Р Е
Ш Е Н
И Е
№ …...../…………………, гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненски районен съд,
наказателна колегия, VІ състав, в публично заседание на трети юни през две
хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА МЕТОДИЕВА
при секретаря КРАСИМИРА
МАНАСИЕВА, като
разгледа докладваното от съдията НДАХ № 1530 по описа за 2019год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН по жалба на Я.Л.М. ЕГН********** против НП №
415908-F392929/06.03.2019год. на директора на дирекция „Контрол“ при ТД на НАП,
с което на въззивника е наложено адм. наказание глоба
в размер на 11977.75лв. за административно нарушение, наказуемо по реда на
чл.180, ал.2 вр. ал.1 от ЗДДС.
В жалбата си въззивникът твърди,
че НП било издадено в нарушение на закона и при допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила. Сочи, че в обст. части на
акта и НП не били посочени всички съставомерни признаци на вмененото нарушение,
имало и цифрови несъответствия между АУАН и НП, развива доводи и за недоказаност на адм.наказателното
обвинение и моли НП да бъде отменено.
В съдебно заседание процес.
представител на въззивното дружество поддържа жалбата. Същият заявява, че
оспорва фактическата обстановка изложена в акта и НП, а във фазата по същество
моли последното да бъде отменено на основанията изложени в жалбата. Отделно от
това сочи, че НП следва да бъде отменено и поради това, че е издадено след
изтичане на срока предвиден в нормата на чл. 34, ал.3 от ЗАНН.
Процес. представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество моли НП да бъде
потвърдено като изразява становище, че нарушението е доказано по безспорен
начин, а в хода на адм.наказателното производство не
са били допуснати съществени нарушения на процес. правила.
ВРП, редовно уведомена за датата
на съдебното заседание, не изпраща представител и не изразява становище по
жалбата.
След преценка на доказателствата
по делото съдът прие за установено следното:
Жалбата е подадена в срока за
обжалване, от надлежна страна, поради което същата се явява процесуално
допустима.
С Резолюция
№032691800346069/19.02.2018г. на орган по приходите било възложено извършването
на проверка на въззивника за наличие на основания за регистрация по ЗДДС, която
приключила с Протокол № 031831801056865/18.05.2018год. и предходна проверка
приключила с протокол № П-0300317158910-073-001/15.12.2017год.. В хода на
проверката било установено че въззивника
за периода от от 01.01.20196год.
до 30.04.2018год. имал реализирани приходи от продажби на стоки – бельо, дрехи,
очила, навигации и камери, компютърна техника, авточасти и др.. Продажбите били
осъществявани чрез доставка на стоката до клиента чрез наложен платеж,
посредством куриерска фирма „Еконт Експрес“ ООД.
Прието било че продажбите представлявали независима икономическа дейност по
смисъла на чл. 3, ал.1 и 2 от ЗДДС и формират облагаем оборот. Констатирано
било, че към 30.11.2016год. реализирания от въззивника облагаем оборот от осъществяваната
дейност е в размер на 52182.67лв. и същият е следвало съобразно чл.96, ал.1 от ЗДДС (действащ към 31.12.2017год.) да подаде заявление за регистрация по ЗДДС
най-късно до 14.12.2016год., каквото заявление не било подадено в
законоустановения срок. Прието било че за периода от 29.12.206год. (датата на
която следвало да бъде издаден акта за регистрация по ЗДДС) до 31.03.2018год.
(датата на която били отпаднали основанията за регистрация) въззивника имал
реализиран облагаем оборот от продажба на стоки в размер на 70 318.50лв. като
размера на неначисленото ДДС бил в размер на 11719лв.
При тези факти било прието че
въззивникът е извършил адм. нарушение и на
08.06.2018год. до същия била изпратена покана по ел.път за явяване в 7-дневен
срок от получаване на поканата с оглед съставяне на АУАН. Поканата била
получена от въззивника на 09.06.2018год., който с писмо постъпило в ТД на НАП
Варна на 15.06.2018год. уведомил че до 27.07.2018год. е командирован по служба
в гр.София и след завръщането си в гр.Варна ще се яви.
На 04.07.2018год., в хипотезата
на чл.40, ал.2 от ЗАНН, св. С. съставила срещу въззивника АУАН № F392929 в
който посочила че е нарушил разпоредбата на чл. 180, ал. 1 и 2 от ЗДДС вр. чл.86, ал.1 и 2 от същия закон.
На същата дата въззивника била
изпратена по ел. път покана за явяване с оглед връчване на акта. Поканата било
получена от въззивника по ел. път на 05.07.2018год. Същият не се явил за
получаване на АУАН.
На два пъти (на 20.07.2018 г.
и 30.07.2018 г.) адреса на въззивника
бил посещаван от служители на ТД на НАП Варна с оглед връчване на акта, но
въззивника не бил установен на адреса и с резолюция от 06.08.2018 г. АНП било
спряно на основание чл. 43, ал.6 от ЗАНН.
На 23.01.2018 г. актът бил връчен лично на въззивника.
На 06.03.2019год., въз основа на
акта, директорът на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП Варна издал атакуваното
НП. В него АНО в общи линии е възприел фактическите констатации изложени в акта
досежно изключая размера на реализирания през периода
от 29.12.2016год. до 31.03.2018год. оборот съответно неначисленото ДДС през
този период. Приел е че както реализирания оборот, така и неначисленото ДДС са
в размери по-големи от посочените в акта съответно оборот в размер на
71866.50лв. и неначислено ДДС в размер на 11977.75, както и че дружеството е
нарушило разпоредбата на чл. 180, ал. 1 и 2 вр. чл.
86, ал.1 и 2 от ЗДДС и на основание чл.180, ал.2 вр.
ал.1 от ЗДДС му наложил адм. наказание имуществена
санкция в размер на 11977.75лв..
Като свидетел в хода на
съдебното следствие е разпитана актосъставителката П.С., която в показанията си
пред съда обяснява за извършената проверка на въззивника, и констатациите от
същата. Заявява, че са оборотът бил определен въз основа на справка изпратена
от „Еконт Експерс“, както и
че не знае дали има издаден ревизионен акт по чл.102, ал.5 от ЗДДС.
Като писмени доказателства към
АНП са приложени Заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018год. на ИД на НАП, протоколи,
разпечатки, ел. кореспонденция, извлечения от сметки и др..
Горната фактическа обстановка съдът прие за
установена въз основа на всички събрани по делото доказателства, както писмени,
така и гласни, които преценени поотделно и в своята съвкупност не водят на
различни правни изводи.
При извършена служебна проверка
на представените към делото АУАН и НП съдът констатира, че същите са издадени
от компетентните длъжностни лица. В същото време обаче констатира, че в хода на
адм.наказателното производство са били допуснати
съществени нарушения на процес.правила, а именно:
На първо място съдът констатира,
че НП е издадено след изтичане на срока по чл. 34, ал.3 от ЗАНН.
Разпоредбата на чл. 43, ал.6 от ЗАНН допуска административнонаказателното производство да бъде спряно, само
тогава, когато след щателно издирване нарушителят не е открит. В конкретният
случай, данни за щателно издирване на въззивника с оглед връчване на акта не са
налице. Налице е единствено отбелязване в два протокола №
1173431/20.07.2018год. и №
1173634/30.07.2018год., че на двете дати (в рамките на месец) въззивникът не е
бил открит на адреса като липсват каквито и да било други данни нарушителят да
е издирван щателно, още повече, че сам въззивника в нарочно писмо е уведомил
данъчните органи, че в определен период до края на месец юли 2018год. е
командирован по служба в гр.София .
АУАН съставен в отсъствието на
нарушителя е следвало да му бъде връчен по реда на чл. 43, ал.4 от ЗАНН, което
в случая не е сторено. В тази връзка съдът намира за нужно да отбележи, че
редът за връчване на съобщения предвиден в глава VІ от ДОПК в това число и
връчване на съобщения в съответствие с изискванията на чл. 32 от ДОПК касае
административните производства, а не и адм.
наказателните такива. При последните е приложимо тълкуването дадено от
Върховният съд, а впоследствие и ВКС в редица решения във връзка с чл. 269, ал.
3, т. 2 от НПК (чл. 268, ал. 3, т. 2 от НПК-отм.), приложим по препращане от
чл. 84 от ОР на ЗАНН че "щателното издирване представлява издирвателна дейност, съставена от целенасочени,
последователни, систематични и активни действия, насочени към установяване
точното местонахождение на издирваното лице по всички допустими от закона и
фактически възможни начини, както и че тази активност следва да се осъществява
продължителен период от време. Издирвателните
мероприятия не следва да се ограничават в определен часови интервал и до един и
същи адрес, след като лицето не бива откривано там. В издирването следва да
бъдат ангажирани органи, имащи отношение към регистрацията и контрола върху
лицата, каквито с положителност са общинските администрации и органите на
МВР." В случая АУАН е следвало да бъде изпратен на поделение на МВР
/"съответната служба" по см. на чл. 43, ал.4 от ЗАНН/, като
служителите на МВР имат задължението по чл. 43, ал.4 от ЗАНН в 7-мо дневен срок
да връчат АУАН на нарушителя. След като изобщо не е пристъпено
към връчване на АУАН по реда на чл. 43, ал.4 от ЗАНН, не са били налице и
правни и фактически основания да се пристъпи към спиране на АНП по реда на чл.
43, ал.6 от ЗАНН. В горната насока е налице и достатъчно константна съдебна
практика на АС Варна - Решение по КНАХД № 2699/2012 г., КНАХД № 130/2015 г.,
КНАХД № 159/2016 г. и ред други. Няма как да не бъде посочено в случая и това,
че видно от цитираните по-горе протоколи лицето е търсено на един и същ адрес
два пъти в рамките на месец, във време в което е обичайно да не е в дома си, а
да е на работа (от 14:00ч. до 14:30ч.).
Отделен е въпроса, че контролните органи са били предварително известени, че
въззивника няма да е на адреса си в определен период, разполагали
са с негов телефон (посочен е в приложените към АНП книжа изходящи от
куриерската фирма, както и в протоколите съставени от органите по приходите ),
както и с данни за неговата месторабота, която въззивника сам е посочил в
приложения към АНП отговор на ИПДПОЗЛ, а
и точно в НАП се води регистър за сключени ТД, както и за осигурителни
вноски като няма данни въззивникът да е бил търсен по телефон или по
месторабота. Горното още в по-голяма степен затвърждава
извода за липса щателно издирване. И след като основния за спиране на АНП не са
били налице издаването на НП след изтичане на 6-месечния срок от издаване на
АУАН е в нарушение на чл. 34, ал.3 от ЗАНН. Горното представлява съществено
нарушение на процес. правила довело до грубо нарушаване на правото на защита на
въззивника и е достатъчно основание за отмяна на НП на процес. основание.
На
следващо място, съдът споделя възражението в жалбата, че в случая АНО е нарушил
изискванията на чл.42 и чл. 57 ЗАНН да опише в максимално ясна степен всички
обстоятелства, касаещи по същество извършеното нарушение, като се е задоволил в
издаденото НП да направи корекции в изчисленията на актосъставителя, като
препраща по недопустим според съда начин към констатациите на същия, в това
число към приложената към АУАН таблица, като на нито едно място реално не е
обяснено по какъв начин АНО достига до извод, че постъпилите парични суми за
периода от януари 2016г. до март 2018г. включително по сметки на въззивника по
различни начини и на различни правни основания представляват облагаем оборот по
смисъла на ЗДДС, при положение, че по преписката реално има представени
платежни нареждания, банкови и др. документи (които е следвало да бъдат предмет
на разглеждане от АНО) видно от които част от тези суми включени към облагаемия
оборот всъщност съставляват захранвания на сметки от страна на лицето
Недялкова.
На следващо
място както в акта, така и в НП е посочено мястото на извършване на
нарушението.
На
следващо място съдът констатира, че досежно съставомерни факти и то факти,
които в случая пряко влияят при определяне размера на санкцията, в АУАН и НП
има противоречие и то в ущърб на въззивника. В акта актосъставителят е приел,
че през периода от 29.12.2016год. до
31.03.2018год. въззивника е реализирал облагаем оборот в размер на 70 318.50лв.
съответно не е начислил ДДС в размер на 11719.75лв., а в НП АНО е приел че
реализирания оборот от извършване на независима икономическа дейност за същия
период е 71866.50лв. съответно неначисленото ДДС е в размер на 11977.75лв., в
какъвто размер е и наложената санкцията която съобразно санкционната разпоредба
е равна на неначисленото ДДС.
Съдът намира, че в случая на
практика с НП на въззивника е наложено наказание по непредявено фактическо
обвинение доколкото както реализирания оборот, така и неначисленото ДДС са
съществени елементи от обективната страна на нарушението по чл. 180, ал.2 от ЗДДС. Безспорно съобразно нормата на чл.53, ал.2 от ЗАНН НП се издава и при
допусната нередовност в акта. Няма спор обаче в съдебната практика, че тази
нередовност не може да касае фактическото обвинение. И това е така защото НП по
своята същност представлява правораздавателен акт постановен след опростен
състезателен процес. АНО е длъжен да се произнесе по фактическото обвинение
което е повдигнато с акта, а не в НП (акта с правораздавателен характер
еквивалент на съдебно решение – присъда постановена от първоинстанционен
съд) да приема нови фактически положения досежно съставомерни факти, още
по-малко пък фактически положения пряко влияещи при определяне на размера на
санкцията както в случая.
Допуснатото от АНО нарушение е
съществено такова доколкото влияе пряко на правото на защита на въззивника и
само по себе си също достатъчно основание за отмяна на НП на процес. основание
без изобщо да се обсъжда казуса по същество.
В случая обаче съдът намира за
нужно да отбележи и това, че НП се явява издадено и в нарушение на материалния
закон поради недоказаност на адм.наказателното
обвинение по следните съображения:
На първо място съдът споделя
изцяло становище застъпено във въззивната жалбата, че безспорни и категорични
доказателства, които да установят, че въззивника изобщо е извършвал дейност по
смисъла на чл. 3, ал.1 и 2 от ЗДДС – независима икономическа дейност. В тази
връзка следва да се отбележи, че видно от показанията на св. С. депозирани в
съдебно заседание същата е ползвала основно информация предоставена от „Еконт експрес“ за предоставени и получавани куриерски
услуги. Видно обаче от приложената към АНП ел.кореспонденция между С. и
служител на посочената куриерска фирма, както и два броя писма изпратени от
фирмата до органите по приходите съответно писмо изх.№ 4655/12.04.2018год. и
писмо изх.№ 6054/07.11.2017год. информацията предоставена от куриерската фирма е след справка в техните
архиви по три имена и тел. номер за които изрично и в двете писма е посочено,
че е възможно да има съвпадения с други лица притежаващи същите имена, а
посочения тел. номер е възможно да е бил използван за регистрация и от други
лица различни от Я.Л.М..
Отделен е въпроса, че ел.справка
за ползвани куриерски услуги, ако и да се приеме, че услугите са ползвани от
въззивника а не от друго лице, само по себе си не е достатъчно доказателство да
се приеме че са реализирани доставки по смисъла на ЗДДС и в тази връзка съдът
споделя изцяло становището на въззивника изложено в жалбата както и цитираната
от него съдебна практика по въпроса.
По-важното обаче е друго. Дори и
да се приеме, че въззивника е осъществявал
независима икономическа дейност и е достигнал оборот който е предполагал
регистрация по ЗДДС, както е прието в акта и НП, но не го е направил и
съответно съобразно нормата на чл. 102, ал.3, т.2 от ЗДДС да дължи ДДС за
периода от датата на която е следвало да бъде издаден акта за регистрация до
датата на отпадане на основанието за регистрация (така е посочено в акта и НП
без никакви фактически констатации или правни изводи защо се касае за отпадане
на основание за регистрация, а не за регистрация например) то доказателства
които по категоричен начин да установят в какъв размер е бил реализирания през
този период оборот, съответно в какъв размер е било задължението за ДДС, което
не е било начислено по делото не са налице. В тази връзка съдът намира за нужно да отбележи, че точно в
тези случаи като настоящия когато ДДС не е било начислено защото не е било подадено
заявление за регистрация и такава не е била направена, в ЗДДС е предвиден
изричен ред за определяне на задължението за ДДС. В нормата на чл. 102, ал.5 от ЗДДС изрично е посочено, че в тези случаи задължението се определя с Ревизионен
акт, какъвто към АНП не е приложен. И след като данни за наличие на влязъл
в сила ревизионен акт по чл.102, ал.5 от ЗДДС, който е и единствения документ с
обвързваща доказателствена сила по отношение факта на
дължимото, неначислено ДДС, то в случая адм.наказателното
обвинение в частност, че въззивникът е реализирал оборотите, съответно
неначисленото ДДС, са в размерите посочени в акта и НП се явява недоказано и на
това основание.
С оглед на всичко изложено по-горе съдът счете, че атакуваното НП е
издадено в нарушение на материалния закон, същото страда от пороци, които го
правят процес. недопустимо и като такова следва да бъде отменено.
Водим от горното Варненският
районен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
415908-F392929/06.03.2019год. на директора на дирекция „Контрол“ при ТД на НАП,
с което на Я.Л.М. ЕГН ********** е наложено адм.
наказание глоба в размер на 11977.75лв. за административно нарушение, наказуемо
по реда на чл.180, ал.2 вр. ал.1 от ЗДДС.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Варненски административен съд в 14-дневен срок от
получаване на съобщенията от страните, че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: