Р Е Ш Е Н И Е
№ 846/12.5.2022г.
Град Пловдив, 12.05.2022 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на пети май две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
Съдия: Анелия Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 787 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на Община Съединение против решение от 28.02.2022 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което във
връзка с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ Д-34-13 от 21.04.2020 г. за изпълнение на проект BG16М1ОP002-2.005-0012-С02
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община
Стамболийски на територията на община Съединение“ на Община Съединение е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения с „Алфа билд инженеринг“ ЕООД договор № 91 от 26.10. 2020 г. на обща
стойност 3 165 000 лева без ДДС.
Според жалбоподателя оспореното решение е
необосновано и издадено в противоречие с целта на закона и
административнопроизводствените правила, при липса на материалноправно основание,
при неспазване на материалноправните разпоредби. Иска се отмяна на оспореното
решение и присъждане на направените разноски.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли да се потвърди оспореното решение, да се отхвърли
жалбата и да се присъдят направените разноски.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването като адресат
на оспореното решение и предвид факта, че това решение неблагоприятно засяга
правната му сфера, защото налага финансова корекция върху договорената
безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата е подадена в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на оспореното решение, извършена чрез
ИСУН на 02.03.2022 г. Жалбата е срещу решение, което съгласно чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ
може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че
жалбата е допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради
следните съображения:
От събраните по делото доказателства се
установява, че между ръководителя на Управляващия орган (УО) на ОПОС и
бенефициентите община Съединение като водеща община и община Стамболийски като
партньор е сключен административен договор Д-34-13 от 21.04.2020 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“ в максимален размер на БФП е 4 089 832,21 лева чрез
директно предоставяне по процедура BG16М1ОP002-2.005 „Проектиране и изграждане
на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ (ОПОС), съфинансирана в размер на 85 % от Европейския фонд за
регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОP002-2.005-0012
„Проектиране и изграждане на територията на община Кричим компостираща
инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани
от община Съединение и община Стамболийски на територията на община Съединение“
на обща стойност 5 453 556,08 лева, от които 3 476 357,38
лева са от Европейския фонд за регионално развитие.
В изпълнение на този административен договор
община Съединение е провела обществена поръчка чрез публично състезание и с
предмет: „Инженеринг – проектиране, СМР, доставка на оборудване и механизация и
осъществяване на авторски надзор за компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община
Стамболийски на територията на община Съединение“. Договорът за възлагане на
обществената поръчка № 91 от 26.10.2020 г. е сключен с избраното за изпълнител
търговско дружество „Алфа билд инженеринг“ ЕООД. Съгласно чл.7, ал.1 от този
договор общата стойност на договора е в размер на 3 165 000 лева без ДДС.
С писмо от 10.02.2022 г. на ръководителя на
УО на ОПОС кметът на община Съединение е уведомен за осъществена повторна
проверка за законосъобразност на публичното състезание по ЗОП за възлагане на
обществената поръчка и сключения договор № 91 от 26.10.2020 г. и за регистриран
сигнал за нередност № 939 поради нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59,
ал.2 ЗОП – неравно третиране на чужденците, тъй като заложеният критерий за
подбор в частта на „Технически и професионални способности“ участникът да
разполага с технически персонал за изпълнение на строителството, който включва
„технически ръководител – квалификация строителен инженер, инженер или
архитект, или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“ или еквивалентно по реда на чл.163а, ал.3 ЗУТ, представлява неравно
третиране на чужденците, които още на етап подаване на оферта следва да
разполагат с легализирана диплома.
Във връзка с това писмо от кмета на община
Съединение е подадено писмено възражение на 21.02.2022 г. по основателността на
финансовата корекция. Според кмета на общината поставеният критерий за подбор
не представлява нарушение, защото изискването е формулирано в съответствие с
текста на чл.163а ЗУТ и не е ограничаващ критерий за подбор, защото на етапа на
подаване на офертата съответствието с поставените изисквания се декларира, а
доказването се осъществява една на етапа на сключване на договора за възлагане
на изпълнението с определения изпълнител. Наличието на нормативно изискване за
притежаване на легализирана диплома на техническия ръководител не може да
навежда извод за нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП. Според кмета на общината
въведеното в съответствие с чл.163а ЗУТ изискване не маже да приема за
ограничително, тъй като именно законът изисква лицата, придобили образование в
чуждестранно учебно заведение, да притежават легализирана диплома Съответно
изводът, че е налице неравно третиране на чужденци, е напълно необоснован.
Според кмета на общината анализът на текста
на чл.2, ал.2 ЗОП показва, че законодателят допуска наличие на ограничаване на
конкуренцията, но само когато то е обосновано, произтичащо от спецификата на
поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон, какъвто в
случая е ЗУТ. Затова не е налице нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП,
съответно не са налице основания за налагане на финансова корекция, защото
според кмета на общината след откриване на обществената поръчка не са правени предложения
за промяна в документацията, не са искани разяснения по условията на
обществената поръчка и не е налице обжалване в тази част.
На 28.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС
е издал оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което
е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по сключения
договор № 91 от 26.10.2020 г.
Ръководителят на УО не е възприел доводите на
бенефициера за липса на нарушение. Стъпвайки на съдебната практика,
ръководителят на УО на ОПОС е посочил, че за да бъде декларирано дадено
обстоятелство, то следва да е налице към момента на декларирането му, при
подготовката на офертата, когато участниците нямат сигурност, че ще бъдат
избрани за изпълнител и не разполагат с необходимото време за преминаване през
процедурата по признаване. В този смисъл не е налице олекотяване на
изискването, а напротив – то има разубеждаващ ефект за участниците, чиито
експерти или самите те са чуждестранни лица. Изискването „или еквивалентно по
реда на чл.163а, ал.3 ЗУТ“ действително е нормативно предвидено, но
необоснованото утежняване е предвид етапа, на който се поставя, защото за
участниците се явява задължително към датата на подаване на офертата чуждестранните
лица да имат призната при условията на взаимност диплома, легализирана по
съответния ред. Изхождайки от съдържанието на обявлението и одобрената
документация за участие, УО на ОПОС не е възприел за вярно твърдението на бенефициера,
че изискването за представяне на диплома следва да е изпълнено към момента на
сключване на договора. А липсата на искания за разяснения, промяна в
документацията или обжалване според ръководителя на УО на ОПОС не води
автоматично до законосъобразност на заложените условия за участие в
обществената поръчка.
Според ръководителя на УО оперативната
самостоятелност на възложителя да определени критерии за подбор е ограничена от
нормата на чл.2, ал.2 ЗОП. В случая действително обосновано е изискването за
доказване на технически възможности с оглед спецификата на поръчката, но не и
на етап подаване на офертите, защото ограничението безспорно е довело до
нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция предвид несъмнено
разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални
кандидати, които, въпреки че разполагат с квалифицирани лица, не изпълняват
постановените от възложителя изисквания.
Съответно прието е, че нарушението на чл.2,
ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП представлява нередност, която е квалифицирана
по т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ (Наредба за нередности), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № 91 от 26.10.2020 г. с
изпълнител „Алфа билд инженеринг“ ЕООД на стойност 3 165 000 лева без
ДДС. Според УО на ОПОС нарушението дава основание да се приеме, че е изпълнен
фактическият състав на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, доколкото нарушението покрива
характеристиката на нередност по смисъла на т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Съответно прието е, че извършването на финансови корекции е задължително при
установяване на нередности, които представляват нарушение на правилата за
възлагане на обществени поръчки.
Изложени са съображения за функционалната
компетентност, основана на чл.74, § 6 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 от
18.07.2018 г. и чл.122, § 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, които разпоредби
имат императивен характер, не е налице преклузивен срок за осъществяването на
действията по последващ контрол, за които УО не притежава оперативна
самостоятелност относно преценката за тяхното осъществяване.
При определяне на размера на финансовата
корекция ръководителят на УО на ОПОС се е съобразил с принципа на чл.71, ал.4
ЗУСЕСИФ, с чл.3, ал.1 от Наредбата за нередности при определяне характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение и съгласно чл.5, ал.3 от
Наредбата за нередности е приложил пропорционалния метод при определяне размера
на финансовата корекция с оглед същността на установеното нарушение и
невъзможността за количествено и стойностно определяне на финансовото отражение
на последиците от нарушението. Съответно определена е сума за възстановяване в
размер на 99 564,81 лева.
В съдебното производство не са събирани нови
доказателства. Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна.
Съгласно легалното определение за нередност,
съдържащо се в нормата на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая всички елементи от фактическия
състав на нередността са налице – нарушение на националното право, което има
финансово отражение върху бюджета на съюза чрез предоставянето на безвъзмездна
финансова помощ, която не се следва, защото с действията си жалбоподателят в
качеството на бенефициер е нарушил принципа, установен в чл.2, ал.2 ЗОП – да не
допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Напълно обоснован и правилен е изводът на
ръководителя на УО на ОПОС, че поставеното в критериите за подбор изискване към
участниците по отношение на техническия ръководител представлява необосновано
ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена поръчка, защото
ограничава участието на чуждестранни лица. При липсата на възможност за
доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ е
налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение
на чл.2, ал.2 ЗОП. В случая възложителят
е елиминирал възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица в екипа на
участниците, които биха могли да разполагат с еквивалентен документ, издаден според
тяхното законодателството. В този смисъл решение № 254 от 11.01.2021 г. по адм.
дело № 2173/2020 г. на ВАС, VІІ о.,
решение
№ 15943 от 23.12.2020 г. по адм. дело № 7192/2020 г. на ВАС, VII о.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че липсва нарушение. Вярно е, че чл.163а, ал.3 ЗУТ предвижда, че
техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията
на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.
Но е вярно също, че това изискване за притежаване на легализирана диплома касае
чуждестранните лица, които вече упражняват дейност на територията на страната. В
случая именно поставянето на изискване към кандидатите в обществената поръчка
още на етапа на подаване на оферта да имат специалисти, които отговарят на
изискванията на чл.163а, ал.3 ЗУТ, е ограничаващо, защото чуждестранните лица,
които не осъществяват дейност на територията на страната, най-вероятно не
притежават диплома, легализирана по съответния ред в България, и точно затова
заложеното в документацията за обществената поръчка изискване има възпиращ
ефект по отношение на тези лица и ограничава конкуренцията. Т.е., безспорно е
доказано нарушението на чл.2, ал.2 ЗОП, защото изискването за съответствие с
чл.163а, ал.3 ЗУТ необосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка и не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, защото се отнася до нейното
фактическо изпълнение, което е следващ етап след успешно приключване на самата
процедура на публичното състезание и избиране на изпълнител на обществената
поръчка.
Във формулираното от възложителя изискване за
съответствие с изискванията на чл.163а, ал.3 ЗУТ липсва изрично позоваване,
отнасящо се до чуждестранните лица, които да могат да докажат своята
специалност еквивалентно.
Като не
е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ съгласно
националното им законодателство или законодателството на друга държава членка
на ЕС, потенциално заинтересованите лица може да са били разубедени и да са се
въздържали от участие, защото не отговарят на едно от изискванията на
възложителя. Във всеки случай, когато възложителят е предвидил специфично
изискване, той трябва изрично да посочи в това изискване думите „или
еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Т.е., крайният
извод, който се налага в настоящия случай, е за доказаност на нарушението на
националното законодателство, извършено чрез действие от страна на
жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена поръчка, чрез
включване на ограничителен критерий за подбор на участниците.
Както правилно е отбелязал това и
ръководителят на УО в решението си, цитирайки съдебната практика на ВАС, за да
бъде декларирано дадено обстоятелство, то следва да е налице към момента на
декларирането му, при подготовката на офертата и нейното подаване, когато
участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнител и не разполагат
с необходимото време за преминаване през процедурата по признаване на дипломите
им в България. Затова е несъстоятелно и напълно необосновано възражението на
жалбоподателя, че е поставил само достатъчното изискване единствено за
деклариране на съответствието с критериите за подбор, защото можеш да
декларираш факти и обстоятелства, които съществуват, но не и бъдещи, несигурни
такива.
От друга страна, липсата на отстранени
участници по обсъждания критерий за подбор, на жалби в хода на процедурата и на
искания за разяснения сама по себе си не е доказателство за спазване на
изискванията на чл.2, ал.2 ЗОП, а по-скоро доказателство за разубеждаващия
ефект на поставения критерий за подбор и липсата на реална конкуренция в
проведената процедура. В този смисъл е и цитираната в жалба практика на ВАС
(л.16-17 от делото), че правото на възложителя да определя условия и изисквания
към участниците е ограничено от чл.2 ЗОП. В настоящия случай жалбоподателят е
нарушил именно изискванията на чл.2, ал.2 ЗОП.
Налице е и другият елемент от фактическия
състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че
нарушението притежава потенциална възможност за нанасяне на финансова вреда,
доколкото при липса на такъв възпиращ участието на чуждестранни лица критерий
съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни оферти
или вероятност неучаствали лица, включително чуждестранни, да са били в
състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия,
с по-високо качество и на по-ниска цена. С оглед предмета и стойността на
настоящата обществена поръчка категорично не може да се възприеме становището
на жалбоподателя, че поръчката не представлява потенциален интерес за икономическите
оператори от други държавни членки на ЕС.
Правилно е квалифицирано установеното
нарушение като нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ – друга нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За нередността по чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 10% на
основание т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредба за нередности) с оглед наличието на минимално ниво на конкуренция,
което следва да се вземе предвид при определяне на конкретния размер на
финансовата корекция.
Съгласно чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Същото правило е
залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата за нередности, съгласно който размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици,
като се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Точно по
този начин е определена финансовата корекция в настоящия случай и съдът не
констатира наличие на нарушение на материалноправните разпоредби.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя
за изтекла давност по отношение на проведената процедура за установяване на
нередност и за налагане на финансова корекция. Нито Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., нито националният
ЗУСЕСИФ не предвиждат давност, след изтичането на която да не може да се
осъществи контрол върху изпълнението на договора за предоставяне на БФП, а
позоваването от страна на жалбоподателя на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. е
неправилно предвид съществуващата по-нова и специфична за европейските
структурни и инвестиционни фондове правна уредба и установеният още от римското
право правен принцип, че специалният закон отменя общия (lex specialis derogat
generali). От друга страна, финансовата корекция по своята правна същност не е
санкция и Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 се явява неприложим
нормативен акт за настоящия случай. Но дори и да се възприеме това становище на
жалбоподателя, процедурата по възлагане на обществената поръчка е проведена
през 2020 г. и към настоящия момент не е изтекъл срокът по чл.3, § 1, ал.1 от Регламент
(ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., съответно
възраженията във връзка с изтеклата давност са неоснователни.
Не се споделя възражението на жалбоподателя
за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила
при издаване на оспореното решение. В решението ръководителят на УО е обсъдил подаденото
писмено възражение от бенефициера, като го е преценил за неоснователно, защото
макар определянето на критериите за подбор да са част от оперативната
самостоятелност на възложителя на обществената поръчка, постановените
изисквания трябва да не нарушават конкуренцията и да нямат разубеждаващ ефект
върху всички участници, включително чуждестранните лица. Необсъждането на
неотносими към нарушението възражения не представлява нарушение на
административнопроизводствените правила, противно на разбирането на
жалбоподателя.
Не се споделя възражението на жалбоподателя
за нарушение на изискването за форма, тъй като, видно от съдържанието на
оспореното решение, същото съдържа всички изискуеми реквизити по чл.59 АПК.
Предвид всичко изложено съдът намира, че
жалбата като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли. С оглед изхода
на делото и направеното от процесуалния представител на ответника искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение като допустимо и основателно следва
да се уважи и да бъде осъден жалбоподателя да заплати на МОСВ сумата 360 лева
на основание чл.143, ал.3 АПК и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І
отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Съединение против решение от 28.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което във връзка с
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-13
от 21.04.2020 г. за изпълнение на проект BG16М1ОP002-2.005-0012-С02
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община
Стамболийски на територията на община Съединение“ на Община Съединение е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения с „Алфа билд инженеринг“ ЕООД договор № 91 от 26.10. 2020 г. на обща
стойност 3 165 000 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Община Съединение да
заплати на Министерството на околната среда и водите сумата 360 (триста и
шестдесет) лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.
Съдия: