума на корекцията 7 691 611,60 лв. – 769 161,16лв., какъвто е размерът на увеличението на СФР за трите години общо /тъй като, ако бе на печалба, би имало допълнително установен данък в същия размер/. Адвокатското възнаграждение в случая е в размер на 6000 лв. и е приложима разпоредбата на чл.8 ал.1 т.5 от наредбата, според която възнаграждението е в размер на 10 221,16лв. С оглед претендирания размер от 6000лв. /фактура на л.840, 6000лв. с включен ДДС/, същият не е прекомерен, поради което не подлежи на корекция. Разноските за присъждане са общо в размер на 6 350лв. / размер на адв.възнаграждение; депозит за ССч.Е – 300лв.; държавна такса – 50лв./.

Мотивиран така , съдът

 

                                                      Р Е Ш И :

 

Обявява за нищожен Ревизионен акт № Р-16001618005380-091-001 от 13.02.2020г., потвърден с Решение № 205 от 08.05.2020г. на Директор на дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” /Д „ОДОП“/ - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, относно : намалена декларираната данъчна загуба на дружеството за 2015г., 2016г. и 2017г., в резултат на което не са определени допълнителни задължения по корпоративен данък и лихви, като е извършено увеличение на финансовия резултат за 2015г., 2016г. и 2017г. по реда на чл.43 ал.1 ЗКПО – за 2015г. с 2 794 090,44лв.; за 2016г. с 2 957 823,37лв.; за 2017г. с 1 939 697,79лв.

Осъжда Д ОДОП – Пловдив да заплати на „В. Груп ВМ” ЕАД, ЕИК *********: гр.Пловдив, бул. “Княгиня Мария Луиза“ № 8, представлявано от изпълнителен директор Ал.А., съдебни разноски в размер на общо 6 350 лв.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния Административен Съд в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.

 

                                                                         

                                                                                     Административен съдия :