Р Е Ш Е Н И Е
№850 /14.11.2022г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик,
осми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври, две хиляди и
двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ:
СВЕТОМИР БАБАКОВ
при секретаря Янка Вукева, като
разгледа докладваното от съдия БАБАКОВ административно дело № 541 по описа на
съда за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на „АКВАФИШ
ПАЗАРДЖИК“ ООД, представлявано от управителя Стоян Иванов против Решение № МРД-
СД-01-42/27.04.22
г. на Заместник- министър на земеделието и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с
което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД е наложена финансова корекция в
размер на 10% върху допустимите разходи
по Договор от 05.11.2018 с изпълнител
„КРЕЗ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на стойност 493 098 лв., от които 493 098 лв. верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ.
В жалбата се
излагат подробни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като
постановено при нарушение на материалния закон и при допуснати съществени
процесуални нарушения. В съдебно заседания, жалбата се поддържа от адв. Р., която
моли за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски, съгласно представен
списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът
- Ръководител на Заместник- министър на земеделието и
ръководител на УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 г, чрез процесуален представител, К.К. оспорва
жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли.
Съдът, като
взе предвид представените по делото доказателства и становищата на страните,
приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е
процесуално допустима: подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, от заинтересована страна и в преклузивния законов срок за
обжалване.
Съдът, като
прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните,
намира за установено от фактическа страна следното:
Във връзка с
регистриран сигнал за нередност получен с окончателен одитен доклад от
проверката на ИА СОСЕЗФ от 21.01.2021 г„ във връзка с извършен одит на процедура за избор на изпълнител
чрез публична покана №
3/28.09.2018 г. по реда на ПМС № 160/01.07.2016 г„ по проект № BG14MFOPOO 1-2.006-0008 и сключен договор №
2.6-03 от 05.11.2018 г. с изпълнител „КРЕЗ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, на стойност 493
098,00 лв. без ДДС.,
УО започнал процедура за определяне на финансова корекция. В хода на проверката
са констатирани следните нарушения:
В раздел П1.2.2 от публичната покана бенефициентът е
заложил следното изискване към кандидатите: „Годишният оборот за предходните 3
приключили финансови години - на всеки оферент, който се отнася до предмета на
поръчката да надвишава прогнозната стойност на поръчката“.
Прогнозната стойност в лева
без ДДС по процедура „Доставка на технологично оборудване за сгради за
производство на аквакултури“ е 493 098 лв. Публичната покана е с две обособени
позиции, като прогнозната стойност на всяка една от тях е за обособена позиция
№ 1- 30 440 лв. и за обособена позиция № 2- 462 658 лв.
УО е приел, че изискването за
оборот, което превишава прогнозната стойност на цялата поръчка е непропорционално
по отношение на всяка една от обособените позиции и противоречи на чл. 3 ал.14
от ПМС 160/2016 г.
В раздел Ш.2.3 от публичната
покана е посочено следното изискване към техническите възможности на
кандидатите: „Минимално изискване е изпълнителят/участникът да има изпълнени
поне 3 (три) бр. обекти - сходни с предмета на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване в зависимост от датата, на която кандидата е
учреден или е започнал дейността си“. Бенефициентът с разяснил, че под сходни с
предмета на поръчката следва да се разбира .доставки на оборудване, което е идентично“.
УО е приел, че така заложеното
изискване за изпълнени сходни обекти през последните 5 години противоречи на
чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС N° 160/01.07.2016 г., съгласно който относимия период на опита в извършването
на сходни доставки е най-много за последните 3 години.
Съгласно раздел IV. 1 от
публичната покана, критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение
качество/цена“, като бенефициентът е определил следните показатели за оценка:
„Срок на доставката“ - П1 с
относителна тежест 10% и максимален брой точки 100;
„Ценово предложение“ - ГО с
относителна тежест 20% и максимален брой точки 100:
„Гаранционен срок и извън
гаранционен срок“ -ПЗ с относителна тежест 15% и максимален брой точки 100;
„Съответствие с техническите
показатели“ - П4 с относителна тежест 35% и максимален брой точки 100;
„Време за реакция при
възникнал технически проблем с посещение на място от техник“ - П5 с относителна
тежест 10% и максимален брой точки 100;
„Комплексна доставка“ - П6 с
относителна тежест 10% и максимален брой точки 100.
Методиката за оценка допуска
оценяването на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия и
изисквания на бенефициента.
В т. 9 от „Изисквания към
офертите“ бенефициентът е указал, че кандидатът трябва да покрива всички
определени в документацията минимални технически и функционални изисквания към
оборудването, както и изискванията към изпълнението на доставката и дейностите,
които се възлагат с настоящата публична покана. Непокриването на тези
изисквания е основание за отстраняване на кандидата от по-нататъшна оценка,
поради несъответствие с поставените изисквания на бенефициента за изпълнение на
обекта на процедурата. В същото време по
Показател 4 „Съответствие е техническите показатели“ от методиката за оценка на
офертите е предвидено да се оценява съответствието на оборудването с
техническите показатели, посочени от възложителя и спецификата на дейностите,
за които ще бъде използвано. Предвидено е да се присъждат по-малък брой точки
(55 т. и 20 т.) на предложения, при които техническите параметри на изисканото
оборудване съответно съвпадат малко над 50% и под 50% с изискванията на възложителя, т.е. присъждат сe
точки за предложения, които не покриват всички изисквания на бенефициента.
Ето защо, УО приел, че методиката
за оценка дава възможност на кандидат, чиято оферта не отговаря на условията и
изискванията на възложителя, да участва във всички етапи на процедурата и дори
да бъде определен за изпълнител на поръчката.
При проверката е установено,
че показател П6 „Комплексна доставка“ предвижда присъждането на максимален брой
точки (100 т.), в случаите, в които кандидатът е предложил оферти и по двете
обособени позиции и съответно по-малък брой точки, ако е предложил оферта само
по една от обособените позиции (50 т.).
Така формулирания показател не
включва качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
поръчката, по никакъв начин не допринася за качественото й изпълнение и
съответно не способства за избор на най-добрата оферта.
В допълнение, присъждането на
повече точки в зависимост от броя на подадените оферти по обособените позиции
по същността си необосновано ограничава участието на лицата в процедурата и има
разубеждаващ ефект, тъй като за да подадат оферти и по двете обособени позиции
потенциалните кандидати следва да отговарят кумулативно на критериите за подбор
и по двете обособени позиции.
Прието е, че нарушенията по чл. 3
ал. 7 т.1 и чл. 3 ал.2 т.3 от ПМС 160/2016 на МС представляват нередност по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (ДВ, бр. 19 err 06.03.2020 г.),
за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор. За нередност по т.11 б. „А“ от
Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 били приети и нарушенията по чл. 3 ал.14 и чл. 3 ал.13 т.1 от ПМС 160/2016 г.
Бенефициентът е уведомен за
констатираните нарушения с писмо изх. № 1680/07.04.2021, като му е предоставен
срок от 14 (четиринадесет) календарни дни да представи своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Бенефициентът е представил
възражение по основателността и размера на финансовата корекция в указания му
срок с кореспонденция BG14MFOP001 -2.006-0008-С02-М027/16.04.2021
г. в ИСУН 2020
Възраженията са обсъдени от
УО, като са приети за неоснователни.
С
обжалваното Решение № МРД- СД-01-42/27.04.22
г. на Заместник- министър на земеделието и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с
което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД е наложена финансова корекция в
размер на 10% върху допустимите разходи
по Договор от 05.11.2018 с изпълнител
„КРЕЗ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на стойност 493 098 лв., от които 493 098 лв. верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ.
При
така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.ІІ от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая ръководител на
управляващия орган е заместник-
министъра на земеделието, който със заповед № Р№-09-8 от 07.01.2022 г. на
министъра на земеделието, да осъществява правомощията на ръководител на УО на
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г.
Обжалваният
административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл.59,
ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. При издаването на обжалвания
административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция е осигурена възможност на бенефициента да представи в разумен срок
писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такива са
представени в срок и противно на изложеното в жалбата са подробно и
аргументирано обсъдени в решението на административния орган, с което са
спазени изискванията на на чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Съдът
намира решението на административния орган за правилно като правен резултат.
Относно
констатация № 1- ограничителни изисквания, се констатира, че в раздел III.2.2 от публичната покана възложителят
поставил изискване към оферентите „годишният оборот за предходните три
приключили години- на всеки оферент, който се отнася до предмета на поръчката
да надвишава прогнозната стойност на поръчката. В случая публичната покана е с
две обособени позиции с различна прогнозна стойност- обособена позиция 1- 30
440 лв. и обособена позиция 2- 462 658 лв. Съгласно чл. 3 ал.15 от ПМС 160/16 при залагане на
изисквания по ал. 11, т. 3 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на
поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на
процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с
обособени позиции. И след като прогнозната стойност на първата позиция е 30 440
лв., очевидно че изискването оборотът за предходни години да надвишава целия
предмет на поръчката е нарушение на чл. 13 ал.15 от ПМС 160/2016, тъй като
надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на обособена позиция 1.
Неправилно органът е приел нарушение на чл. 3 ал. 14 от ПМС 160/2016 г., тъй
като нормата на чл. 3 ал.15 е специална по отношение на изискването за годишен
оборот за предходен период.
В раздел III.2.3 от публичната покана възложителят е въвел
изискване всеки оферент да има изпълнени поне три обекти- сходни с предмета на
поръчката за последните пет години от подаване в зависимост от датата на която
кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Така въведеното изискване
противоречи на разпоредбата на чл. 3 ал.13 т.1 от ПМС 160/2016, съгласно която
възложителят може да изисква от участниците списък на изпълнените доставки или
услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за
последните 3 години от датата на подаване. Както правилно е приел и УО, изискването за
представяне на изпълнени поръчки със сходно съдържание може да бъде направено
за не по- голям период от 3 г.
Констатация
№ 2- незаконосъобразна методика:
Съгласно
раздел IV.1 от публичната покана,
критерият за оценка на офертите е оптимално съотношение „цена/качество. Един от
показателите за оценка е „съответствие с техническите показатели“- П4 с
относителна тежест 35% и максимален брой точки 100. По този показател е
предвидено да се присъждат по- малък брой точки /55т. и 20т. / на предложения,
при които техническите параметри на изисканото оборудване съответно съвпадат
малко над 50% и под 50% с изискванията на възложителят. УО правилно е приел, че
с така въведеното изискване са присъждат точки, които не покриват всички изисквания
на възложителя и се дава възможност на кандидати, чиято оферта не отговаря на
условията на възложителя да участва във всички етапи на процедурата и дори да
бъде определен за изпълнител на поръчката. В случая правилно е приложен чл. 3
ал.7 т.1 от ПМС 160/2016 г., тъй като методиката за оценка съдържа показател,
който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, в съответствие с
предмета на поръчката, доколкото е предвидено да се оценяват оферти, които не
покриват в цялост техническите изисквания на възложителя.
Показател
П6 „Комплексна доставка“ предвижда присъждането на максимален брой точки
/100т./ в случаите, в които кандидатът е предложил оферти и по двете обособени
позиции и съответно по- малък брой точки, ако е предложил оферта само по една
от обособените позиции /50т./ Така определен този показател не способства за
избор на най- добрата оферта и има разубеждаващ ефект спрямо останалите
участници, тъй като за да подадат оферти и по двете обособени позиции, трябва
да отговарят кумулативно на критериите за подбор и по двете обособени позиции.
Нарушена е разпоредбата на чл. 3 ал.2 т.3 от ПМС 160/2016, тъй като така
формулирания показател не предоставя възможност за оценка на офертата при
съобразяване на съотношението цена/качество и не включва качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Възражението в
жалбата, че е налице връзка между показателя и предмета на поръчката, тъй като
оборудването и по двете позиции е необходимо в цялост е неоснователно. Самият
факт, че предмет на обществената поръчка са две обособени позиции, съгласно т. 6
на §1 от ДР на ПМС 160/2016, означава, че всяка една от тези позиции може да
бъде самостоятелен предмет на възлагане, което определя възможност за различни
участници. Освен това, дори и оборудването да е необходимо в цялост, това не
препятства възможността част от него да бъда доставено от различен участник при
по- добри условия.
Констатираните
нарушения /незаконосъобразна методика за
оценка/ на конкретни разпоредби от националното законодателство, съставляват
нередности, произтичащи от действията на бенефициента. Съдът намира, че
нарушенията обективно са довели до нарушаване на принципите на равнопоставеност
и недискриминация и са създали потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона, би могло в
процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по- изгодни
оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не
бе допуснал установените нарушение, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки. Следва да се посочи, че нередност по смисъла на чл. 2 т.36 от
Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на общия съюз, като няма изискване да се докаже наличието на
точно финансово изражение на тази вреда. В този смисъл е трайно установената практика на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции, дадени в регламент
№ 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти/ решение Ireland vs Commission C-199/03, EU:C:2005:548,
т.31, решение Chambre L’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867,
т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т.
44/.
С оглед потенциалния характер на вредоносния
резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на
финансовите последици от нарушението, прилагайки пропорционалния метод за
изчисляване размера на корекцията за установената нередност, ръководителят на
УО е постановил мярка съобразно закона. Нарушенията
на чл.3 ал.13 т.1; на чл. 3 ал.7 т.1 и на чл. 3 ал.2 т.3 от ПМС 160/2016 г.
правилно са били квалифицирани като нередности по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.), за
която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
Административният
орган е коментирал приложението на принципа за некумулиране на финансови
корекции, визиран в чл. 7 от ПМС 160/2016 г. и правилно е обобщил, че след като
в процедурата са установени повече от едно отклонение, за които е предвидена
финансова корекция в същия размер, следва да бъде наложена само една финансова
корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор.
Както се
посочи, нередността по чл.3 ал.14 от ПМС 160/2016 е неправилно квалифицирана
като такава от административния орган и за нея ФК не следва да бъда налагана,
но това не рефлектира върху крайните изводи за законосъобразност на оспорения
акт. И това е така, доколкото за нарушението по чл. 3 ал.14 от ПМС 160/2016 г.
отново е приложим същия размер ФК, както и за останалите установени нарушения.
С оглед на
всичко изложено съдът намира, че оспореният административен акт е законосъобразен
и жалбата срещу него подлежи на отхвърляне.
Предвид
изхода на делото, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по
делото е неоснователна. От страна на ответника по делото не се претендират разноски.
Водим от
горното Административен съд Пазарджик, осми състав,
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД, представлявано от управителя Стоян
Иванов против Решение № МРД- СД-01-42/27.04.22 г. на Заместник- министър на земеделието и ръководител на
УО на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 г., с което на бенефициента „АКВАФИШ ПАЗАРДЖИК“ ООД е
наложена финансова корекция в размер на 10%
върху допустимите разходи по Договор от 05.11.2018 с изпълнител „КРЕЗ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД на стойност 493 098 лв.,
от които 493 098 лв. верифицирана и
изплатена безвъзмездна финансова помощ.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ/п/