РАЗПОРЕЖДАНЕ
№ 47
гр. Силистра, 28 януари 2021 г.
Административен съд – Силистра, в
закрито заседание на двадесет и осми януари през две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ: Елена Чернева
разгледа адм. дело № 263 по описа
на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е
образувано по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ № 19,
представлявано от В. Н. Б., против
Решение от 02. 12. 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което на основание чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ и т. 9. 3 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 10 % от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
програмата, по Договор № 00513 – 2020-0008 / 08. 10. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД
„Инженеринг Тутракан 2020“ на стойност 1 163 284. 13 лева без ДДС, сключен
след проведена обществена поръчка с
предмет „Инженеринг за обект „ Реконструкция на водопроводната мрежа в гр.
Тутракан“.
Решаващият орган е обосновал
решението си въз основа на констатации за извършени нарушения по три точки:
I.
Наличие на нарушение на чл. 70 , ал. 5, изр. последно, и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3,
б. „б“, от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
в начина на формиране на оценката на техническите предложения съгласно
методиката за оценка;
II.
Наличие на
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се във формулирани незаконосъобразни изисквания към състава от
експерти, с които изпълнителят следва да разполага за изпълнението на
поръчката, по отношение на проектант по част „План за безопасност и здраве“ и
проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“;
III.
Наличие на
нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че възложителят не е
отговорил на постъпило запитване по обявената обществена поръчка.
Жалбоподателят излага доводи за
нищожност, а също и за материална и процесуална незаконосъобразност на
оспорваното решение и за несъответствието му с целта на закона. Оспорва
компетентността на издателя на акта. Счита, че поради липса на изложени мотиви
в акта е налице порок във формата му. По т. I от решението твърди, че изводите на органа
относно наличието на незаконосъобразност по отношение на оценяването на
допуснатите до оценка технически предложения е неверен и обстоятелствата,
обосноваващи по-високо качество на изпълнение в зададените критерии за оценка,
са ясни и конкретни. Акцентира, че нито един от участниците в обществената
поръчка не е поискал разяснения във връзка с евентуална неяснота на методиката
за оценка, нито е обжалвал в последствие решението за избор на изпълнител,
позовавайки се на неяснота в критериите за възлагане. Позовавайки се на
осъществения предварителен контрол от АОП върху процедурата, твърди, че методиката за оценка е получила одобрение от
АОП, което е удостоверява съответствието ѝ с изискванията на ЗОП. Счита,
че от протоколите от работата на назначената комисия и от изготвения доклад е видно, че помощният
орган, който е съставен от лица с професионален опит и носители на съответна
експертиза, е изложил адекватни и относими мотиви, от които да се установи
какви са предимствата и недостатъците в офертите на участниците, довели до
конкретно оценяване в рамките на одобрената скала. Позовавайки се на съдебна
практика твърди, че използването на изцяло математически методи при оценяването
и пренебрегването на експертността не е предвидено в ЗОП. В този смисъл счита,
че методиката е достатъчно детайлно определена и създава достатъчно гаранции за
изготвяне на обективно и експертно обосновано заключение от комисията при
избора на икономически най-изгодната оферта. По т. II от оспореното решение изтъква, че
незаконосъобразно е само субективното, прекомерно и необосновано ограничаване
на участието в обществени поръчки. Акцентира, че изискванията в случая са
поставени не към участниците в процедурата, а към техния експертен състав,
поради което не биха могли да доведат до възпиращо действие, респ. до реално
или потенциално ограничаване на
конкуренцията. Посочва също, че не е доказано безспорно нанасянето на вреда на
общия бюджет на ЕС, което е предпоставка за налагането на финансова
корекция. По т. III от оспореното решение
жалбоподателят изтъква, че допуснатата техническа грешка при цитирането на
обособени позиции от друга обществена поръчка в даденото разяснение № 2 от 15.
04. 2020 г. е незначителна, предвид факта, че кандидатът е разбрал отговора на
поставения от него въпрос. В тази връзка счита, че УО на ОПОС неправилно е
приравнил публикуваното разяснение с техническа грешка, което все пак е било
разбрано, с „липса на разяснение“, за което следва да се наложи финансова
корекция. Твърди, че при определянето на размера на финансовата корекция
законът е приложен формално, без да е отчетен характера и тежестта на
нарушенията и финансовото им отражение. По изложените съображения моли
оспореното решение да бъде обявено за нищожно, а в условията на евентуалност -
да бъде отменено или съдът да намали размера на финансовата корекция до 5 % от
стойността на признатите разходи по договора. Претендира присъждане на
разноски.
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбата е подадена
в срока по чл.149, ал.1 АПК от лице, което е адресат на административния
акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147, ал.1 АПК; атакува
се индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, пред компетентния съд.
Ето защо жалбата се явява процесуално
допустима и следва да се внесе за разглеждане в открито съдебно
заседание.
Жалбата е подадена съгласно
правилото от чл.152 ал. 1 АПК, като при
изпращането ѝ в съда ответният орган е приложил административната преписка.
На административния орган следва да се обърне внимание, че преписката не е
пълна, като в нея не фигурират част от документите, на които се позовава
жалбоподателя. В тази връзка е необходимо да се представят протоколите от
работата на комисията и изготвения от нея доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Ето
защо на ответника по жалбата следва да се даде възможност да комплектува
преписката, като по допускането на
събраните по нея доказателства съдът ще се произнесе в първото заседание – чл.
171, ал. 5 от АПК.
Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК в
тежест на административния орган е да установи съществуването на посочените в
оспорения акт фактически основания, както и изпълнението на законовите
изисквания за издаването му.
Жалбоподателят следва да установи в
процеса своите твърдения, базирани на факти, от които произтичат за него
благоприятни последици, по аргумент от чл.154 ал.1 ГПК, във връзка с чл.144 АПК, а в случая – че е осъществен предварителен контрол от АОП, при който
методиката е получила одобрение. В оспореното решение извършването на такъв
контрол е отречено и в случай, че жалбоподателят настоява на това свое
твърдение, същият следва да опровергае отрицателния факт посредством
представянето на доказателства.
Във връзка с гореизложеното и на
осн. чл. 154, ал. 1, 157, ал. 1, чл. 159 и чл. 163 АПК съдът
Р А
З П О
Р Е Д
И :
НАСРОЧВА
съдебно заседание за 01. 03. 2021 г. от 14. 00 часа, за която дата да се
призоват следните страни:
Жалбоподател: „ВОДОСНАБДЯВАНЕ
И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Силистра, ул. „Баба Тонка“ № 19, представлявано от В. Н. Б.;
Ответник
по жалбата: Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ .
ПРЕПИСИ от настоящото разпореждане
да се връчат на страните по реда на чл.138, вр. с чл.137 АПК, като ответният
административен орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства
в 14-дневен срок от съобщаването.
ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на страните
най-късно в насроченото съдебно заседание да посочат и да представят нови
доказателства, съобразно указанията по чл. 163, ал. 3 и чл. 170 АПК, съдържащи
се в мотивите на настоящото определение.
РАЗПОРЕЖДАНЕТО не подлежи на
оспорване.
СЪДИЯ: