№ 62
гр. гр. Д. , 07.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – Д. в публично заседание на двадесет и трети юни, през
две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Теменуга Ив. Стоева
Членове:Десислава Б. Николова
Жечка Н. Маргенова Томова
при участието на секретаря Павлина Ж. Пенева
като разгледа докладваното от Десислава Б. Николова Въззивно гражданско
дело № 20213200500265 по описа за 2021 година
намира следното:
Производството е въззивно, образувано след отмяна на първия
въззивен акт с решение № 89 от 27.04.2021 г. по гр.д.№ 2964/2020 г. на ІV, г.о.
на ВКС и връщане на делото на въззивната инстанция за повторно
разглеждане на въззивната жалба с вх.№ 21779/29.10.2019 г. ( по
регистратурата на ДРС ) на „ Енерго – Про Продажби“ АД, град В. срещу
решение № 1055 от 16.10.2019 г. на Д.кия районен съд по гр.д. № 1292/2019
г., с което е уважен предявеният от ИВ. Ж. Й. от град Д. срещу дружеството
отрицателен установителен иск за парично вземане в размер от 7 697,28 лева
по фактура № ********** от 1.04.2019 г. , съставляващо стойност на
допълнително начислено, доставено в негов енергоснабден имот в град Д.
количество ( 46 696,0 kWh ) електрическа енергия за периода 2.12.2016 г.-
1.12.2017 г .
1
При повторното разглеждане на делото от въззивния съд страните
поддържат всички по – рано заявени фактически и правни доводи, не сочат
нови факти. Събрани са нови доказателства от служебно допуснатата
експертиза.
Въззивникът „ Енерго – Про Продажби“ АД, град В. изразява становище,
че събраните при новото разглеждане на делото доказателства налагат
уважаване на жалбата и отхвърляне на иска.
Въззиваемият ИВ. Ж. Й. от град Д. изразява становище, че
заключението не следва да се възприема , защото вещото лице не разполага с
необходимата компетентност; не е извършило изследването със софтуер на
завода – производител ; работодателят на вещото лице и БИМ, намиращ се в
договорни отношения с дружеството – въззивник, са структурни звена „ под
една шапка “, със седалища на един и същи адрес и съществува опосредена от
горните обстоятелства зависимост между вещото лице и въззивника –
основание за самоотстраняването му ; не е установен периодът , в който е
станало натрупването на енергията в скрития регистър . Обжалваното
решение, в което е прието същото за този факт, е правилно и следва да се
потвърди.
Срещу иска за оспорване на вземането въззивното дружество – ответник
е възразило, че е осигурило снабдяването на имота на ищеца с електрическа
енергия, че при техническата проверка ( на място ) на дата 1.12.2017 г. и
метрологичната експертиза , изготвена от БИМ, е констатирано разпределено
в невизиуализиран регистър Т 4 количество електрическа енергия от 46 696,0
kWh, което е потребено, но не установено при отчетите на средството за
търговско измерване, не е начислено в сметките на клиента и не е заплатено
от него.
В исковия период - 2.12.2016 г.- 1.12.2017 г. - страните са обвързани от
сключен при общи условия договор за продажба на електрическа енергия. Не
е спорно, че снабдяването на имота на въззиваемия с електрическа енергия до
крайната дата не е било прекъсвано. Както е посочено в касационното
решение договорното правоотношение има специална регламентация в ЗЕ и в
правилата на ПИКЕЕ ( обн, Дв.,бр. 98/2013 г. ). Правилата на член 1 – член 47
2
от ПИКЕЕ са действали в част от исковия период от 2.12.2016 г. до 13.02.
2017 г. с оглед отмяната им на 14.02.2017 г. Правилата на член 48 – член 51
от ПИКЕЕ са действали в целия исков период с оглед отмяната им на
23.11.2018 г. Последните правила уреждат други случаи за преизчисление на
количеството електрическа енергия, различни от процесния – на измерено
количество енергия в невизиуализиран регистър на електромера . Но както
отново е посочено в касационното решение, тази специална правна уредба –
законова и подзаконова – не изключва приложението на член 183 от ЗЗД .
Действително доставеното количество електрическа енергия за минал период
и в случаите на осъществено върху електромера неправомерно въздействие,
водещо до неизмерване или неотчитане на част от реално доставената енергия
е факт, свързан с изпълнението на договорното задължение на доставчика.
Установяването му е основание за дължимост от крайния клиент на
продажната цена за него в съгласие с член 183 от ЗЗД.
С оглед спецификата на въздействието върху средството за търговско
измерване ( по нататък СТИ ) и дадените в касационното решение указания
при настоящото разглеждане на делото служебно е възложено повторно
заключение за софтуерно прочитане на паметта му. Изготвено е от вещото
лице В.З., инженер със специалност - електронна техника и микроелектроника
. Възложените задачи съответстват на професиалната компетентност на
вещото лице.То е служител на Държавната агенция за метрологичен и
технически надзор. От връзката в структурно отношение между Агенцията
като работодател на вещото лице и БИМ като орган, който изработва
метрологични експертизи по възлагане от дружеството – въззивник, не следва
логически извод за зависимост между експерта и ответника и за
съществуване на основание за самоотстраняване по съответно приложимото
в съгласие с член 196,ал.1 от ГПК правило на член 22, ал.1,т.1 от ГПК. При
породено у въззиваемия съмнение в безпристрастието му той е могъл да
упражни правото си на отвод на вещото лице, но не го е сторил.
От заключението се установява, че средството за търговско измерване е
от типа Caratdigitron M02 , на българския производител „ АК Пластроник “,
град В.Т., произведено в 2014 г. При извършено в същата година изследване
от нотифициран орган в Република Румъния типът е получил оценка за
съответствие със съществените изисквания по НСИОССИ съгласно
3
сертификат за изследване RO – 2275 – 12049 . Създаденият от производителя
софтуер ( фърмуер ), поместен във вътрешната флаш памет на
микроконтролера, управлява всички функции по измерване на
електроенергията, записванието й в съответните регистри ( общо четири за
този тип електромери ) и комуникацията през инфрачервения порт.
Комуникацията през порта се осъществява от външно устройство,
използващо софтуер ( преносим компютър ), по протокол ЕN 62056-21 и
легитимиране с определена парола за достъп до данните, организиран на две
нива. С парола от ниско ниво могат да се прочитат определени предварително
зададени параметри и да се настройват датата и часът. С парола от високо
ниво може да се осъществява параметризация на електромера : да се задава и
променя тарифен план, да се задават параметри, които да бъдат
визуализирани на дисплея . С парола от високо ниво не могат да се променят
параметри, свързани с метрологичните характеристики на електромера , не
могат се променят стойности на вече натрупана енергия ( отговор от вещото
лице в съдебен протокол на л. 40 от делото на ДОС ). Ако няма специална
заявка електромерите се произвеждат настроени за две тарифи : 1.8.1. и 1.8.2 .
Сумарната енергия се изчислява само от тези две тарифи.
Електромерът, предназначен да измерва потребената от въззиваемия-
краен клиент по §1, т. 27 г от ДР на ЗЕ - електрическа енергия, е монтиран на
място на 14.11.2014 г. като нов при тази зададена от производителя тарифност
на измерването – в два тарифни регистри . Началните показания са нулеви
съгласно записаното в протокола за монтаж ( т.10 от приетото в
първоинстанционното производство заключение на вещото лице – инж.
Чолаков ) .
Според дадените от вещото лице В.З. при изслушването в съдебното
заседание отговори ( съдебен протокол на л. 42 от делото на ДОС )
прочитането на паметта на средството за търговско измерване може да стане с
произволен софтуер. Изполваният за целите на експертното изследване е
наличният при дружеството - въззивник - софтуерен продукт- програма
Digitron Read – ENP , версия 1.21.18 . Програмата не разполага с функция за
промяна или задаване на тарифен план, а само с такава за прочитане на
тарифната му схема. Използването на тази софтуерна програма ( при
възможност за прилагане на произволен софтуер ) не дискредитира
4
заключението.
При прочитане на тарифната схема вещото лице е установило ,че
последната параметризация е извършена на 3.12.2015 г. , че не са съхранени
данни за това имало ли е друга и за естеството на последната параметризация
( дали е на тарифната схема или на други параметри ) и че е зададена тарифна
схема за работа в сезон 1 с дата на включване - 1.11. и сезон 2 с дата на
включване - 1.04. и според графици 3 и 5 и за включване / активиране на
неизползван в нормалния случай тарифен регистър 1.8.4 . Така, по график 3
се използват регистри 1.8.1; 1.8.2 и 1.8.4 за дните от понеделник до петък от
сезон 1 и за дните от понеделник до събота от сезон 2 . По график 5 се
използва само регистър 1.8.4 за събота и неделя от сезон 1 и само за неделя от
сезон 2. При тази тарифна схема електромерът измерва потребената
електрическа енергия в третия тарифен регистър: през сезон 1 от понеделник
до петък в часовите интервали от 17 : 00 часа до 03:00 часа и от 06 :00 до 08
:00 часа и в дните събота и неделя денонощно и до 03: 00 часа на
понеделника и през сезон 2 от понеделник до събота в същите часови
интервали и в неделя денонощно до 03:00 часа на понеделника.
В протокола на БИМ за метрологична експертиза от 27.03.2019 г. няма
констатация за несъответствие на СТИ с техническите изисквания , до
колкото не са отбелязани повреди, нарушена цялост на пломба, фирмен знак
и стикери. Изрично при изслушването си ( съдебен протокол на л. 39 от
делото на ДОС ) вещото лице е посочило, че нито преди , нито при
изследването от БИМ, е имало отваряне ( достъп до вътрешността ) на
електромера . Компютърната разпечатка показва, че БИМ ( подобно на
вещото лице З. ) е извършил само софтуерно прочитане на паметта на СТИ на
дата 26.03.2019 г. ( ден преди изготвянето на констативния протокол ). В
протокола на БИМ има констатация,че подложеният на софтуерното
въздействие ( по промяна на тарифната схема ) съответства на
метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точно
измерване.
Задаването на тази тарифна схема е резултат от софтуерно въздействие :
комуникация през инфрачервения порт от произволен софтуер по протокол
ЕN 62056-21 и достъпност чрез паролата от високо ниво на настройките на
5
средството за търговско измерване . То е волеви човешки акт, а не резултат от
софтуерна грешка, тъй като дефект на софтуера, зареден от производителя
като един и същ във всички електромери от типа, би бил установим, на първо
време, при изследването за съответствие преди издаването на сертификата от
нотифицирания орган или по – късно, по сигнали за проблеми във
функционалността на пуснати на пазара електромери , налагащи изтеглянето
на дефектна партида или промяна на сертификата за съответствие. А данни за
такива факти няма. Софтуерното въздействие е могло да се осъществи във
всеки един ден от периода 14.11.2014 г. – 3.12.2015 г. и затова не може да се
установи с точност началната дата на периода на действие на прочетената
схема, но възможно най – късната е 3.12.2015 г. ( датата на последната
параметризация на СТИ ).
При съответстващо на изискванията за точност на измерването СТИ
вещото лице е заключило, че цялата измерена в регистър 1.8.4 е потребена
при използване на мощности в интервалите, през които е включен този
регистър. И до колкото потреблението, измервано в този регистър, е могло да
става в двете часови зони , предвидени за дневна и нощна тарифа, то не могат
да се разграничат съответните количества . Измереното в третия регистър
количество електрическа енергия от 46 696,0 kWh , ведно с измереното в
другите два регистъра за едногодишния период ( 2.12.2016 г.- 1.12.2017 г.)
4 233 kWh е възможно да бъде доставено за същия период. от 1 година. Това
така, защото техническите параметри на СТИ позволяват през инсталацията
на процесния имот да се потребява за едно денонощие мощност от 12 kW.
или за една година при 70 % токово натоварване 73 584 kWh ( повече от
50 929 kWh = 4 233 kWh + 46 696,0 kWh ) .
Въззивният съд възприема изцяло заключението на вещото лице – инж.
В.З.. То е изготвено при използване на специалните познания на експерта в
областта на микроелектрониката , по напълно адекватен на естеството на
твърдяното въздействие върху СТИ метод - за софтуерно прочитане на
паметта му , аргументирано е във всички негови части ; обосновано с
изготвените екранни разпечатки от тарифната схема на изследваното СТИ. С
него е потвърдено установеното с метрологичната експертиза на БИМ
нарушение във функционалността на електромера и причината за него –
неправомерно софтуерно въздействие, съставляващо волеви човешки акт,
6
активирало в несъответствие с избраната от въззиваемия – краен клиент -
тарифност за измерване ( по две тарифи ) допълнителен, скрит регистър,
който е започнал да измерва потребената електрическа енергия по зададена в
неопределен ден ( между 14.11.2014 г. и 3.12.2015 г.) тарифна схема.
Софтуерното въздействие е извършено с цел записаното в третия регистър
потребление да остане скрито за инкасатора при ежемесечните отчети на СТИ
и да не се начисли в сметката на въззиваемия – в негова полза и във вреда на
дружеството. Натрупване на енергия в скрития регистър преди монтажа на
СТИ е невъзможно, до колкото при монтажа то е било новопроизведено с
настройка от производителя за работа по две тарифи : 1.8.1. и 1.8.2 . Макар
да не е установена началната дата на действие на тази тарифна схема, тя е
действала без прекъсване , считано най – късно от 3.12 2015 г. (прочетената
дата на последната софтуерна настройка ) до техническата проверка на място
на 1.12.2017 г. , т.е. в целия исков период - 2.12.2016 г.- 1.12.2017 г., за който
се претендира вземането . С категоричност е установено, че цялото записано в
третия регистър количество електрическа енергия е преминало през
инсталацията на енергоснабдения имот на въззиваемия . Въпросът за това
дали то изцяло или отчасти е потребено само в исковия период следва да бъде
решен съобразно заключението по т.6 и извършеното отвещото лице
прилагане на правилата на техниката и опита . С оглед установеното от
вещото лице възможно потребление от 46 696,0 kWh ( наред с отчетеното от
4 233 kWh) , въззивният съд приема, че въззиваемият е потребил в този
период цялото записано в третия регистър количество електроенергия от
46 696,0 kWh и дължи на основание член 183 от ЗЗД да заплати цената му в
размер от 7 697,28 лева , определена по цени за технологични разходи и
мрежови услуги за битови клиенти по член 51,ал.1 от ПИКЕЕ (отм. ).
Следователно искът за оспорване на вземането е неоснователен .
Първоинстанционното решение , с което е уважен, следва да се отмени и
искът да се отхвърли.
При този изход по спора, въззивникът има право на сторените за всяко
от инстанционните производства ( първоинстанционно, две въззивни и едно
касационно ) разноски . За всяко едно от тях има представени доказателства
за заплатено възнаграждение от 1 704 лева с ДДС в полза на АД „ В.Ж.П.“,
чийто съдружник е един от общо двамата негови пълномощници във всяко от
7
производствата. Но във всяко от производствата ищецът – въззиваем е
заявявал възражение за прекомерност . Въззивният съд приема,че делото с
ниска фактическа и правна сложност и адвокатското възнаграждение за всяко
от четиритте производства следва да се намали на основание член 78,ал.5 от
ГПК до минималния размер по член 7,ал.2,т.3 от Наредба №1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения ( в приложимата
последна редакция ) от 857,83 лева с включен ДДС . Освен сумата от 3 431,32
лева ( 4 х 857,83 лева ) , сбор от дължимата част от адвокатските
възнаграждения, въззивникът има право на още 500 лева – разноски за
експертизи ( за първоинстанционното и за настоящото въззивно производство
) и на платената държавна такса за въззивно обжалване от 156,50 лева или на
разноски в общ размер от 4 087,82 лева.
Воден от горните съображения, ВЪЗЗИВНИЯТ СЪД
РЕШИ:
ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО решение № 1055 от 16.10.2019 г. на Д.кия
районен съд по гр.д. № 1292/2019 г., КАТО ВМЕСТО ТОВА
ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ предявения от ИВ. Ж. Й., ЕГН **********, от гр. Д.,
ул.”И.Х.В.” №**,* да бъде признато спрямо ”Енерго про-продажби”АД, ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление: гр. В., район ”В.В.”, В. Т.*,
бул.”В.В.” *** , че в качеството на краен клиент с клиентски № ***, абонатен
№ *** за обект, находящ се в град Д., ул.”И.Х.В.” №**,*, не дължи сумата
от 7 697.28 ( седем хиляди шестстотин и деветдесет и седем лева и двадесет и
осем стотинки ) лева – начислена цена въз основа на корекция на сметката за
електрическа енергия за периода от 02.12.2016 год. до 01.12.2017 год. ,за
измерено в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване
количество електрическа енергия от 46 696,0 kWh по фактура № **********
от 01.04.2019 год.
ОСЪЖДА ИВ. Ж. Й., ЕГН **********,от гр. Д., ул.”И.Х.В.” №**,* ДА
ЗАПЛАТИ на ”Енерго про-продажби”АД, ЕИК *********,със седалище и
адрес на управление: гр. В., район ”В.В.”, В. Т.*, бул.”В.В.” *** сумата от от
8
4 087,82 ( четири хиляди и осемдесет и седем лева и осемдесет и две стотинки
) лева, сторени разноски за всички инстанционни производства .
РЕШЕНИЕТО ПОДЛЕЖИ НА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ пред
Върховния касационен съд на Република България в едномесечен срок от
съобщаването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9