Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 748/07.12.2023 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито
заседание на двадесет и девети ноември две хиляди и двадесет и трета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Мария Ницова
при секретаря Лазарова и с участието на прокурора Александрова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 643 по описа за 2023
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление/ЗУСЕФСУ/, с
предишно заглавие Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от
01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.
Оспорваща страна е община Монтана, с ЕИК *********, с адрес: гр. Монтана, ул. „Извора“ №1, представлявана от зам.кмет на общината, по силата на заместване и по делегация на правомощия от страна на кмета – кмет на община Монтана, в производството оспорващата страна участва чрез пълномощник адв.П.С.
Ответник по жалбата е гл.директор на главна дирекция“Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика – управляващ орган по оперативна програма“ Развитие на човешки ресурси“ 2014-2020, с адрес гр.София, ул.“Триадица“ № 2, в производството участва чрез упълномощен представител Ив.Димитров – правоспособен юрист, гл. експерт в отдел „Управление на качеството“, главна дирекция “Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика.
Предмет на оспорване е решение от 26.09.2023 г. на гл.директор на главна дирекция“Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика – управляващ орган по оперативна програма“ Развитие на човешки ресурси“ 2014-2020, с което на община Монтана, в качеството на конкретен бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05М90Р001-2.056“Социално-икономическа интеграция на лица от уязвимите групи. Интегрирани мерки за подобряване достъпа до образование – компонент 2“ – проект „Социално – икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“, с № BG05М90Р001-2.056-0012-С02, е определена финансова корекция за установени нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ по проведена обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/, с предмет „Предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост“ по проекта, в размер 25% върху допустимите и отчетени разходи по договор за услуга от 09.11.2022 г. с „Ню айдиас консулт“ ЕООД на обща стойност 80 000 лева без ДДС, на основание т. 11, б.“В“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
В решението органът посочил, че при разглеждане на искане за плащане № 6 от ИСУН 2020, с отчетен период 11.02.2023 - 31.07.2023 г., са установени нарушения по проведена обществена поръчка от 20.05.2022 г. по чл. 18, ал. 1. т. 12 от ЗОП с предмет „Предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост по проект „Социално-икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“, както следва:
1. Нарушени са разпоредбите на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като поставеното неясно изискване „ общ професионелен опит“ е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията. Прилагането на изисквания за технически и професионални способности, които ограничават участниците, при получени две или повече оферти, е нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата/.
2. Нарушение по чл.59, ал.2, изр.второ от ЗОП - предметът на поръчката е предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост по проект „Социално-икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“. Предвид което изискването участниците да разполагат с ключов експерт „юрист“ и ключов експерт „управление на риска“ с минимум 5 години общ професионален опит и специфичен опит в изпълнението на минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката, същото не е съобразено с предмета на поръчката. Поставянето на такива минимални изисквания за възможностите на кандидатите/участниците, които не са свързани с предмета на поръчката и ограничават достъпа на кандидати или участници, е нередност по смисъла на т.11, б.“в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
3. В Методиката за оценка, в показател „Техническо предложение“ са описани т.н.„надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, при наличието на всяко от които се присъждат точки. При дефинирането на тези условия са допуснати неясни формулировки, поради което методиката не осигурява обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Неясните формулировки в методиката за оценка по процедурата, допускат субективизъм в преценката на комисията и възможност за неточно разбиране и прилагане от страна на потенциалните участници – нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.
Нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като методиката за оценка е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията, не гарантира реална конкуренция в нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП. Прилагането на неясни условия не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т .3 от ЗОП. Използването на критериите за възлагане, които са неясни и ограничават достъпа на кандидати или участници, при получени две или повече оферти, е нередност по смисъла на т. 11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3,4 и 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, поради което се иска неговата отмяна, с всички законови последици, произтичащи от това. Оспорват се изводите на ответника, като се излагат подробни мотиви за липсата на законови основания за констатиране на нередности. Според пълномощника на оспорващата страна, при възлагане на обществената поръчка са спазени всички законови изисквания. Мотивите на органа за всяко от установените нарушения са анализирани поотделно, като срещу всяко едно са изложени възражения. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното решение и присъждане на разноски.
В съдебно заседание, пълномощникът на оспорващата страна не се явява, в писмено становище изцяло и абсолютно преповтаря изложените в жалбата доводи за липса на основания за налагане на финансова корекция, не се сочат нови доказателства. Твърди, че не е налице посоченото в издадения акт за определяне на финансова корекция, нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП, както и описаната правна квалификация по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата. Оспорва се и твърдението, относно определените критерии за подбор, които според органа не са свързани с предмета на обществената поръчка, в нарушение на чл.59, ал.2, изр. второ от ЗОП, квалифицирано по т.11, б.“в“ от Приложение № 1 от Наредбата. Не приема и констатациите на органа по отношение Методиката, в която са определени критерии за оценка, които са неясно формулирани и не осигуряват обективно и прозрачно класиране на офертите, в нарушени на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП, с правна квалификация по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата.
Ответникът, чрез пълномощника гл.експерт Ив.Димитров в с.з. оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана, моли да се приеме представената административна преписка ведно с доказателствата по делото. Излага съображения по съществото на спора. Не сочи нови доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Участвалият в производството прокурор от ОП Монтана изразява становище за основателност на жалбата.
Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и с него се определя по основание и размер финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на оспорващата страна – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален административен акт. Решението е връчено чрез ИСУН на 26.09.2023 г. , а жалбата е подадена чрез Ехpress one на 10.10.2023 г./л.21 и 22 от делото/. При тези данни, съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, респективно се явява допустима.
За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните, съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното:
С договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05М90Р001-2.056“Социално-икономическа интеграция на лица от уязвимите групи. Интегрирани мерки за подобряване достъпа до образование – компонент 2“ – проект „Социално – икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“, ответникът се задължил да предостави на община Монтана БФП за изпълнение на проекта, общата стойност на проекта, финансиран с договора, е определена на 1 199 966.26 лева.
В изпълнение на проекта е проведена обществена поръчка, обявена на 20.05.2022 г. по чл. 18, ал. 1. т. 12 от ЗОП с предмет „Предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост по проект „Социално-икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“, като при заявено искане за плащане № 6 от ИСУН 2020 , с отчетен период 11.02.2023-31.07.2023 г. са установени нарушения по същата, както следва:
Като минимални изисквания за технически и професионални способности на кандидатите по процедурата са поставени изисквания към участниците да разполагат с квалифициран персонал с квалификация и опит, както следва: ръководител - минимум 5 години общ професионален опит: ключов експерт „юрист“ - минимум 5 години общ професионален опит; ключов експерт „управление на риска“ - минимум 5 години общ професионален опит. Към експертите е поставено и изискване за минимална образователна степен в съответни професионални направления, както и за специфичен опит в изпълнението на минимум една услуга, идентична и сходна с предмета на поръчката, а за ръководителя - опит като ръководител на такава дейност/услуга.
1.По отношение на изискването за „общ професионален опит“, не е посочено дали този опит следва да е в съответното професионално направление, което се изисква да притежава експерта, или се изисква общо 5 години опит независимо от сферата, в която е придобит. Така поставено, изискването е неясно, което е предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците.
Нарушени са разпоредбите на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като поставеното неясно изискване е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията.
2. Съгласно документацията за участие в процедурата, предметът на поръчката е предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост по проект „Социално-икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. От описаното в документацията и в техническата спецификация не може да се направи извод по отношение на ангажиментите на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ при организирането и провеждането на обучения и консултации за насърчаване на самостоятелна заетост. Липсва информация дали същите са ангажирани в организирането на дейностите или в обучението. Анализът на описаните дейности в техническата спецификация, а именно провеждане на информационни събития за мотивиране на безработни и неактивни лица към започване на собствен бизнес, провеждане на мотивационни семинари за определяне на предприемачески идеи и цели, провеждане на обучения за самостоятелна стопанска дейност и консултантски услуги за самостоятелна стопанска дейност, не дават основание да се изисква като необходимо за изпълнението на тази поръчка наличието на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ с минимум 5 години професионален опит. Същото не е необходимо за изпълнение на услуга с такъв предмет. При изпълнението на този вид услуга от значение би била професионалната компетентност на лекторите и консултантите, включени в дейностите по обучение и консултации. По този начин използваният критерий за подбор ограничава достъпа на кандидати или участници, разполагащи с персонал с професионална компетентност, достатъчна за изпълнение на услуга с такъв предмет, обем и сложност, като например ръководител и обучители с необходимата професионална компетентност, но неразполагащи с двама ключови експерти с изисканите опит и компетентности. По отношение на това изискване, същото не е съобразено с предмета на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП.
3. В Методиката за оценка, в показател „Техническо предложение“ са описани така наречените „надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, при наличието на всяко от които се присъждат точки. При дефинирането на тези условия са допуснати неясни формулировки, поради което методиката не осигурява обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като методиката за оценка е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията. Допускането на неясни формулировки в методиката за оценка не гарантира реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Прилагането на неясни условия не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т .3 от ЗОП.
След обявление за откриване на открита процедура, по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП от 20.05.2022 г. на кмета на община Монтана. Със заповед № ЗОП-25А/15.06.2022 г. на кмета на община Монтана, е назначена комисия за оценка и класиране на офертите. Комисията провела две заседания на 15.06.2022 г. и на 05.10.2022 г., съгласно протоколите, приложени към административната преписка, а в решението на кмета за определяне на изпълнител на обществената поръчка са посочени протоколи с дати 14.09.2022 г. и 06.10.2022 г., но такива не са приложени. Видно от приложения протокол № 1/л.199 от том ІІ от делото/, за участие в обществената поръчка постъпили 5 оферти. В същия протокол е отразено и закрито заседание на комисията, на което били разгледани приложенията към офертите на участниците и било взето решение да се отстрани „Ди пи вю“ ЕООД, поради недекриптиране на офертата в срок. След което комисията е отворила и разгледала офертите на останалите 4 участника „Ню айдиас консулт“ ЕООД, „Стик“ ЕООД, „360 консулт“ ЕООД и „Издателска къща АБ“ ЕООД. В протокола са описани „надграждащите минималните изисквания обстоятелства“ за всеки участник в 6 точки, като само за последния участник „Издателска къща АБ“ ЕООД е посочено, че липсват подробни описания и приложения към офертата. За другите 3 участника във всеки от посочените 6 пункта е описано, че участниците са изпълнили поставените изисквания, няма посочени забележки или липсващи елементи, поради което абсолютно неясно е крайното заключение на комисията, че “ Предвид горното „Ню айдиас консулт“ ЕООД по показател“Техническо предложение“ получава 60 точки, а останалите двама участника“Стик“ ЕООД и „360 консулт“ ЕООД получават по 40 точки. В протокол № 2 от 05.10.2022 г., комисията е отворила и разгледала ценовите оферти на допуснатите 4 дружества и като констатирала, че отговорят на изискванията, като впоследствие приела комплексна оценка на офертите, въз основа на която класирала на първо място „Ню айдиас консулт“ ЕООД, което дружество предложила на Възложителя да бъде определено за изпълнител на обществената поръчка. С решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, кметът на община Монтана одобрил протоколи № 1/14.09.2022 г. и № 2/06.10.2022 г. и определил за изпълнител „Ню айдиас консулт“ ЕООД .
Представен е договор за възлагане на поръчка за услуга от 09.11.2022 г./ л.128 и сл. от том ІІ от делото/, сключен между община Монтана – възложител и „Ню айдиас консулт“ ЕООД – изпълнител, с предмет„Предоставяне на консултации и обучение за насърчаване на самостоятелна заетост по проект“Социално-икономическа и образователна интеграция на уязвимите групи в община Монтана“, към който е подписано и допълнително споразумение от 20.06.2023 г., с което срокът на договора за изпълнение е удължен от 25.06.2023 г. на 23.09.2023 г., т.к. бил удължен срокът за изпълнение на проекта, съгласно допълнително споразумение № 1 от 12.04.2023 г. към АДБФП. Тук прави впечатление, че първоначално в техническата спецификация е посочен срок за изпълнение на обществената поръчка 6 месеца/виж гърба на л.160 от том ІІ от делото/, а в приложения проекто – договор, срокът вече е 9 месеца/л.163 от том ІІ от делото/, но не по-късно от 25.06.2023 г. и без посочени ясни основания същият е удължен до 23.09.2023 г.
При постъпило искане за междинно плащане № 6 /11.02.2023 г. – 31.07.2023 г./ за сумата от 356 082.73 лева, с писмо № BG05M90P001-2-056-0012/17 от 01.09.2023 г., ръководителят на УО по ОПРЧР 2014-2020 е уведомил кмета на община Монтана, че е извършена проверка, какви са констатациите от същата, както и че ще бъде определена финансова корекция за извършен разход по проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12/публично състезание/ с предмет„Предоставяне на консултации и обучение за насърчаване на самостоятелна заетост по проект“Социално-икономическа и образователна интеграция на уязвимите групи в община Монтана“. На 15.09.2023 г. е подадено възражение от кмета на община Монтана Зл.Живков, подписано от Т.Антонов зам.кмет на община Монтана, в което се оспорват констатациите отразени в писмото от 01.09.2023 г. Тук следва да се обърне внимание, че възражението е подписано от зам.кмета Т.Антонов, а съгласно приложената заповед № 2520/22.09.2023 г., същият е определен за изпълняващ длъжността кмет на община Монтана за времето от 23.09.2023 г. до 29.10.2023 г., т.е. към 15.09.2023 г. същият не е имал правомощия на кмет на община Монтана и неясно защо е подписал възражение от името на Зл. Живков.
В това писмо от 01.09.2023 г. са посочени констатациите при осъществената проверка и същите са обособени в 3 точки/ групи/. От ръководителя на УО ОПРЧР е посочено, че посочените минимални изисквания за технически и професионални способности на кандидатите по процедурата са поставени изисквания към участниците да разполагат с квалифициран персонал с квалификация и опит, както следва: ръководител - минимум 5 години общ професионален опит: ключов експерт „юрист“ - минимум 5 години общ професионален опит; ключов експерт „управление на риска“ - минимум 5 години общ професионален опит. Към експертите е поставено и изискване за минимална образователна степен в съответни професионални направления, както и за специфичен опит в изпълнението на минимум една услуга, идентична и сходна с предмета на поръчката, а за ръководителя - опит като ръководител на такава дейност/услуга.
1.По отношение на изискването за „общ професионален опит“, не е посочено дали този опит следва да е в съответното професионално направление, което се изисква да притежава експерта, или се изисква общо 5 години опит независимо от сферата, в която е придобит. Така поставено, изискването е неясно, което е предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците. Нарушени са разпоредбите на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като поставеното неясно изискване е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията.
2. Съгласно документацията за участие в процедурата, предметът на поръчката е предоставяне на консултации и обучения за насърчаване на самостоятелна заетост по проект „Социално-икономическа и образователна интеграция на лица от уязвимите групи в община Монтана“. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. От описаното в документацията и в техническата спецификация не може да се направи извод по отношение на ангажиментите на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ при организирането и провеждането на обучения и консултации за насърчаване на самостоятелна заетост. Липсва информация дали същите са ангажирани в организирането на дейностите или в обучението. Анализът на описаните дейности в техническата спецификация, а именно провеждане на информационни събития за мотивиране на безработни и неактивни лица към започване на собствен бизнес, провеждане на мотивационни семинари за определяне на предприемачески идеи и цели, провеждане на обучения за самостоятелна стопанска дейност и консултантски услуги за самостоятелна стопанска дейност, не дават основание да се изисква като необходимо за изпълнението на тази поръчка наличието на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ с минимум 5 години професионален опит. Същото не е необходимо за изпълнение на услуга с такъв предмет. При изпълнението на този вид услуга от значение би била професионалната компетентност на лекторите и консултантите, включени в дейностите по обучение и консултации. По този начин използваният критерий за подбор ограничава достъпа на кандидати или участници, разполагащи с персонал с професионална компетентност, достатъчна за изпълнение на услуга с такъв предмет, обем и сложност, като например ръководител и обучители с необходимата професионална компетентност, но неразполагащи с двама ключови експерти с изисканите опит и компетентности. По отношение на това изискване, същото не е съобразено с предмета на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП.
3. В Методиката за оценка, в показател „Техническо предложение“ са описани така наречените „надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, при наличието на всяко от които се присъждат точки. При дефинирането на тези условия са допуснати неясни формулировки, поради което методиката не осигурява обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно не са спазени принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, като методиката за оценка е възможно да заблуди или обезкуражи потенциалните кандидати и да ограничи конкуренцията. Допускането на неясни формулировки в методиката за оценка не гарантира реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Прилагането на неясни условия не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т.3 от ЗОП.
Очевидно община Монтана е уведомена за констатациите в писмото/л.295- 300 от том ІІІ от делото/. Подробно са описани нарушенията, както и мотивите, с които същите се приемат за нередност. Посочен е и начинът за изчисляване размера на предвидената финансова корекция. Указан е срок за подаване на възражение срещу констатираните нарушения. Изпратено е възражение, което не е ясно от кого всъщност произхожда, т.е. е посочено от Зл.Живков кмет, а е подписано от Т.Антонов зам.кмет./ л.286-294 от том ІІІ от делото/.
След което с процесното решение гл.директор на главна дирекция“Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика – управляващ орган по оперативна програма“ Развитие на човешки ресурси“ 2014-2020, определил на община Монтана финансова корекция в размер на 25% върху отчетените и допустими разходи по договор за услуга от 09.11.2022 г. с „Ню айдиас консулт“ ЕООД на обща стойност 80000лева без ДДС.
Изложени са фактически и правни основания, мотивиращи органа да приеме за установени три нередности:
1. Определяне на неясни критерии за подбор, в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП;
2. Определяне критерии за подбор, които не са свързани с предмета на обществената пръчка, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП;
3.Определяне на критерии за оценка, които са неясно формулирани и не осигурява обективно и прозрачно класиране на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.
Относно първата нередност „Определяне на неясни критерии за подбор“, в т.6 „Критерии за подбор. Минимални изисквания и документи за доказване“, т.6.3 „Участниците следва да разполагат с квалифициран персонал с квалификация и опит, както следва ръководител -1, ключови експерти“юрист“ – 1 и „управление на риска“ – 1, като за всичките 3 позиции е посочено, че е необходим “общ професионален опит“ – минимум 5 години. Което според административния орган“общ професионален опит“, т.к. не е посочено какво следва да се разбира, то е неясно и е предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация за участниците, т.к. не е посочено дали този опит следва да е в съответното професионално направление, което се изисква да притежава експерта, или се изисква общо 5 години опит независимо от сферата, в която е придобит.
Относно втората нередност„Определяне критерии за подбор, които не са свързани с предмета на обществената пръчка“, съгласно т.5“Описание предмета на поръчката“, където е посочено“ Информиране и мотивиране на лица от уязвимите групи (роми и/или други групи в неравностойно положение / Например: лица, които са: в зависимост от грижа, поради увреждане или невъзможност от водене на независим и самостоятелен живот; е увреждане или за които съществува опасност от увреждания на неговото физическо, психическо и социално благополучие; застрашени от социална изолация и социално изключване; застрашени от изпадане в бедност; „Жертва на дискриминация“ - с ограничени права или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религии, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение или имуществено състояние или друго/ за развитието на самостоятелна стопанска дейност и предприемачество; Обучения, свързани с развитието на предприемачески, управленски и бизнес знания и умения и разработване на бизнес идеи и бизнес планове за управление на самостоятелна стопанска дейност; Консултантски услуги за подготовка за самостоятелна стопанска дейност.“ Тук административният орган установил, че „Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. От описаното в документацията и в техническата спецификация не може да се направи извод по отношение на ангажиментите на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ при организирането и провеждането на обучения и консултации за насърчаване на самостоятелна заетост. Липсва информация дали същите са ангажирани в организирането на дейностите или в обучението. Анализът на описаните дейности в техническата спецификация, а именно провеждане на информационни събития за мотивиране на безработни и неактивни лица към започване на собствен бизнес, провеждане на мотивационни семинари за определяне на предприемачески идеи и цели, провеждане на обучения за самостоятелна стопанска дейност и консултантски услуги за самостоятелна стопанска дейност, не дават основание да се изисква като необходимо за изпълнението на тази поръчка наличието на експерт „юрист“ и експерт „управление на риска“ с минимум 5 години професионален опит. Същото не е необходимо за изпълнение на услуга с такъв предмет. При изпълнението на този вид услуга от значение би била професионалната компетентност на лекторите и консултантите, включени в дейностите по обучение и консултации. По този начин използваният критерий за подбор ограничава достъпа на кандидати или участници, разполагащи с персонал с професионална компетентност, достатъчна за изпълнение на услуга с такъв предмет, обем и сложност, като например ръководител и обучители с необходимата професионална компетентност, но неразполагащи с двама ключови експерти с изисканите опит и компетентности. По отношение на изискването участниците да разполагат с ключов експерт „юрист“ и ключов експерт „управление на риска“ с минимум 5 години общ професионален опит и специфичен опит в изпълнението на минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката, същото не е съобразено с предмета на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП.
Като трета нередност е прието, че “ Определяне на критерии за оценка, които са неясно формулирани и не осигурява обективно и прозрачно класиране на офертите“, като е посочено „ В Методиката за оценка, в показател „Техническо предложение“ са описани така наречените „надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, при наличието на всяко от които се присъждат точки. При дефинирането на тези условия са допуснати неясни формулировки, поради което методиката не осигурява обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите“, като подробно с посочване на точни данни/записи от протокол № 1 на комисията за разглеждане на документите за съответствие с изискванията, е посочено защо административният орган приема, че „Неясните формулировки в методиката за оценка по процедурата, допускат субективизъм в преценката на комисията и възможност за неточно разбиране и прилагане от страна на потенциалните участници. Употребените в методиката неясни понятия и изрази, допускащи субективна оценка на офертите, обосноват извода за създадена от възложителя възможност за интерпретации от страна на потенциалните участници в обществената поръчка и членовете на оценителната комисия, което води до субективно оценяване, непреодолимо с експертността на състава на комисията. За да бъде една методика законосъобразна, тя трябва да е създадена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Нарушаване на тези принципи е свързано с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Субективният характер на методиката означава ограничена възможност за представяне на ясни н прозрачни изисквания относно начина на присъждане на точките по всеки показател, които да бъдат взети предвид от всеки участник при изготвяне на офертата, за да получи по-висок брой точки, от една страна, а от друга страна не дава информация за членовете на комисията при какви обективни предпоставки да присъдят съответния брой точки. Създаването на предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка нарушава основните принципи на ЗОП, установени в чл. 2 от ЗОП. С нормативната регламентация в чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП е въведено изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Методиката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и да гарантира реална конкуренция. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Тези принципи на ЗОП и цитираните изисквания на нормативната база не са спазени.“
При така установените факти, съдът прие следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Няма спор, че със заповед № РД-03-2/01.12.2020 г., изменена със заповед № РД-03-7/20.04.2021 г. на Министъра на труда и социалната политика, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5, изречение второ от ЗУСЕФСУ, чл. 4, т. 7 и чл. 29, ал, 1 Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика във връзка с т. 1, б. „в от Решение № 792/17.12.2013 г. на Министерския съвет за определяме на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на Европейския съюз през периода 2014-2020 г. и чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, е оправомощен Цветан Иванов Спасов, гл.директор на главна дирекция“Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика, считано от 01.12.2020 г. да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма“ Развитие на човешки ресурси“ 2014-2020. Предвид което съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма – писмена, мотивирано решение.
Настоящият съдебен състав не констатира съществени нарушения на производствените правила, допуснати в хода на административното производство, такива не са конкретно посочени и в жалбата, макар бланкетно да е записано „съществено нарушение на административнопроизводствените правила.“ Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Уведомителното писмо съдържа описание на установените факти, посочена е правната квалификация на нарушенията, изложени са съображения относно приемане на същите за нередност, както и предвижданият размер на финансовата корекция. Индивидуалният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, мотивиран е. Обсъдени са възраженията, макар да са подадени от името на кмета Зл.Живков, но подписани от зам.кмета Т.Антонов/ без да е ясно на какво основание/, като изложените доводи са приети за неоснователни, което УО е обосновал подробно и с конкретни доводи в решението.
Относно материалната законосъобразност, административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП – чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, съставляващи нередности съответно по т.1 и т.3 по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г./Наредбата/, а по т.2 – съответно по т.11, б.“в“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. С тази Наредба, издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, са определени нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според която разпоредба финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В настоящия случай са констатирани три нарушения, две/по т.1 и т.3 от решението/, квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според който видът нередност е „основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, описанието на нередността е конкретизирано по буква „б“, „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.“ За тези нарушение Наредбата предвижда корекция от 5 на сто.
Нарушението по т.2 от решението, е квалифицирано
като нередности по т. 11, б. „в“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата“ случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците
не са свързани с предмета на обществената поръчка“, за което Наредбата
предвижда корекция 25 на сто.
От изложението в първата част на решението става по т.1 и т.2, е ясно, че административният орган намира посочените минимални изисквания „за технически и професионални способности на кандидатите по процедурата са поставени изисквания към участниците да разполагат с квалифициран персонал с квалификация и опит, както следва: ръководител - минимум 5 години общ професионален опит: ключов експерт „юрист“ - минимум 5 години общ професионален опит; ключов експерт „управление на риска“ - минимум 5 години общ професионален опит. Към експертите е поставено и изискване за минимална образователна степен в съответни професионални направления, както и за специфичен опит в изпълнението на минимум една услуга, идентична и сходна с предмета на поръчката, а за ръководителя - опит като ръководител на такава дейност/услуга…“ . На първо място в т.2 „критерии за подбор, не са свързани с предмета на обществената пръчка“, като предметът изрично е посочен като“ Информиране и мотивиране на лица от уязвимите групи /роми и/или други групи в неравностойно положение…“, което органът преценил за ненужно с оглед предмета и сложността на така посочения предмет. А по т.1 органът приел, че изискването относно“ общ професионален опит“, т.к. не е посочено дали този опит следва да е в съответното професионално направление, което се изисква да притежава експерта, или се изисква общо 5 години опит независимо от сферата, в която е придобит. Така поставено, изискването е неясно, което е предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците.“ След като преценил, че изискването е ненужно, а и неясно определено, органът определил същите като ограничително, предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация за участниците.
На първо място следва да се посочи, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника „да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите“. Наистина посочената разпоредба предоставя на възложителя оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към кандидатите, тъй като той е онзи, който най-добре знае публичната потребност, която трябва да задоволи чрез предмета на поръчката, и именно той е отговорен за нейното постигане по възможно най-ефективен начин. Тази оперативна самостоятелност обаче, е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 от ЗОП – относно сферата до която могат да се отнасят критериите; от изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП – относно целта, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени; и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП – като забрана, която трябва да бъде спазвана, в частта за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката изискването на тази разпоредба е конкретизирано в чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Видно от доказателствата по делото, в обявлението и приложената документацията за обществената поръчка /л.70- 112 от делото/, изрично е посочен и описан предметът на поръчката“ Информиране и мотивиране на лица от уязвимите групи (роми и/или други групи в неравностойно положение / Например: лица, които са: в зависимост от грижа, поради увреждане или невъзможност от водене на независим и самостоятелен живот; е увреждане или за които съществува опасност от увреждания на неговото физическо, психическо и социално благополучие; застрашени от социална изолация и социално изключване; застрашени от изпадане в бедност; „Жертва на дискриминация“ - с ограничени права или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религии, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение или имуществено състояние или друго/ за развитието на самостоятелна стопанска дейност и предприемачество; Обучения, свързани с развитието на предприемачески, управленски и бизнес знания и умения и разработване на бизнес идеи и бизнес планове за управление на самостоятелна стопанска дейност; Консултантски услуги за подготовка за самостоятелна стопанска дейност.“. От така посочения предмет и по разбиране на настоящия съдебен състав не става ясно защо в случая са необходими точно ключов експерт“юрист“ и ключов експерт“управление на риска“, конкретно каква дейност ще изпълняват същите при изпълнение на така посочения предмет на поръчката, още по- малко защо същите трябва да имат минимум 5 години“ общ професионален опит“. Посочените дейности за изпълнение на поръчката „ провеждане на информационни събития за мотивиране на безработни и неактивни лица към започване на собствен бизнес, провеждане на мотивационни семинари за определяне на предприемачески идеи и цели, провеждане на обучения за самостоятелна стопанска дейност и консултантски услуги за самостоятелна стопанска дейност“ не могат да обосноват защо се изисква като необходимо за изпълнението на тази поръчка наличието на двама ключови експерти „юрист“ и „управление на риска“, при това с минимум 5 години професионален опит. Не е достатъчно обосновано защо е необходимо за изпълнение на услуга с такъв предмет, основно да се мотивират представители на уязвими групи, да бъдат ангажирани такива експерти, още повече, че е в т.6.3 „Участниците следва да разполагат с квалифициран персонал с квалификация“ е посочено: ключови експерти “юрист“ и „управление на риска“, като и за двете позиции изискването е посочено професионално направление „право“, и то при минимум пет години „общ професионален опит“. Съдът споделя становището на УО, че за изпълнението на този вид услуга – информиране и мотивиране на уязвими групи, от значение би била професионалната компетентност на лекторите и консултантите, включени в дейностите по обучение и консултации, които следва да са достъпни за лицата от тези групи. По този начин използваният критерий за подбор ограничава достъпа на кандидати или участници, разполагащи с персонал с професионална компетентност, достатъчна за изпълнение на услуга с такъв предмет, обем и сложност, като например ръководител и обучители с необходимата професионална компетентност, но неразполагащи с двама ключови експерти“юрист“ и „управление на риска“, с изисканите опит и компетентности, така както са посочени в изискванията от Възложителя на поръчката.
Следователно Възложителят не може да ограничи кандидатите само до така посочените експерти, а е задължен да предостави възможност за участие и на други кандидати, които разполагат с квалифициран персонал, относим към предмета на поръчката – информиране и мотивиране, без задължително същите да са с „общ професионален опит“ - минимум 5 години и то с професионално направление „ право“, в при „ управление на риска“ и „икономика“.
По разбиране на настоящия съдебен състав в конкретния случай общината, в качеството на Възложител, не е предоставила възможност за участие на кандидати, разполагащи с персонал с професионална компетентност, достатъчна за изпълнение на услуга с такъв предмет, обем и сложност, като например обучители с необходимата професионална компетентност за информиране и мотивиране на лица от уязвимите групи, но неразполагащи с двама ключови експерти „юрист“ и „ управление на риска“, с посочените изисквания. По разбиране на съда „ Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката“, което в случая особено по отношение на ключов експерт“управление на риска“ е абсолютно необосновано, ако донякъде може да се приеме, че ключов експерт “юрист“ би бил полезен, предвид евентуална „консултантски услуги за започване на самостоятелна стопанска дейност“, то абсолютно необосновано и неясно е посоченото изискване „общ професионален опит“ минимум 5 години, т.к. очевидно предвид предмета на поръчката, същата не е свързана с някакви особени и специфични професионални умения. Тук следва да се има предвид, че консултациите са едва на последния етап на проекта, първостепенно е мотивиране и информиране на уязвимите групи, за която дейност едва ли са необходими високо квалифицирани експерти „юрист“, а още по- малко „управление на риска“. Предметът на поръчката ясно и конкретно е обозначен, а именно информиране и мотивиране на уязвимите групи, за което изрично посочените в т.6.3 критерии за квалификация и опит, съдът намира за необосновано завишени, което безспорно води до ограничаване на конкуренцията, .
По изложените съображения, съдът намира за правилен извода на ответника, че тези две изисквания са ограничаващи и представляват нарушение по чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Относно приетото от УО нарушение по т.3 „Определяне на критерии за оценка, които са неясно формулирани и не осигурява обективно и прозрачно класиране на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.“, предвид приложената Методика за оценка “Технически предложения“, са посочени т.н.„надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, съдът намира, че при дефинирането на същите, съгласно приложената таблица в т.1 до т.6, същите са неясно формулирани, което не дава възможност при оценяване на офертите, същото да е обективно и прозрачно. Така формулираните „надргаждащи минималните изисквания обстоятелства“, допускат субективизъм при оценките на комисията, назначена да разгледа предложените оферти.
Съдът споделя извода на УО, че „употребените в методиката неясни понятия и изрази, допускащи субективна оценка на офертите, обосноват извода за създадена от Възложителя възможност за интерпретации от страна на потенциалните участници в обществената поръчка и членовете на оценителната комисия, което води до субективно оценяване, непреодолимо с експертността на състава на комисията“. Тези неясни, субективни „надграждащи обстоятелства“ от методиката, предполагат ограничена възможност за представяне на ясни н прозрачни изисквания относно начина на присъждане на точките по всеки показател, които да бъдат взети предвид от всеки участник при изготвяне на офертата, за да получи по-висок брой точки, от една страна, а от друга страна не дава информация за членовете на комисията при какви обективни предпоставки да присъдят съответния брой точки. Това обстоятелства безспорно се потвърждава и установява от приложение протокол № 1 от 15.06.2022 г. за разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критерии за подбор, на комисията, назначена от кмета на община Монтана/л.150-152 от делото/, от който не става ясно въз основа на кои показатели и „надграждащи минималните изисквания обстоятелства“, комисията е при определила 60 точки на „Ню айдиас консулт“ ЕООД и по 40 точки на „Стик“ ЕООД и „ 360 консулт“ ЕООД. Това и по разбиране на съда създава предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, нарушава основните принципи на ЗОП, установени в чл. 2 от ЗОП. С разпоредбите в чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, е въведено изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Методиката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени ясно и обективно техническите предложения и да гарантира реална конкуренция. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Очевидно в предложената методиката от Възложителя, тези принципи на ЗОП и цитираните изисквания не са спазени. Така била ограничена възможността на икономическите оператори да участват в поръчката, тъй като липсват обективни и ясни данни какво ще е очакваното от тях при изпълнение на поръчката.
Оценката на кандидатите в конкретната обществена поръчка, „критерий за възлагане“ е по критерий“ икономически най-изгодна оферта- оптимално съотношение качество/ цена“, съгласно чл.70, ал.2 , т.3 ЗОП и методиката, неразделна част от документацията. Като в методиката е указано, че техническото предложение ТП е с относителен дял 60%, а предлаганата цена ПЦ е с 40%/ л.102 от делото/.
За пълното на изложението следва да се обърне внимание, че съгласно т.11“срок за изпълнение на обществената поръчка“ е записано“ не повече от 6 месеца“/ л.72 от делото“, а приложения проект за договор за възлагане на поръчка за услуга, съгласно чл.4, ал.2 вече е 9месеца/л.91 от делото/, който впоследствие е удължен с допълнително споразумение. Този факт, макар да не е коментиран в решението на ръководителя на УО на ОПРЧР 2014-2020, също не е без значение за кандидатите и буди съмнение относно коректно заявени критерии при обявяване на обществената поръчка, поради въведените две различни изисквания с документацията по една и съща поръчка, не става ясно какво се изисква от кандидатите да посочат като срок на изпълнение, което на практика предоставя на Възложителя възможност за субективна преценка при въвеждане на данните, при неясни и противоречащи си критерии относно този съществен елемент от условията на поръчката. Съдът намира, че от своя страна, така поставените противоречиви и неясни условия относно въвеждането на срока за изпълнение на поръчката необосновано ограничават евентуални кандидати, поради липсата на обективни критерии за преценка на срока на изпълнение на поръчката.
Всичко изложено, мотивира съда да приеме, че са налице посочените нарушения, по т.1 и т.2 „ Определяне на неясни критерии за подбор, в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; 2. Определяне критерии за подбор, които не са свързани с предмета на обществената пръчка, в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП;“ като същите правилно са класифицирани като нередност съответно по т. 11, б. „б“ и б.“в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата . Относно т.3
“Определяне на критерии за оценка, които са неясно формулирани и не осигурява обективно и прозрачно класиране на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.“, съдът също констатира въпросното нарушение, което правилно е класифицирано по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай органът е уточнил, че финансовият ефект от разглежданите нарушения се изразява в това, че са създадени предпоставки за препятстване възможността за участие на повече кандидати в поръчката и формиране на по-ниска ценова оферта/а видно от постъпилите предложения такива дори е имало/. Така се стеснява кръгът от участници в обществената поръчка и се разходват неефикасно европейски средства, създаващо негативно финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно Наредбата за посочване на нередности. По тази причина, поради разубеждаващия за потенциалните участници ефект, е необходимо да се докаже само възможността за настъпване на вреда в общия бюджет на ЕС.
Съдът споделя извода, че предвид спецификата на установените нарушения и техния разубеждаващ ефект правилно е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства, тъй като не е възможно да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат, който би участвал, ако изискванията бяха законосъобразни. В този случай, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за нередностите. Разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Наредбата за нередностите указва, че при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1от Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Разпоредбата е императивна и административният орган, при наличие на съответните предпоставки, следва да я приложи. В конкретния случай, от всички установени нередности, за тази по т. 11, б. „в“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите е предвиден най-високият процент корекция – 25 на сто, какъвто именно е определен върху отчетените и допустими разходи по договора за услуга от 09.11.2022 г. с „Ню айдиас консулт“ ЕООД, на обща стойност 80 000 лева без ДДС.
Неоснователно е посоченото бланкетно възражение на оспорващата страна, че решението противоречи на целта на закона и при служебната проверка не се установява несъответствие на наложената корекция с целите на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно формата, при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, постановено е в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата следва да се отхвърли.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи като се присъди такова в размер на 100 лева в полза на Министерството на труда и социалната политика, в качеството му на юридическо лице, в структурата на което е ответният административен орган.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Монтана, с ЕИК *********, с адрес: гр. Монтана, ул. „Извора“ №1, представлявана от зам.кмет на общината, по силата на заместване и по делегация на правомощия от страна на кмета – кмет на община Монтана, против решение за определяне на финансова корекция от 26.09.2023 г. на гл.директор на главна дирекция“Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерство на труда и социалната политика – управляващ орган по оперативна програма“ Развитие на човешки ресурси“ 2014-2020.
ОСЪЖДА община Монтана, с ЕИК *********, с адрес: гр. Монтана, ул. „Извора“ №1, представлявана от кмета на общината, да заплати на Министерството на труда и социалната политика – юридическото лице, в чиято структура се намира ответния орган, разноски по делото в размер на 100/сто/ лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен Административен съд, чрез Административен съд Монтана, в 14-дневен срок от връчването му.
Административен съдия: