РЕШЕНИЕ
№ 256
гр. Враца, 28 юни 2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, четвърти състав, в публично заседание на 20.06.2018 г., в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: РЕНИ
ЦВЕТАНОВА
при секретаря Маргаритка
Алипиева като разгледа докладваното от
съдия РЕНИ ЦВЕТАНОВА адм. дело № 259 по
описа на АдмС – Враца за 2018 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 215, ал. 1
от Закона за устройство на територията.
Образувано е по жалба на
М.Г.Д.,*** против Заповед № 733/28.04.2017 г. на Кмета на Община Враца, с която
на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено да бъде премахнат
незаконен строеж “Навес“, находящ се в УПИ
VІІ-114, кв. 409 по плана на гр.Враца.
В жалбата се твърди, че
обжалваната заповед е нищожна, подписана от лице, което няма право, съгласно
изискванията на ЗУТ, както и че е необоснована и издадена в нарушение на
материалния закон. Счита, че по отношение на навеса, покриващ първите два
павилиона следва да се приложи разпоредбата на §127 от ПЗР на ЗУТ. Моли отмяна
на оспорената заповед и заплащане на разноските по делото. Съображения за
незаконосъобразност, включително и нищожност на оспорения административен акт
са развити и в представената по делото писмена защита на процесуалния
представител на оспорващата адв. Л. Възраженията за нищожност се основават на
разпоредбите на чл. 44, чл. 39 от ЗМСМА, чл. 225а от ЗУТ, чл. 33 от ЗА и липсата
на изрично упълномощаване. По отношение на незаконосъобразността твърди, че в
заповедта липсват мотиви, че процесният навес не е строеж по смисъла на закона,
респ. че същият е изграждан поетапно, така както е посочено във възражението на
оспорващата против съставения Констативен акт № 4/02.02.2017 г., в който смисъл
е и констатираното от вещото лице, поради което по отношение на павилиони 1 и 2
разпоредбата на §127 от ПЗР на ЗУТ се явява приложима.
Ответникът, чрез
процесуалния си представител гл. юрк. С., изразява становище за неоснователност
и недоказаност на жалбата. Твърди, че съдът следва да се съобрази с дадените
задължителни указания на ВАС, а видно от доказателствата по делото, строежът не
е деклариран в срока на § 16, ал. 3 от ПЗР на ЗУТ. Твърди, че въпреки
противоречивите доказателства в представените декларации, касаещи датата на изграждане
на строежа, крайният срок, в който същият е завършен е посочен като 2003 г., а
след този срок няма правила за търпимост. Моли жалбата да бъде отхвърлена и да
им се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.
Производството се
разглежда за втори път от настоящата инстанция, след връщането му от ВАС за
изпълнение на дадените, в мотивите на постановеното от тази инстанция съдебно
решение, указания, а именно: за изследване наличието на предпоставки за
търпимост на строежа, предвид изграждане на отделните му части в различен
период от време, които обстоятелства са установени със събирането на
допълнителни доказателства, както и с изслушването на допълнително заключение
на вещо лице.
Административният съд,
като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната
преписка и след служебна проверка съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 и
ал. 2 от АПК, намира за установено следното:
Безспорно е по делото, че оспорващата е съсобственик на поземлен
имот, представляващ УПИ VІІ -114 кв.409 по плана на гр. Враца.
С Констативен акт № 4 от
02.02.2017 г., неразделна част от който е окомерна скица, служители при Община
Враца констатират, че оспорващата е изградила строеж, в съсобствен имот УПИ VII
– 114, кв. 409, представляващ навес от метална носеща и покривна конструкция,
покрит с ламарина. Покривът е изграден на около 20-30 см. над поставени
павилиони, разположени по уличната регулация, долепен до фасадата на жилищната
сграда, като към двора се затваря с метална плъзгаща врата. Затвореното
пространство между павилионите, жилищната сграда и металната плъзгаща врата се
ползва за склад. Навесът е извършен без съответните строителни книжа и
документи, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Предвид констатираните
нарушения, настоящият акт е послужил като основание за започване на
административно производство по реда на чл. 225а от ЗУТ за премахване на
строежа. Актът е получен от оспорващата на 23.02.2017 г., видно от писмо изх. №
9400-0-199/2/ от 21.02.2017 г. и известие за доставяне /л. 17 и 19/ и против него
е подадено възражение, рег. № 9400-0-199/3/01.03.2017 г., което е прието за
неоснователно.
Във възражението си
жалбодателката сочи, че времето на построяване на допълнителния покрив е в
период 1999 – 2000 г. за първите два павилиона, които са поставени през 1998 г.
и до 2003 г., когато е поставен третият павилион. Тази етапност на поставяне не
е отразена в Констативния акт, с оглед търпимостта на отделните части на
покрива. Възразява също, че носещата конструкция на навеса са самите павилиони,
а не както е отразено в акта, както и че разстоянието между павилионите е
преувеличено. Навежда и твърдения за наличието на незаконни други строежи в
същия имот, собственост на В.Н.
Приемайки констатациите
в представения по делото констативен акт, ответникът е издал оспорената Заповед, с
която е разпоредил премахването на строежа
като незаконен. В заповедта е
посочено, че подлежащият на премахване строеж е шеста категория, съгласно чл.
137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, попада под
правната квалификация на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изграден в периода 2000
г.-2003 г., съгласно подписана от оспорващата декларация по реда на § 184, ал. 8
от ЗУТ от 02.02.2017 г. и без разрешение
за строеж.
От показанията на
разпитания свидетел Р.Д., съсобственик в имота и сестра на оспорващата, се
установява, че изграденият навес е метален, поставен върху покривите на три
павилиона за търговска дейност. Поставянето му е станало поетапно така, както са
поставяни павилионите - първите два през 1998 г., когато е поставен и навеса
върху тях – около 1998 – 1999 г., а на третия около година по-късно.
Съгласно Разрешение за
строеж № 81/30.03.1998 г., на оспорващата е разрешен монтаж на 2 броя временни
павилиони за търговия с промишлени стоки. През 2003 г., видно от Скица № 249 от
31.01.2003 г. и поставено разпореждане върху нея от 17.02.20103 г. оспорващата
има разрешение за поставяне на още един /трети/ павилион откъм ул.“Юрий Венелин“.
При предходното
разглеждане на делото е допусната и изслушана съдебно-техническа експертиза, от
чието заключение се установява, че процесният обект представлява покритие от
ламарина, част от което лежи на метални профили, поставени върху покривите на
павилионите, а друга част лежи на метални профили, стъпващи върху метални
колонки извън очертанията на павилионите. Покритата площ е около 95 кв.м. и е
реализирано не само върху павилионите /около 60 кв.м./, но и в пространството
между тях - незастроената площ /около 35 кв.м./. Незастроената площ е с
начупена неправилна форма и се простира както между трите павилиона, така и
между жилищната сграда и единият павилион откъм ул. „Стоян Заимов“. Констатирано
е и че има разлика във видът на ламарината, поставена върху два от павилионите
от към ул.“Ст. Заимов“ и третият, поставен откъм ул.“Юрий Венелин“. Дава
заключение, че изграждането на обекта в период от 2000 – 2007 г. отговаря на
техническите правила и норми към датата на неговото извършване и към датата на
издаване на заповедта за премахване. В съдебно заседание пояснява, че
търпимостта на строежа е изключена поради периода на неговото изграждане, който
е посочен в декларацията на л. 23 от предходното дело, но в случай, че се
приеме периода на изграждане посочен от свидетелката – 1998 г., то същият би се
явил търпим.
С допълнително назначената
експертиза, вещото лице пояснява, че реализирано покритие от LT ламарина, в
една своя част лежи на метални профили, поставени върху покривите на
павилионите, а друга част лежи на метални профили стъпващи върху метални
колонки извън очертанията на павилионите. Една от колонките, стъпваща директно
върху земята откъм ул. „Стоян Заимов“ /установено при предходния оглед/ е
премахната - налице е друга предаваща натоварването върху хоризонтален метален
профил от оградата. Втора колонка стъпва директно върху земята във вътрешността
на навеса между павилиона с лице към ул. „Стоян Заимов“ и жилищната сграда.
Колонката стъпва върху метална кръгла планка, захваната със щифтове в
бетоновата настилка. Част от товарите на покривната конструкция извън
очертанията на павилионите се предават по различни начини към земята: чрез
заварка на хоризонтални метални профили с елемент от павилиона и металната каса
на врата от жилищната сграда; чрез колонка, стъпваща върху хоризонталния
метален профил на плъзгащата се врата от ограждението; чрез стойките на
металните стелажи, разположени под навеса, като при всички описани случаи не е
налице трайно свързване с терена.
В съдебно заседание
вещото лице, пояснява, че при изготвяне на предходната експертиза се е
ръководила от т. 80 на ДР на ЗУТ за преместваеми обекти, където няма изискване
за тяхното нетрайно свързване със земята, както и от чл. 56 от ЗУТ, където са
изброени обектите, които могат да бъдат преместваеми. Пояснява, също така, че
за да се сложи покритието през 1998 г., то трябва да е било само върху първия и
втория павилион, но в сегашното положение конструкцията, която представлява
единен обект има профили върху първи и трети, втори и трети, което няма как да
е станало през 1998 г. При демонтиране и преместване на обекта, същият губи
своята индивидуализация в момента, в който се разглоби, тъй като трябва да се
постави на абсолютно същото такова място, при демонтажа се режат заварки.
Съгласно писмо рег. Инд.
№ 1100-1057 от 14.05.2018 г. на Община Враца, в Общината не е открита
декларация от оспорващата по реда на § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ за строеж
„навес“, находящ се в УПИ VII – 114, кв. 409 по плана на „ЦГБ“, гр. Враца,
както и че не е наличен издаван акт за узаконяване на описания строеж.
Съгласно дадени от съда
указания, с определение от 04.05.2018 г., оспорващата е представила декларация,
в която разграничава периодите на изграждане на „навеса“ върху поставените в
имота павилиони - като над павилиони № 1 и № 2, изграждането е извършено през
1999 г., а над третия павилион - лятото на 2003 г.
По силата на
разпоредбата на чл.168, ал.2 от АПК съдът извършва проверка на оспорения
административен акт на всички основания, визирани в чл. 146 от АПК, включително
и относно нищожност на същия.
Въз основа на
установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна, че оспорването
е направено от надлежна страна – адресата на акта, в законоустановения преклузивен
срок – жалбата е подадена на 16.05.2018 г. /л. 6/, а оспорващата Заповед е
получена на 05.05.2018 г. /л. 11/, против индивидуален административен акт по
смисъла на чл. 21 ал.1 от АПК, подлежащ на оспорване, поради което е допустимо.
Заповедта е издадена от името на Кмета на Община Враца и
подписана по пълномощие от Заместник-Кмета на Общината, съобразно Заповед №
665/27.04.2017 г. /л. 30 от дело 319/, с която на основание чл. 44, ал. 2 и чл.
39, ал. 2 от ЗМСМА, Зам Кмета на Община Враца П.Д. е определена да изпълнява
функциите на Кмет на Община Враца, с правото на „Работодател“ по смисъла на КТ
и ЗДСл на 28.04.2017 г. Изрично в Заповедта за заместване са посочени
конкретните права и времето, в което същите могат да бъдат изпълнявани от
Заместник Кмета на Общината или същият не е оправомощен да изпълнява всички
законови функции предоставени на Кмета, както общи, така и специални. Дори да
се приеме, че заместването предполага всички функции, то това се отнася до
общите функции по ЗМСМА, в който смисъл е алинея втора на чл. 39 на закона. По
отношение на специалните правомощия на Кметовете на Общините, предвидени в
специални закони, от значение е четвъртата алинея на чл. 39 от ЗМСМА, която
норма дава възможност за оправомощаване с определени правомощия и то само в
случаите, когато това е предвидено в съответния закон. Правомощията на
кметовете дадени по ЗУТ са специални и извън общите му функции, визирани в чл.
44, ал. 1 от ЗМСМА, поради което за тези правомощия законодателят изисква
специално упълномощаване, поради което и текстовете на заместване и
оправомощаване са предвидени в различни хипотези на чл. 39 от ЗМСМА. С оглед на
това, настоящият състав намира, че Заповедта е издадена от орган, без
представителна власт и извън кръга на неговите правомощия.
Извън некомпетентността
на заповедта, съдът намира още, че същата е издадена в нарушение на
процесуалните и материалноправни норми на ЗУТ.
Съгласно § 5, т. 38 от
ДР на ЗУТ - "Строежи"
са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки,
надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация,
реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от
Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни
ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
Съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 6 от ЗУТ - В зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и
рисковете при експлоатация строежите се категоризират, както следва: шеста
категория - строежите по чл. 54, ал. 1 и 4 и чл. 147,
където попадат строежите на допълващото застрояване по чл. 44 и
по чл. 46, ал. 1,
а именно: постройки със селскостопанско предназначение от всякакъв вид - летни
кухни и леки постройки за отоплителни материали и инвентар, кладенци, чешми,
септични ями и временни тоалетни.
Съгласно чл. 113, ал. 1
от Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ /отм/- Сгради и постройки на
допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и магазини, не
могат да се разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея, пред
сгради на основното застрояване.
Съгласно чл. 56, ал. 1 и
2 от ЗУТ - Върху поземлени имоти могат да се поставят преместваеми увеселителни
обекти и преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности -
павилиони, кабини, маси, зарядни колонки за електрически превозни средства,
както и други елементи на градското обзавеждане (спирки на масовия градски
транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми,
фонтани, часовници и други). За обектите по ал. 1 се издава разрешение за
поставяне по ред, установен с наредба на общинския съвет, а за държавни и
общински имоти - и въз основа на схема, одобрена от главния архитект на
общината. За държавните имоти схемата се одобрява след съгласуване със
съответната централна администрация, която стопанисва имота, а в останалите
случаи - с областния управител.
Съгласно § 5, т. 80 от
ДР на ЗУТ - "Преместваем обект" е обект, предназначен за
увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след
отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да
бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и
възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно
предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като
поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина
на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който
се отделя.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
Наредба за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти, издадена на основание
чл. 56, ал. 2 от ЗУТ, преместваеми съоръжения, по смисъла на тази наредба, са
обекти предназначени за търговски или други обслужващи дейности, които не са
трайно свързани с терена и не нарушават целостта на настилката под него. Съгласно
чл. 4, ал. 1, т. 1 от Цитираната Наредба – по своето предназначение и вид,
преместваемите съоръжения могат да бъдат обслужващи търговията, към които
спадат павилиони, маси и щендери.
Съдът
кредитира заключенията на вещото лице А.В. /основно и допълнително/ и въз
основа на тях приема, че изградената метална конструкция над поставените три
павилиона , с оглед начина на свързване спрямо тези павилиони и земята, се
явява нетрайно свързана с терена, поради което административният орган
неправилно е приел, че същата представлява строеж шеста категория. В
тази връзка съдът не споделя изводът на вещото лице, че процесният обект е
строеж, представляващ „Навес“ – покрив върху различни подпори за защита от лошо
време“, а не преместваем обект, който извод не ангажира съда, тъй като този
извод не е от компетентността на вещото лице, а се извежда от съда, с оглед
констатираните от това вещото лице факти и обстоятелства по изграждането/поставянето
на съответния обект.
Съгласно
чл. 20 от ЗУТ, застрояването може да бъде основно и допълващо, като сградите на
допълващото застрояване имат спомагателен, стопански, обслужващ характер спрямо сградите на основното
застрояване. В тази възприета система на застрояване – основно /чл. 37 и сл. от ЗУТ/, и допълващо /чл. 41 и сл.
от ЗУТ/, законодателят отделно е предвидил изграждането на временни строежи
/чл. 49 и сл./, както и поставянето на преместваеми обекти /чл. 56 и сл./.
За разлика от преместваемите обекти, за
които има легална дефиниция в закона /чл. 56 и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ/, в
действащото законодателство няма легална дефиниция за понятието „Навес“, но предвид
предназначението на този обект и с оглед официалното понятие дадено в речник на
думите в българския език, „Навесът“ е покрив върху различни подпори за защита
при лошо време; заслон, сушина, сайвант, т.е. това е сграда със селскостопански
характер, която попада в хипотезите на допълващото застрояване.
В
случая процесният обект безспорно не е със селскостопански характер, а има търговски
такъв. Начинът на неговото изграждане предполага неговото преместване в
пространството, а обстоятелството, че за да се демонтира ще се наложи да се
режат заварки – не е достатъчно да го определи като трайно прикрепен към терена,
тъй като този вид на свързване не би нарушил, нито изменил трайно субстанцията
или начина на ползване на земята, в това число и на обекта, върху който се
отделя, в който смисъл е изискването на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Вещото лице в
тази връзка е категорично в допълнителното заключение, че свързването на
конструкцията, както с павилионите, така и със земята е нетрайно, а това от
своя страна води на извод, че същият подлежи на демонтаж без да се нарушава или
изменя, както земята, върху която е поставен, така и обекта, от който се отделя.
Съдът не споделя изводът на вещото лице, че в момента на разглобяване на обекта,
същият губи своята индивидуализиция - особеност, която разграничава даден обект от друг. Действително в момент на разглобяване – всеки един
обект изгубва своята индивидуализация, но това е само временно, т.е. до момента
на неговото сглобяване. Изводът, че процесният обект не може да изпълнява
същата функция – също не може да бъде споделена от съда, тъй като разглобяването
и сглобяването му не го лишават от възможността да бъде ползван на друго място
със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото,
от което е отделен, каквото е и изискването на закона. Необходимостта от
монтиране и сглобяване върху същите павилиони и при същата тяхна последователност,
също не лишава обекта от индивидуализация. Въпреки че в чл. 56 и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ няма изрично
упоменато, че обекта не следва да е свързан трайно с терена, не означава, че
този белег не е съществен такъв за този вид обекти, което ги отличава от
обектите, имащи характер на строежи, по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. С
оглед на това съдът намира, че при издаване на заповедта обектът погрешно
е описан и приет като строеж, поради което и за него е проведена процедура по
премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ, а не по реда на чл. 57а от с.з., което
представлява съществено процесуално нарушение. Предпоставките, които подлежат
на установяване по реда на чл. 57а от ЗУТ са различни от тези относими към реда
по чл. 225а от ЗУТ, поради което и законодателят е предвидил изрична и особена
процедура за премахване на преместваемите обекти, което се явява отделно и
самостоятелно основание за отмяна на издадената Заповед.
Дори да
се приеме, че изграденият обект е строеж на допълващото застрояване – „Навес“, по
смисъла на закона и така както е прието от административния орган, то
последният не е разграничил времето на изграждане на отделните негови части, в
поредността, при която са изграждани. Безспорно в тази връзка, от
доказателствата по делото се установява, че покритието върху първите два
павилиона е изпълнено през 1999 г./2000 г. и през 2003 г. за третия павилион.
Констатациите на вещото лице, показанията на разпитания при предходното
разглеждане на делото свидетел, възражението и декларациите на оспорващата, касаещи
годините на построяване, са все в тази насока. В тази връзка единственото разграничаване
времето на изграждане на „навеса“ върху отделните павилиони, в представената в
настоящото производство декларация, спрямо общото посочване, в декларацията представена
при предходното разглеждане на делото, не създава различие в съществото на
декларираните обстоятелства.
Безспорно,
при предходното разглеждане на делото заключението на вещото лице е, че обектът
отговаря на техническите правила и норми, както по време на неговото изграждане
/чл. 113 от отм. Наредба № 5/, така и при сега действащия ЗУТ /чл. 42, ал. 2/, поради
което и частта, която е изградена през 1999 г./2000 г. отговаря на условията за
търпимост. По отношение на покритието върху третия павилион, то тези
предпоставки изначално не могат да бъдат приложими, имайки предвид времето на
неговото изграждане и за него евентуално би могло да бъде издадена заповед за
премахване. В тази връзка съдът не споделя изводът на вещото лице, че
покритието към настоящия момент представлява едно цяло, тъй като свързва първия
и третия, както и втория и третия павилион. Този извод влиза в противоречие с
направените от същото това вещо лице констатации при предходното разглеждане на
делото, а именно, че обектът е изграждан по различно време. В тази връзка обстоятелството,
че има ново свързване на ламарините между първия и третия, и втория и третия павилион
не прави този обект едно цяло, след като същият е монтиран поетапно във
времето.
Дори да се приеме, че
към момента обектът е единен, т.е. представлява едно цяло, с оглед неговото предназначение
да опазва от дъжд и предвид начина на неговото свързване, то това не заличава
етапността на неговото изграждане, респ. възможността, същият да бъде премахнат
в същата поредност, в която е изграден, поради което и това обстоятелство се
явява самостоятелно основание за отмяна на издадената Заповед.
При така изложените
съображения жалбата се явява основателна и следва да бъде уважена.
При този изход на спора
и при своевременно направено искане, на оспорващата следва да се присъдят направените от нея
разноски общо в размер на 1310 лева, от които за предходното разглеждане на
делото - 600 /шестотин/ лева адвокатско възнаграждение, 10 лева дължима д.т. и
100 лева, внесен депозит за вещо лице, както и 600 /шестотин/ лева адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство в настоящото производство.
Водим от гореизложеното и
на основание чл.
172 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
ЗАПОВЕД № 733/28.04.2017 г. на КМЕТА на ОБЩИНА ВРАЦА,
с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Навес“, находящ се в УПИ
VІІ-114 кв. 409 по плана на гр. Враца, ул. “Ст.Заимов“ № 12, с извършител М.Г.Д..
ОСЪЖДА ОБЩИНА ВРАЦА ДА ЗАПЛАТИ на М.Г.Д.,*** сумата от 1310
/хиляда триста и десет/ лева, представляващи разноски в производството – 1200 адвокатско възнаграждение, 100 лева депозит
за вещо лице и 10 лева дължима държавна такса.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от
уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 от АПК да се изпрати
препис от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: