Решение по дело №1592/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление / ЗУСЕФСУ/ , с променено наименование ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г. във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на „Пал Ойл“ ООД, представлявано от Д.Л.Д., с ЕИК ******, срещу решение за налагане на финансова корекция с рег. № BG05M90P001- 1.095-0002/39 от 13.07.2023 г. на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г.

В жалбата се релевира материална незаконосъобразност на атакувания административен акт с довод, че дружеството работи в труден селски район, осигурява работни места на хора от региона, като основната дейност е добиване, извозване и обработване на дървен материал. За тази дейност на дружеството е необходима техника – мотокар. По решение на МТСП не е заплатена цялата сума за мотокара, тъй като дружеството не е избрало по-евтин вариант. В проекта, по който „Пал Ойл“ ООД е кандидатствало, няма указания, че при обявяване на обществената поръчка, следва да се спре на определен вариант. Работниците в дружеството работят с мотокари произведени от „Балканкар“, поради което при избор на изпълнител са се спрели на същата фирма. Моли да получи остатъка до крайната цена на мотокара 39 080 лв. В уточняваща молба с.д. № 11130/2023 г. жалбоподателят сочи, че решението е незаконосъобразно, издадено при липса на компетентност, при неспазване на установената форма и допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Предвид изложеното моли да се отмени решението. В депозирани писмени бележки „Пал Ойл“ ООД сочи, че в разпоредителната част на решението т.2.4 е записано, че административния орган определя финансова корекция в размер на 25 на сто върху изразходваните средства – допустими разходи в размер на 19 540 лв. без ДДС. От решението не става ясно дали тази сума представлява размера на допустимите разходи или е размера на финансовата корекция. От решението не става ясно дали административния орган е взел решение да наложи една финансова корекция за всички нарушения, тези по приложение № 1 на Наредбата, изброени в т.1 от решението и тези по приложение № 2 на същия акт, изброени в т.2 от посочената обща финансова корекция, а за установените и изброени в т.4 нарушения – нередности по приложение № 2 от Наредбата, е определил друга обща финансова корекция в размер на 19 540 лв. Неясна е волята на органа по налагане на финансовата корекция, което препятства адресата да осъществи съдебна защита на своите права и законни интереси. Не е спазена предписаната форма на административния акт, съгласно чл. 59, ал.2, т.5 от АПК, начина на излагане на волята на административния орган не може да установи обема на разпоредените правни задължения на дружеството. Липсват мотиви относно извършените нарушения. По нарушението на чл. 3, ал.14 от ПМС № 160/2016 г. поставени от възложителя минимални изисквания, които не са съобразени със стойността и предмета на възлагане, с обема и сложността на дейностите според административния орган е нередност по смисъла на т.11 б.“г“ от Приложение № 1 на Наредбата. В оспорения акт има посочено само правно твърдение, но няма изложени аргументи относно втората кумулативна предпоставка, а именно, че само един участник би могъл да представи оферта по тези критерии. По второто нарушение на чл. 3, ал.18 от ПМС № 160/2016 г. относно методиката за определяне на комплекса оценка е прието, че е нередност по т.15, б.“а“ от Приложение № 1 на Наредбата, но не е посочено дали установеното нарушение следва да се счита за неспазване на критериите за възлагане или като използване на допълнителни такива. По третото нарушение сочи, че са описани факти сочещи на две нарушения, а не едно, прието е, че нарушенията кореспондират с нередност по смисъла на т.15, б.“а“ от Приложение № 1 на Наредбата, но няма изложени конкретни мотиви за това. За четвъртото нарушение счита, че не са посочени мотиви, защо ответника приема, че липсва дадено указание за нередовност на офертата на кандидат за променени или неправилно приложени критерии за подбор и защо, ако бенефициентът би дал подобно указание това означава редовна оферта. Видно от съдържанието на т.3 от разпоредителната част на решението за всички установени три нарушения е прието, че представляват нередности по т.4 от Приложение № 2 от Наредбата и за тях следва да се определи една обща финансова корекция от 25 на сто върху изразходваните средства, но нормата на която се е позовал има друго съдържание. Нормата дава възможност на административния орган да направи избор на размера на финансовата корекция при съобразяване на тежестта на нарушението. Определения размер на финансовата корекция не е обоснован. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт. Съдът констатира, че част от посочените възражения явно касаят предходен акт за финансова корекция.

Ответната страна – ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020 г., редовно призован, не се явява, не се представлява в съд. заседание. В депозирана писмена защита се поддържа, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в рамките на неговите правомощия. Спазена е процедурата по издаване на акта, определена в Раздел ІІІ на Глава V от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в съответствие с материалния закон. В решението са изложени седем констатации, от които са видни извършени нарушения от бенефициента при провеждане на „публична покана“ с предмет „Избор на изпълнител за доставка на мотокар – 1 бр.“ по реда на Постановление № 160/1.07.2016 г. за определяне правила за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структури и инвестиционни фондове. По изложените седем констатации са посочени и нарушените правни норми, основанията и размера на определените финансови корекции. Представени са доказателства и възражение от жалбоподателя, с които не се оборват установените нарушения. Административния орган е определил размера на финансовите корекции за всяко едно от установените нарушения по т.2.1, 2.2, 2.3 и 2.4. В т.2.5 от решението е определена самостоятелна финансова корекция на осн. чл. 8, ал.1 от Наредбата, тъй като за нарушения по Приложение № 2 от подзаконовия акт се определя самостоятелна такава. Спазени са изискванията на чл. 7 и чл. 8 от Наредбата. Моли да се отхвърли жалбата.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

На 24.08.2020 г. е бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос 1: Подобряване достъпа до заетост и качеството на работните места, процедура № BG05M90P001-1.095 МИГ „***********“, Мярка 2 „Добри и безопасни условия на труд на територията на МИГ ************“, със страни: Министерство на труда и социалната политика, в качеството на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г. и "Пал ойл" ООД, като бенефициер. Видно от т. 2. 2 от договора, същият е на стойност от 108 035,44 лв. /или 100%/ безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл.3.27 от договора бенефициентът има право да сключва договори с изпълнители, ако естеството на проекта изисква това, като за тези случаи бенефициентът се задължава да прилага процедурите за определяне на изпълнители съгласно глава ІV от ЗУСЕСИФ, ПМС № 160/01.07.2016 г. или ЗОП и подзаконовите нормативни актове по прилагането му в случаите, когато бенефициентът се явява възложител по смисъла на ЗОП.

Във връзка с обхванатата от договорената безвъзмездна финансова помощ Дейност 3 по чл. 2.2 от договора и в изпълнение на чл. 3.27 от същия бенефициентът „Пал ойл“ ООД е провел процедура за избор с публична покана на изпълнител за доставката на мотокар като е публикувал публична покана № 3/10.02.2021 г. в едно с описаните в раздел VІ от нея приложения. Съгласно раздел ІІ от поканата обект на процедурата е изборът на изпълнител за доставката на 1 брой мотокар с прогнозна стойност на доставката 39 085 лв. /без ДДС/ и място на изпълнение база на „Пал ойл“ ООД в с. Рудник, община Долни чифлик, обл. Варна. В раздел ІV „Процедура“, т. ІV.2.1) е регламентирал краен срок за подаване на офертите от кандидатите за участие 17.02.2021 г. - 23:59 ч., а в т. ІV.1) - критериите за оценка на офертите и съотношението между отделните показатели при формиране на окончателната оценка, между които за показател „Предложена цена“ е посочил тежест 30% при формиране на оценката; за показател „Съответствие с допълнителните технически характеристики“ – 20%; за показател „Гаранционен срок на обслужване“ – 10% и за показател „Условия гаранционен сервиз“ – 20%. Еквивалентно на заложените в раздел ІІІ.2.4 изисквания за минимални технически възможности и квалификация, в раздел V „Списък на документите, които следва да съдържат офертите за участие“ бенефициентът е посочил като изискуеми документи за участие в процедурата за избор с публична покана копие на валиден сертификат за качество БДС EN ISO 9001:2015, в който да е записано „Проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища или еквивалент“ и копие на документ за наличието на програма за управление на отпадъците или еквивалент /виж раздел V, т. 4.1.1 и 4.2 от поканата/. Същевременно в представената като приложение към публичната покана примерен образец на оферта в графа „Пълно описание на предмета на поръчката от страна на бенефициента“ като основно минимално изискване към доставката е посочил, че мотокарът трябва да е с дизелов двигател и с мощност на двигателя от 40 до 43 kw, мека кабина, отоплител на меката кабина а като изискване за гаранционен сервиз е определил, че участникът следва да предложи време за реакция не по-кратко от 2 дни и не по-дълго от 30 дни като изрично е записал, че кандидатите, предложили време за реакция извън определеното от възложителя, ще бъдат отстранени от участие.

В изготвената методика за оценка и класиране на офертите, в която са въведени четири показателя за оценка. В табличен вид е изнесена информация за всеки един от показателите, като са им присъдени – брой точки, както и относителната тежест на всеки показател. Максималният брой точки за всеки един от четирите показателя е десет. При прилагане на аритметичното действие събиране следва, че максималния брой точки е четиридесет, но е установено, че не е така. Относителната тежест на показател „предложена цена“ е 30%, на показател „съответствие с допълнителните технически характеристики“ е 20% на показател, „гаранционен срок“ е 10%, а на показател „условия гаранционен сервиз“ – 20%. Акумулирането на относителната тежест и на четирите показателя следва да е 100% но това не е така. Не са посочени други показатели, с които в цялост да формират 100%. При подробните указания за определяне на оценката по всеки показател са посочени формули по които се получават точки на конкретната оферта по всеки показател. Прилагайки формулите, е установено, че резултатът не може да формира десет точки, което противоречи на посоченото по-горе в методиката.

На 10.02.2021 г. от „Балканкар рекорд“ АД е била подадена оферта за участие в избора на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар във връзка с изготвената от “Пал ойл“ ООД публична покана № 3/10.02.2021 г. В офертата като мощност на двигателя на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 42 kw, а като цена на офертата – 39 080 лв. /без ДДС/. Относно времето за отстраняване на възникнал дефект на стр. 3 от офертата е записано „до 2 работни дни“, а на стр. 5 - „до 3 работни дни“. Съгласно т. 8.1 и 8.2 от офертата към нея са приложени изискуемите по раздел V, т. 4.1.1 и т. 4.2 на Публична покана № 3/10.02.2021 г. документи: 1/ издаден на Балканкар рекорд“ АД сертификат ISO 9001:2015 с отбелязан върху него срок на валидност от 30.03.2018 г. до 26.04.2021 г., в който при пълно съвпадение с посоченото в публичната покана съдържание на изискуемия сертификат е записано, че системата за управление е приложима за „Проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища“ и 2/ фирмена програма за управление на отпадъците на обект „Балкан рекорд“ АД – гр. Пловдив ведно с решение изх. № УО-1563/27.12.2010 г. на директора на РИОСВ – Пловдив за утвърждаването на проекта на програмата.

Със заповед 3/15.02.2021 т. бенефициентът е определил състав на оценителите – трима, но без да опредeли резервен такъв. Оценителите са подписали декларации за безпристрастност и поверителност на 15.02.2021г. В депозирано искане за плащане, както и в процедура, регистрирана в модул „Договори“ са приложени декларации за безпристрастност и поверителност на трима оценители, декларациите са подписани на 15.02.2021 г.

На датата 17.02.2021 г. е била подадена още една оферта за участие в процедурата за избор с публична покана № 3/10.02.2021 г. на изпълнител за доставката на 1 бр. мотокар от кандидата за участие в процедурата „А и ен лифт“ ЕООД. В офертата като мощност на дизеловия двигател на предлагания от изпълнителя мотокар са посочени 58 kw при товароподемност 2 500 кг., а като цена на офертата – 27 600 лв. /без ДДС/. Съгласно т. 9.1 и 9.2 от офертата към нея са приложени издаден на „А и Ен лифт“ ЕООД сертификат на система за управление по изискванията на стандарт ISO 9001:2015 със срок на валидност от 23.12.2020 г. до 22.12.2023 г., с който е удостоверено, че дружеството прилага система за управление в областта на асемблиране, ремонт и сервиз на електрокари и мотокари; продажба на нови електрокари и мотокари и резервни части за тях; извършване на ремонти и сервизно обслужване на автомобили и микробуси, пълно възстановяване на кари и възлите им и договор, удостоверяващ наличието на програма за управление на отпадъците, а именно договор от 04.01.2020 г. със страни „А и Ен лифт“ ЕООД /продавач/ и „Инсайт 5“ ООД /купувач/ и с предмет предаването от продавача на отпадъци от черни и цветни метали срещу задължение на купувача да ги приема и заплаща при спазване на изискванията на ЗУО и на Наредба за реда за извършване на търговска дейност с отпадъци от черни и цветни метали.

На 18 и 19.02.2021г. бенефициентът е отправил запитване до подалия оферта участник „ Балканкар Рекорд“ АД с цел отстраняване недостатъци на неговата оферта, а именно поради посочен различен срок за отстраняване на дефекти - 2 или 3 дни; уточняване дали е налична газова бутилка с нивомер към офертата. Спечелилото дружество е отговорило на датите на отправените му запитвания.

На 25.02.2021г. са били разгледани постъпилите оферти, като е било взето решение да не се допусне до участие кандидата „А и Ен лифт“ ЕООД, тъй като „техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и предложената цена е под 20 % от заложената по процедурата. Оценителите са класирали на първо място с 10 т. офертата на „Балканкар рекорд“ АД със стойност на офертата от 39 080 лв.

В протокола за оценка на получените оферти от 25.02.2021 г. е посочено, че на 25.02.2021 г. в 9 ч. в сградата на „Пал ойл“ ОООД са извършили разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, както и че след отваряне на офертите се е извършила проверка на съответствието на всяка една от тях с предварително обявените от бенефициента условия, посочено е и че след отстраняване на недопуснатите кандидати е извършена оценка и класиране на офертите по предварително избрания критерий „оптимално съотношение качество-цена“. В протокола за оценка на получените оферти не са описани нередовностите в офертата на спечелилия кандидат. След запитване от УО от дружеството е депозирана нова версия на технически отчет 3.2, в която е приложен нов протокол, с кореспонденция от 18 и 19.02.2021 г. с „Балканкар Рекорд“ АД.

Административния орган установил, че отстранения кандидат не е уведомен за липсващите документи и за констатираните нередности.

На 10.05.2021 г. е бил сключен договор №BG05M90P001-1.095-0002/-C01/Su- 01 между "Пал ойл" ООД и „Балканкар рекорд“ АД, на стойност 39080,00 лева без ДДС.

С платежно нареждане от 11.05.2021 г. до „Юробанк България“ АД наредителят „Пал ойл“ ООД е наредил по сметката на получателя „Балканкар рекорд“ АД в Търговска банка АД да се преведат 23 448 лв., като на 25.05.2021 г. за сумата 23 448 лв. /19 540 лв. данъчна основа и 3 908 лв. ДДС/, представляваща авансов превод на 50% от стойността на дизелов мотокар по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05М9ОР001-1.095-0002-С01, е изготвена фактура № **********/25.05.2021 г. с получател „Пал ойл“ ООД и доставчик „Балканкар рекорд“ АД /л. 253/.

В изпълнение на чл. 3.9 от договор рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002-С01 бенефициентът „Пал ойл“ ООД е подал в ИСУН 2020 на 21.06.2021 г. искане за междинно плащане № 3/21.06.2021 г. с технически и финансов отчет.

Съдът констатира, че след справка в деловодната система на АС – Варна, че преди настоящото решение, е издадено решение за определяне на финансова корекция с рег. № BG05М9ОР001-1.095-0002/5 от 27.08.2021 г. отменено с решение на АС – Варна, постановено по адм.д. № 1687/2022 г., потвърдено с решение на ВАС, постановено по адм.д. 11283/2022 г.

От административната преписка се установява, че при предходна кореспонденция от 2021 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера за установени нарушения и е поискал разяснения. "Пал ойл" ООД е представило допълнително следните документи: заповед № 3/15.02.2021 г. за определяне състава на оценителната комисия, в която вече фигурира и резервен член; подписани от тримата редовни оценители декларации за безпристрастност и поверителност, но вече от датата 18.02.2021 г. /последваща крайния срок за подаване на офертите/; коригирана методика за оценка и класиране на офертите; утвърден от бенефициера протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти при избор на изпълнител чрез процедура с публична покана с предмет "Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар", в който обаче като дата на разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти е посочена не 25.02.2021 г, а 18.02.2021 г. и като причина за отстраняване на участника "А и Ен лифт” ЕООД е посочено само "Технически капацитет несъответстващ на минималните изисквания" без допълнението в първоначалния протокол, че предложената цена е под 20% от заложената по процедурата. Същевременно в новопредставения протокол от 18.02.2021 г, е коригирана от 10 на 8 точки крайната оценка на спечелилия кандидат "Балкан рекорд" АД и е положен подпис на управителя на "Пал ойл" ООД за утвърждаване му от бенефициера на 19.02.2021 г.

На 13.06.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОП "РЧР" 2014 - 2020 е уведомил дружеството за стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за констатирани нарушения и определяне на финансова корекция.

На 13.06.2023 г. "Пал ойл" ООД е представило писмено възражение относно основателността и размера на финансовите корекции, като депозираното възражение е с идентично съдържание с това депозирано при предходното производство, по което постановения акт е отменен от АС – Варна.

На 13.07.2023 г. било издадено обжалваното решение № BG05M90P001- 1.095-0002/39 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 - 2020 г, с което на "Пал ойл" ООД е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 10.05.2021 г. с „Балканкар рекорд“ АД. В административния акт са направени констатации в 7 точки.

Предвид констатациите по седемте точки, административният орган е приел за установени следните нарушения :

1.1.Въвеждане на изисквания за технически възможности, които не са свързани с предмета на поръчката - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.В, от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.2.Въвеждане на изисквания за технически възможности, които ограничават участието на лица в процедурата - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.Г от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.3.Въвеждане на неясна методика за оценка на оферти - по смисъла на чп. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.А от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.4. Въведените изисквания към техническите спецификации са променени след отваряне на офертите - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 14 от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.5. Неосигуряване на одитна следа относно проведеното възлагане - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 5 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 4 от Приложение № 2 по чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

За нарушението по т.1.1. на „Палм Ойл“ ООД е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.05.2021 г., за нарушението по точка 1.2 е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.5.2021г.; за нарушението по точка 1.3 е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.5.2021г.; за нарушението по точка 1.4 определям финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.5.2021г.

На основание чл. 8, aл. 1 от Наредбата, за нарушението по точка 1.5 е определена самостоятелна финансова корекция в размер на 100 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.5.2021г.

На основание чл. 7 от Наредбата, по т. 2.1, 2.2, 2.3 и 2.4 е определена една обща финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи в размер на 39 080,00лв. без ДДС по договор 10.5.2021г. сключен от бенефициента „Пал Ойл“ ООД с избрания изпълнител „Балканкар рекорд“ АД.

Съгласно представена от ответника заповед №РД-03-2/01.12.2020 г. и заповед № РД-03-7/20.04.2021 г. на министъра на труда и социалната политика издателят на административния акт е определен считано от 01.12.2020 г. да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган по ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020, съфинансирана от Европейския социален фонд в пълния обхват от функции по чл. 125 от Регламент 1303/2013 г., в това число и да установява нарушения и издава актове за определяне на финансови корекции по раздел ІІІ на глава Пета от ЗУСЕСИФ.

Изложената фактическа установеност налага следните правни изводи:

Обжалваното решение има за свой предмет налагане на финансова корекция по повод предоставена финансова помощ по оперативна програма „Развитие на човешките ресурси „ 2014-2020 . Това е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския социален фонд и от държавния бюджет на Република България.

С Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/ като с § 1 наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. По силата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съобразно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Чл. 142, ал. 1 от АПК, предвижда съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г

Съгласно чл. 73 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Според чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице. В настоящия случай ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020г. е министърът на труда и социалната политика . Предвид цитираната разпоредба, с която се учредява делегиране на правомощия, цитираният министър е овластил посредством представените две заповеди от 2020 г. и 2021 г. ответника по делото с правото и задължението по налагане на финансови корекции. В тази връзка се налага извод за материална и териториална компетентност, както и такава по степен на издателя на акта.

Решението е издадено при отсъствие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При съобразяване с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на обжалвания акт административният орган е дал възможност на жалбоподателя да представи писмено възражение по повод установените нарушения и именно поради този негов подход бенефициентът е могъл срочно да упражни това свое процесуално право .

В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е постановено от ответника след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.

Обжалваното по съдебен ред решение е издадено при съблюдаване на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ - спазен е едномесечният срок за издаване на административния акт след представянето на възражението по ал. 2 на същата правна норма. В мотивите на обжалваното решение има обсъждане от адм. орган на писменото възражение на бенефициента. В контекста на изложеното съдът счита, че няма допуснати съществени нарушения на адм. процедура по издаване на атакуваното решение .

Оспореният индивидуален административен акт се обективира в изискуемата писмена форма.

По приложението на материалния закон:

По реда на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

По установеното нарушение по т. 1.1. Въвеждане на изисквания за технически възможности, които не са свързани с предмета на поръчката - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.В, от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата; съдът прецени следното:

Не е спорно между страните, че в публична покана в т.ІІІ.2.4 Техническа възможност и квалификация е посочил минимални изисквания: проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища или еквивалент, програма за управление на отпадъците или еквивалент. След запознаване с предмета на поръчката, съдът споделя доводите на ответника, че предметът й се изчерпва единствено с доставка на мотокар, другите изброени ППС не са включени в предмета, още повече техника за летище. Правилно е преценено, че след като предмет на поръчката е доставка на мотокар, то незаконосъобразно е поставено изискване и за проектиране и производство както на мотокари, така и на друг вид техника, като платформи, складова техника, техника за летища. По отношение програмата за управление на отпадъци, се установява, че предмета на поръчката не включва подобен вид дейности, а само еднократен акт по доставка на техническо средство. Това изискване не кореспондира и с одобреното за финансиране проектно предложение. Дадените обяснения от “Пал ойл“ ООД, че са налице отпадъци – черни и цветни метали, акумулаторни батерии не са свързани с предмета на поръчката. Правилно УО е преценил, че така поставените изисквания за технически възможности, несвързани с предмета на поръчката, представляват основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно текста финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Правилно ответника е квалифицирал първото нарушение като такова по т.11 б. В от Приложение № 2, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която при използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, защото са налице критерии за подбор на кандидатите, които не са свързани с предмета на поръчката.

По нарушение 1.2: Въвеждане на изисквания за технически възможности, които ограничават участието на лица в процедурата - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.Г от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата; съдът прецени следното:

Установените от възложителя изисквания за технически възможности и квалификация в т.ІІІ.2.4 от публичната покана необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Съгласно чл. 51, ал.4 от ЗУСЕСИФ бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Съдът споделя доводите на ответника, че поставените изисквания в т. ІІІ.2.4 ограничават участието на лица, които нито произвеждат, нито проектират мотокари, лицата които само произвеждат мотокари също е ограничено, защото се изисква да предлагат голяма гама от техника /включително за летища/. Така поставените изисквания имат ограничават участието нали лица в процедурата. Поставяйки тези изисквания в поканата жалбоподателя е ограничил участието на търговци, респективно получаване на повече оферти. Правилно нарушението е квалифицирано по т.11 б.Г от Приложение № 1, към чл.2 ал.1 от Наредбата, съгласно който в случаите, при които основанията за отстраняване, критериите за подбор и/или критериите за възлагане, или условията за изпълнение на поръчката са довели до ситуация, при която само един кандидат/участник би могъл да представи оферта и това не може да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка. Съдът приема, че в случая с поставените изисквания в поканата е ограничено участието на кандидати само които проектират и произвеждат изключително широка, а и специфична гама техника. Отделно от това при анализ на сертификат ISO 9001:2015 притежаван от спечелилия кандидат, с описаното изискване от бенефициента за минимални технически възможности и квалификация е установено пълно съвпадение. Правилно ответника е преценил, че представения от неспечелилия участник сертификат на система за управление на качеството, е по стандарт ISO 9001:2015. Сертификата на неспечелилия участник отговаря на предмета на поръчката, но той е отстранен, защото техническия капацитет не съответства на минималните изисквания. С дословното изписване на данните от сертификата на спечелилия участник, съдържащ данни за изключително специфични минимални технически възможности и квалификация /вкл. производство не летищна техника/, несвързани с поръчката, а и с извършеното търсене в интернет пространството, ответника е доказал наличието на всички предпоставки в чл. 11,б.Г от Приложение № 1, към чл.2 ал.1 от Наредбата.

По третото нарушение: въвеждане на неясна методика за оценка на оферти - по смисъла на чп. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 11 б.А от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът прецени следното:

Към публикуваната покана е оповестената "Методика за оценка". В нея са въведени четири показателя за оценка. В табличен вид е посочена информация за всеки един от показателите, като са им присъдени - брой точки и относителната тежест на всеки показател. Максималният брой точки за всеки един от четирите показателя е десет. При събиране на точките следва, че максималният брой точки, които може да получи една оферта е четиридесет, но това не е така. Относителната тежест на показател „предложена цена“ - 30%, на показател „съответствие с допълнителните технически характеристики“ е 20%, на показател „гаранционен срок“ е 10%, а на показател „условия гаранционен сервиз“ - 20%. При акумулиране на относителната тежест и на четирите показателя е видно, че същата не представлява 100 % въпреки изричното указание под таблицата, че относителните тегла на всеки показател са като процент от комплексната оценка до 100%. При анализ на методиката, правилно ответника е преценил, че би следвало да има още един или няколко показателя, които в цялост да формират 100%, но те са пропуснати в документа. В указанията за определяне на оценката по всеки показател са посочени формули по които се получават точки на конкретна оферта по всеки показател. Прилагайки коя и да е от формулите е видно, че нейният резултат никога не би могъл да формира десет точки. Това противоречи на приетото в методиката, че всеки показател има максимално възможен брой точки - именно десет. Съдът споделя доводите на ответника, че определената методика за неясна. Тя не предоставя възможност на участниците сами да пресметнат как би била оценена тяхната оферта. В представените обяснения от дружеството е посочено, че е допусната грешка в методиката във версия 3.2 на техническия отчет към ИП № 3/2021г. При тези установявания правилно е преценено, че методиката е неясна и е самостоятелно основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценка по всеки показател, включително за относителната тежест. При въвеждане на ясна методика е логично получаването на повече оферти, включително с по - ниски ценови предложения, какъвто настоящия случай не е. В указанията за определяне на оценката по всеки показател са посочени формули, по които се получават точки на конкретна оферта по всеки показател. При аритметични действия е видно, че крайния резултат не може да формира десет точки. Доводите на ответника за наличие на неясна методика се потвърждават и от факта, че същата не е спазена от комисията за оценка на офертите. В първоначално депозираното искане за плащане, е приложен протокол за оценка и класиране на кандидатите, като в Таблицата за оценка в колона Комплекса оценка са отразени 10 т. за "Балканкар рекорд" АД. След искане от ответника, жалбоподателя е депозирал отговор, с нова версия на технически отчет, в който е посочено 8 т., като е пояснено, че в самата методика не са сметнати коректно точките, същите са 8, а не 10 т.

Предвид горното, правилно ответника е преценил, че е извършено нарушение по т.11 б.А от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, предвиждаща показател на корекция 10%, когато, нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

По четвъртото установено нарушение - въведените изисквания към техническите спецификации са променени след отваряне на офертите - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 14 от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдът прецени следното: от събраните по делото доказателства се установи, че жалбоподателят писмено е уведомил спечелилия участник за констатирани нередовности още преди комисията за оценка да е отворила офертите, с което недопустимо е позволил участникът да промени техническото си предложение и по този начин да спечели поръчката. Бенефициентът не е утвърдил Протокола от работата на оценителите, съгласно изискванията на чл. 8, ал. 4 от ПМС № 160/2016, във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В Протокола за оценка на получените оферти от 25.02.2021г. е записано, че е извършена оценка и класиране на офертите на 25.02.2021 г. Отразен е, че след отварянето на офертите е извършена проверка на съответствието на всяка от тях с обявените условия. В протокола не са описани нередовностите в офертата на спечелилия кандидат, относно времето за отстраняване на възникнал дефект, в изискванията е посочено 2 дни, както и относно наличието или липсата на газова бутилка с нивомер. "Пал ойл" ООД е изпратил две писма от 18.02.20221 г. и 19.02.2021г., с които е поискал разяснения от кандидата. Спечелилият кандидат е отговорил на същите дати. Правилни са изводите на ответника, че по този начин кандидата практически е променил техническото си предложение. Не е спорно, че данни за това не са отразени в протокола от 25.02.2021 г. Едва след искане от УО за разяснения, бенефициентът депозира нова версия на техническия отчет - 3.2, в която е приложен нов протокол, с нова дата - 18 и 19.02.2021 г. с различно съдържание, като е описано и извършената кореспонденция с „Балканкар рекорд“ АД. С оглед събраните доказателства, правилно е преценено, че представения в последствие протокол е подписан, след направеното искане от ответника за разяснения, което явства от писмата от и до „Балканкар рекорд“ АД, разпечатки от електронна поща и др., който са с предходна дата. Извършената кореспонденция със спечелилия участник, е в нарушение на чл. 8, ал. 1 от ПМС 160/2016г. Тази разпоредба позволява на бенефициента да иска разяснения относно офертата, но предоставените разяснения не следва да включват промени в техническото предложение на участниците. В конкретния случай точно това се е случило. Относно разяснението за вида на двигателя, дали ще е дизелов или не, това е от съществено значение, тъй като ползваното гориво е част от техническата спецификация, посочено като изискване от бенефициента, относно срока за отстраняване на възникнал дефект, следва да се посочи, че това е съществена част от офертата, представлява самостоятелен показател за оценка, формиращ комплексната оценка на критерия оптимално съотношение качество — цена. Намалявайки срока от три на два дни, участникът от една страна е подобрил офертата си, а от друга страна е увеличил шансовете за по- предно класиране на офертата си при други равни условия. При тези установявания правилно ответника е преценил, че е налице основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, съгласно който критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи.

Петото нарушение, за което е наложена финансова корекция е неосигуряване на одитна следа относно проведеното възлагане - по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 5 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 4 от Приложение № 2 по чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Ответника е приел, че при анализ на седемте констатации, направени в обстоятелствената част на акта, поотделно и в тяхната съвкупност, повторно представените документи и дадените разяснения от дружеството, налагат извод за липса на надеждна одитна следа.

Тези изводи не се споделят от настоящия съдебен състав, по следните съображения: действително чл. 70, ал.1, т.5 от ЗУСЕСИФ предвижда налагане на финансова корекция за проекта или за част от него ако не е налична отдитна следа и/или аналитично отчитане на разходите в поддържаната от бенефициента счетоводна система. Ответника се е позовал на нормата на чл. 25, §1, б.ж от Делегиран Регламент /ЕС/ № 480/2014 на Комисията за допълване на Регламент /ЕС/ № 1303/2013. Текста на ал. 1 на посочената норма е "подробните минимални изисквания за одитната следа по отношение на счетоводните регистри, които трябва да се водят, и разходооправдателните документи, които трябва да се съхраняват, са следните, като в 10 букви са изброени изискванията. Всички посочени изисквания са по отношение на счетоводните регистри и разходнооправдателните документи, включително и изискването по б.ж, което предвижда, че за всяка операция според случая одитната следа включва техническата спецификация и плана за финансиране, документите, свързани с одобряването на отпускането на безвъзмездните средства, документите, свързани с процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и отчетите на бенефициера и докладите относно извършените проверки и одити. От констатациите на органа, че публикуваната информация за участие в процедурата, заповедта за оценители, протоколите от проведената оценка, разменената кореспонденция, допуснатите грешки от бенефициера, необоснованото представяне на нови документи, които възпрепятствали преценката на органа, не могат да обосноват нарушение на чл. 70, ал.1 т.5 от ЗУСЕСИФ. Несъстоятелни са доводите на ответника, че доказателство за липса на одитна следа е двойната съдебна проверка на решението на органа, завършило с противоположни актове, обусловени от объркването на органа и неразбирането на съда /както бе посочено, предходнатото решение за финансова корекция, двукратно е ревизирано от ВАС/. Преценката за наличие на извършено нарушение, респективно на доказателствата които го потвърждават се извършват от административния орган, наведените доводи, че представени от "Пал ойл" ООД доказателства е обусловило объркване у ответника, не кореспондират със задълженията му вменени в специалния закон. Предвид така дадената правна квалификация на нарушението съдът приема, че ответника в оспорения акт не е посочил одитната следа по отношение на кои счетоводни регистри или разходнооправдателни документи не е налице. От дружеството не са изисквани каквито и да е документи в тази насока. В тази част акта е издаден при допуснато наруешение на чл.146, т.2 и т.4 от АПК. Така изложените факти са неотносими към посоченото правно основание. Акта е незаконосъобразен в тази част. Още повече, ответника е приел пълна липса на одитна следа, по какви съображения не е ясно.

По определянето на финансовите корекции: за установените пет нарушения са наложени четири финансови корекции на осн. чл. 70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и една на осн. чл. 70, ал.1 т.5 от ЗУСЕСИФ.

Съдът приема, че правилно ответника е наложил финансови корекции, за установените нарушения по т.1.1, 1.2, 1.3 и 1.4, съответно по 25% за първото, второто и четвъртото нарушение и 10% за третото нарушение. Съгласно чл.7 от Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно в т.3 от разпоредителната част на решението на осн. чл. 7 от Наредбата е определена една обща финансова корекция за четирите нарушения в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи.

Предвид липсата на извършено нарушение по чл. 70, ал.1 т.5 от ЗУСЕСИФ, определената финансова от корекция, на осн. чл. 8, ал.1 от Наредбата, в размер на 100 на сто от засегнатите допустимо разходи по договора следва да се отмени, като незаконосъобразна. Не на последно място следва да се посочи, че при установено нарушение по т.4 от Приложение №2 от Наредбата ответника следва да изложи мотиви защо не може да определи корекция в по-нисък размер от 100%, такива в акта липсват.

Предвид изложеното решението в частта на установеното нарушение по т.1.5, а именно неосигуряване на одитна следва - чл. 70, ал.1 т.5 от ЗУСЕСИФ, вр. т.4 от Приложение №2, към чл.2, ал.3 от Наредбата и определената финансова корекция на осн. чл. 8, ал.1 в размер на 100 на сто от засегнатите допустими разходи по договора следва да се отмени, а в останалата част жалбата като неоснователна следва да се отхвърли.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на "Пал ойл" ООД, представлявано от Д.Л.Д., с ЕИК ****** решение за налагане на финансова корекция с рег. № BG05M90P001- 1.095-0002/39 от 13.07.2023 г. на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. в частта, по т.1.5 с която е установено нарушение на чл. 70, ал.1 т.5 от ЗУСЕСИФ, вр. т.4 от Приложение № 2, по чл.2, ал.3 от Наредбата и на осн. чл.8, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 100 на сто от засегнатите допустими разходи по договор от 10.05.2021 г.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Пал ойл" ООД, представлявано от Д.Л.Д., с ЕИК ****** решение за налагане на финансова корекция с рег. № BG05M90P001- 1.095-0002/39 от 13.07.2023 г. на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 г. в останалата й част.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.

	Съдия: