Р E Ш Е Н И Е
№ 71
гр.Плевен, 30.01.2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи
касационен състав, в открито съдебно заседание на
десети януари две хиляди и двадесета година в състав: Председател: Николай Господинов
Членове: Е. Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от Окръжна
прокуратура-Плевен Иван Шарков, като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно
дело № 1318 по описа на
Административен съд - Плевен за 2019 год. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С решение № 705 от 22.10.2019 г., постановено по НАХД № 1879/2019 г., Районен
съд – гр. Плевен отменил наказателно постановление № РД-И-138/17.09.2018 г. на
Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/, с което на
"ФАРМА ЛЕК СМОЛЯН" ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление гр. Плевен, ул. ***, управлявано от Е.С.Й., П.Д.П.и А.Б.Д.Р., с
начин на представляване заедно и поотделно, за нарушение на чл. 23, ал. 3, вр. чл. 46, ал. 3 от Наредба № 4 от 04.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на
лекарствени продукти, във вр. с чл. 218, вр.
с чл. 219, ал. 1,
вр. чл. 294, вр.
чл. 291, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина е наложена
имуществена санкция в размер на 3000 /три хиляди/ лева на основание чл. 52, ал. 4,
чл. 53 и чл. 83 от ЗАНН.
Недоволна от
горното решение Изпълнителна агенция по
лекарствата гр.София чрез юрисконсулт Ц.Г., която счита за неправилен извода на
РС, че АУАН е съставен от некомпетентно лице. Позовава се на чл.37, ал.1, б.“б“
от ЗАНН, според който актове могат да съставят длъжностни лица, определени от
ръководителите на ведомства, организациите, областните управители и кметовете
на общините, на които е възложено приложението или контрола по приложението на
съответните нормативни актове. Счита, че съгласно чл.295, ал.1 от ЗЛПХМ,
нарушенията се установяват с актове, съставени от длъжностни лица по чл.267,
ал.3-такива, които упражняват контрол-инспектори и експерти, определени със
заповеди на Председателя на съвета по чл.258, ал.1, на директора на ИАЛ или на
директора на съответната РЗИ, а в чл.270, ал.1, т.7 от ЗЛПХМ е определено право
длъжностните лица по чл.267, ал.3 да съставят актове за административни
нарушения. Посочено е, че със Заповед №А817-0555/8.08.2017 год. изпълнителният
директор на ИАЛ на основание чл.267, ал.3 от ЗЛПХМ е определил С.М.М.в качеството
й на главен експерт по държавния контрол върху лекарствените продукти и по
надзора на пазара с медицински изделия с права по ЗЛПХМ и ЗМИ на територията на
цялата страна. Прави извод за наличие на компетентност у актосъставителя да
съставя актове от категорията на процесния. На следващо място счита за
неправилен извода на съда за неясна правна квалификация на вмененото деяние.
Излага подробни съображения относно правилността на посочените като нарушени
текстове и относимостта им към установените факти. Твърди още, че АНО изчерпателно е посочил датите на извършване
на проверките на място и по допълнително представени документи, както и датите
на извършените продажби на процесните лекарствени продукти от търговеца на
едро. От тях безспорно се установява спазването на предвидените в чл.34 от ЗАНН
срокове. Счита, че АНО не е допуснал и нарушение на чл.18 от ЗАНН, както и че
деянието не съставлява маловажен случай на административно нарушение.
В съдебно
заседание жалбоподателят не се представлява и не взема становище по съществото
на спора.
Ответникът по
касационната жалба-„Фарма лек Смолян“ ЕООД в съдебно заседание не се
представлява. Депозирал е писмено становище с вх.№113/9.01.2020 год., в което е
изложил подробни съображения по всяко едно оплакване в касационната жалба. Моли
съда да отхвърли жалбата и да остави в сила оспореното решение като правилно и
законосъобразно.
Представителят на
Окръжна прокуратура Плевен Иван Шарков дава заключение , че решението на
въззивния съд е правилно и законосъобразно
и следва да бъде оставено в сила.
Съдът, след като
прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира
за установено следното:
Касационната жалба
е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, поради което е допустима.
Разгледана по
същество, същата е неоснователна.
За да отмени
оспореното пред него наказателно постановление, въззивният съд е направил
извод, че оспореното НП е незаконосъобразно по следните съображения:
1.Актът за
установяване на административно нарушение е съставен от длъжностно лице, чийто
правомощия не включват съставянето на АУАН.
2. Неясна е
правната квалификация на извършеното нарушение. Както актосъставителят,
така и административнонаказващият орган са преценили, че е налице нарушение по
чл. 23, ал. 3 във връзка с чл. 46, ал. 3 от Наредба № 4 за условията и реда за
предписване и отпускане на лекарствени продукти, във връзка с чл. 218, във вр.
с чл. 219, ал. 1, във вр. с чл. 294, във вр. с чл. 291, ал. 1 от Закона за
лекарствените продукти в хуманната медицина, като отново на същото основание,
административнонаказващият орган е наложил и съответна имуществена санкция. След
като цитирал горните разпоредби, съдът изложил мотиви, че внимателното
запознаване с всяка от цитираните разпоредби поотделно и в система, не
позволява да се направи извод нито за нарушената материалноправна разпоредба,
нито – за приложимата санкционна разпоредба, предвид бланкетния характер на чл.
294 ЗЛПХМ.
Въззивният съд
направил извод, че както съставеният АУАН, така и издаденото НП не дават
адекватен отговор на въпросите: кои са времето и обстоятелствата на твърдяното
нарушение, дали се касае за едно или няколко нарушения и кои са законовите
разпоредби, които са нарушени.
3. Съдът не установил да е извършено противоправно действие от
страна на търговеца - действие, с което
да е нарушил забранителна норма по българското законодателство. На тези
основания съдът отменил оспореното НП
Според
касационната инстанция оспореното решение е правилно само въз основа на единия
от направените от въззивния съд изводи, както следва:
Действително и
както е приел въззивния съд (макар и да не е изложил конкретни съображения за
този свой извод), АУАН, въз основа на
който е издадено обжалваното НП, е
издаден от некомпетентен орган. От събраните писмени доказателства е видно, че
АУАН е издаден на 9.08.2018 г. от С.М.М., която е заемала длъжността главен
експерт в Дирекция "Надзор на пазара и инспекции" при ИАЛ-София.
Видно от заповед № А/17-0555 от 8.08.2017 г., издадена на основание чл. 267, ал. 3 от ЗЛПХМ и чл. 6, ал. 1, т. 3, б. "з" от Устройствения
правилник на Изпълнителната агенция по лекарствата и чл. 86, ал. 2
и чл. 152, ал. 1 от Закона за медицинските изделия, вр. с чл. 6, ал. 1, т. 4, б. "д" от
Устройствения правилник на ИАЛ, са определени длъжностни лица – инспектори и
експерти по държавния контрол върху лекарствените продукти и по надзора на
пазара с медицински изделия с правата по ЗЛПХМ и ЗМИ на територията на цялата
страна. Със Заповед № ЗКС-0089 от 14.05.2018 г., издадена на основание
постъпило в ИАЛ писмо с вх. №ИАЛ-20013/11.05.2018 г. от "Главна дирекция
борба с организираната престъпност" и вр. с чл. 268, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 270, ал. 1 от ЗЛПХМ, изпълнителният директор е определил поименно комисия
на служители на ИАЛ за участие в съвместни проверки с органите на НАП и МВР на
търговци на дребно с лекарствени продукти на територията на област Плевен под
координацията на Междуведомствения координационен център за противодействие на
контрабандата и контрол на движението на рискови стоки и товари при ГД
"БОП", която да извърши проверки за установяване степента на спазване
разпоредбите на ЗЛПХМ и подзаконовата нормативна уредба, проверките да се
извършат на 15-16.05.2018 г.
Действително, разпоредбата
на чл. 267, ал. 3 от ЗЛПХМ, на която се позовава касаторът, регламентира осъществяване на непосредствения
контрол върху лекарствените продукти, но по отношение правомощието за съставяне
на АУАН е налице специална норма, а именно тази на чл. 295, ал. 1 от ЗЛПХМ, която в редакцията си към датата на съставяне на
АУАН /9.08.2018 г. /, а именно ДВ, бр. 31 от 2007 г., в сила от 13.04.2007 г. е
гласяла следното: "Нарушенията по този закон се установяват с
актове, съставени от държавни инспектори от ИАЛ, съответно от РЗИ". От
горното следва извода, че възлагането на такива правомощия на друг вид
длъжностни лица със Заповед № А/17-0555 от 8.08.2017 г. на Изпълнителен
директор на ИАЛ е незаконосъобразно към датата на съставяне на процесния АУАН,
а видно от същия, актосъставителят е с длъжност главен експерт, а не държавен
инспектор. Тук следва да се посочи, че кръгът на лицата, имащи право да бъдат
актосъставители е разширен с изменение на чл. 295, ал. 1 от ЗЛПХМ ДВ бр.
102/2018 г., което обаче е в сила от 1.01.2019
г. и горното изменение няма ретроактивно действие. Ето защо, както правилно е
направил в тази насока своя извод въззивния съд, липсата на процесуална
компетентност от страна на актосъставителя при съставяне на АУАН съставлява
съществено процесуално нарушение, допуснато в хода на административнонаказателното
производство, което е основание за отмяна на издаденото НП.
Неправилен обаче е
изводът на съда за неяснота в правната квалификация на извършеното нарушение.
Вмененото на дружеството нарушение се подвежда под хипотезата на посочените
като нарушени разпоредби на чл. 23, ал. 3
и чл. 46, ал. 3 от Наредба № 4 от 4.03.2009 г. за
условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, чл. 218 и чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ. Настоящият касационен състав намира, че те съдържат
конкретно правило за поведение, чийто адресат е именно наказаното дружество,
като търговец на лекарствени продукти на дребно (аптека). Посочените норми
еднозначно определят кой може да бъде насрещен субект, заедно с търговеца на
лекарствени продукти на дребно, по правоотношението, възникващо във връзка с
отпускането на лекарствени продукти по лекарско предписание и това може да бъде
единствено физическо лице-пациент. Нарушените разпоредби са посочени в тяхната
взаимна връзка. Така чл. 46, ал. 3 от Наредба № 4 от 4.03.2009 г. указва, че отпускането на лекарствени продукти,
предписани по реда на глава трета, раздел IV, се извършва в аптеки, работещи по
договор с НЗОК с изключение на лекарствените продукти по чл. 30г, които се
отпускат от болничните аптеки. В същото време текстът на чл. 23, ал. 3 от същата наредба, който попада в този раздел, сочи, че лекарствените
продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК, могат да бъдат предписвани на
здравноосигурени български граждани, лица с право на здравно осигуряване,
удостоверено от друга държава - членка на ЕС, или съгласно двустранни спогодби.
Доколкото пациентът, на който е предписан лекарствения продукт, е същото лице,
на което продуктът се отпуска и което обикновено фактически го получава (арг.
от чл. 46, ал. 5 от Наредба № 4 от 4.03.2009 г.), съвместното тълкуване на посочените разпоредби
налага извода, че отпускането на лекарствени продукти по лекарско предписание,
заплащани от НЗОК, става само на здравноосигурени български граждани. В нормата
на чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ, която също е посочена от наказващия орган,
изчерпателно са посочени дейностите, които аптеката може да извършва, като сред
тях е и отпускането по лекарско и без лекарско предписание на разрешени за
употреба в Република България лекарствени продукти. Както беше посочено, от
гледна точка на страните по правоотношението, отпускането на лекарствените
продукти представлява тяхната продажба единствено на пациенти-физически лица,
какъвто купувачът на лекарствените продукти – „Фарма ред“ ООД (юридическо лице,
притежател на разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти) очевидно
не е. Различието между понятията отпускане и продажба се потвърждава и от
тълкуването и на други текстове от приложимата нормативна база. Отпускането
включва редица съпътстващи самата продажба дейности, като например
предоставянето на информация и съвети на пациента - чл. 36 от Наредба № 4 от 4.03.2009 г. Щом разрешените за извършване от търговец на дребно
на лекарствени продукти дейности са лимитативно изброени в чл. 219, ал. 1 от ЗЛПХМ, то извършването от същия на други дейности и
конкретно на продажбата на лекарствени продукти на субекти, различни от
физически лица – пациенти, винаги ще съставлява административно нарушение. По
тази причина ирелевантно се явява обстоятелството, че за търговеца на
лекарствени продукти на дребно законодателят не е разписал конкретна забрана,
подобна на тази, касаеща търговците на едро – чл. 207, ал. 1, т. 4 от ЗЛПХМ, да снабдява други лица, различни от физическите
лица-пациенти, с лекарствени продукти. Тук следва да се отбележи, че
единственото изключение, което законът допуска, когато търговецът с лекарствени
продукти на дребно може да ги продава на лица, различни от пациентите, е
уредено в чл. 222, ал. 5 от ЗЛПХМ, респ. чл. 38, ал. 1 от Наредба № 28 от 9.12.2008 г. за
устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на
лекарствените продукти. Според тези
текстове за задоволяване на собствените си нужди лечебните заведения по чл. 222, ал. 4 от ЗЛПХМ, които нямат открита аптека, могат да се снабдяват от
аптека на друго лечебно заведение, получило разрешение за търговия на дребно с
лекарствени продукти, каквато разглежданата хипотеза очевидно не е.
В този смисъл, противно на изводите на съда по
пункт трети от оспореното решение, наказаното дружество е извършило
съставомерно на горните посочени разпоредби деяние, което се доказва от
събраните по делото доказателства.
Предвид обаче
констатираната некомпетентност на актосъставителя, наказателното
постановление правилно е било отменено
от въззивния съд, чието решение поради това следва да се остави в сила.
Воден от горното и
на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№ 705 от 22.10.2019 г., постановено по нахд № 1789/2019 г. на Районен съд –
Плевен.
РЕШЕНИЕТО не
подлежи на оспорване.
Преписи от
решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.