Р Е Ш Е Н И Е
№ 07.03.2022г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в открито заседание на девети февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина
Линова
като разгледа докладваното
от съдията адм. дело № 2596 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.186, ал.4 от ЗДДС във
вр. с чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба от „РЕМЕДИ ЕС“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес: гр.Бургас,
ул.“Съединение“ № 4, представлявано от управителя Т. Л. П., чрез упълномощен
процесуален представител- адвокат В.Х. ***, със съдебен адрес:***, против
Заповед за налагане на ПАМ № ФК-204-0006852 от 20.10.2021г., издадена от А.А. К.-
старши инспектор по приходите, в сектор „ГКПП-Бургас“, отдел „Оперативни
дейности-Бургас“, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ
на НАП, упълномощен със Заповед № 580 от 11.10.2021г. на ИД на НАП да изпълнява
длъжността Началник отдел „Оперативни
дейности“- Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, ГД “Фискален контрол“ в ЦУ
на НАП, с която на осн. чл.186,
ал.1, т.1, б. „а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна
административна мярка „Запечатване на търговски обект – аптека „Лили 3“,
находящ се в гр.Бургас, ж.к.„Зорница“, бл.48, партер, стопанисван от дружеството-жалбоподател
и е забранен достъп до обекта за срок от 14 дни.
Жалбоподателят иска отмяна на акта, като счита, че е
постановен при допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила, неправилно приложение на материалния закон и е
несъответен на целта на закона. Оспорва
фактическите основания за издаване на заповедта. Счита, че в случая не са
налице изискуемите от закона предпоставки за налагане на ПАМ. Според
жалбоподателя въобще не е извършено нарушение, даващо основание за налагане на
процесната ПАМ. Позовава се на разпоредбата на чл.186а от ЗДДС, която била
приложима в процесната хипотеза, а органът не изпълнил задължението си да
установи наличието на тези обстоятелства и да не наложи ПАМ. Отделно сочи, че
административният орган не е изложил мотиви при определяне срока на действието
й, а последният е непропоционален с оглед разпоредбата на чл.6 от АПК, като
сочи и нарушение на принципа на истинност съгласно чл.7, както и на изискването
на чл.35 от АПК. В жалбата се сочи, че въпреки изискването на фармацевта,
лекарствените средства не са му били върнати от служителя на ИАЛ, нито са били
взети оставените в аптеката пари в брой. Ангажира писмени и гласни
доказателства. Претендира присъждане на разноски.
В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител
адв. Х., поддържа жалбата и направените, с нея искания. Претендира присъждане
на разноски по представен списък. В пледоарията си подробно анализира
доказателствата по делото, включително изслушаните свидетелски показания, въз
основа на които счита, че констатациите на ответния административен орган
обусловили издаването на ПАМ са опровергани и оспореният акт следва да бъде
отменен, като незаконосъобразен.
Ответникът, Атанас Ангелов Кафеджиев- старши
инспектор по приходите, в сектор „ГКПП-Бургас“, отдел „Оперативни
дейности-Бургас“, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ
на НАП, упълномощен със Заповед № 580 от
11.10.2021г. на ИД на НАП да изпълнява и длъжността Началник отдел „Оперативни дейности“- Бургас,
Дирекция „Оперативни дейности“, ГД “Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, чрез
процесуалния си представител -гл.юрисконсулт Е., иска жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна. Намира за безспорно доказано, че в хода на
направената от органите по приходите проверка е извършена продажба на два вида
лекарства, като едното следва да се отпуска с рецепта. Сочи се, че най-малко за
второто лекарствено средство, което според ответника е закупено следва да е
издадена касова бележка. Счита, че определеният срок на ПАМ е съразмерен и
органът е съобразил отчета на дружеството за предходната година, както и
местоположението на обекта. Изразява становище за законосъобразност на
административния акт, респективно за неоснователност на оспорването. Претендира
присъждане на разноски- юрисконсултско възнаграждение.
І.
ФАКТИТЕ:
На 07.10.2021г. в 15.25ч., в търговски обект – аптека „Лили 3“, находящ
се в гр.Бургас, ж.к.„Зорница“, бл.48, партер, стопанисван от
дружеството-жалбоподател е била извършена проверка от инспектори на ГДФК на ЦУ
НАП, отдел ОД – Бургас, за резултатите от която е съставен Протокол за
извършена проверка № 0006852.
Според този документ, проверката е извършено по повод
осъществени контролни действия на служители на Изпълнителната агенция по
лекарствата /ИАЛ/ и заявено от служителя М.Стоилова извършване на контролна
покупка на 1 бр. антибиотик и 1 бр. капки за нос, за която покупка не е издаден
касов бон от обслужващия магистър- фармацевт Стефан К.. В официалният документ
се сочи, че при започване на проверката е изведен дневен финансов отчет, както
и 2 бр. саморъчно попълнени описи на паричните средства, налични в касата.
Изрично е описано, че разлика в касата не е констатирана. Описани са наличните
устройства, компютърни конфигурации и използваните програмни продукти,
съответно наличните два броя пост-устройства. Наред с това се сочи, че за
закупените два броя лекарства е заплатена обща стойност от 22.30 лева, приети в
брой от магистър-фармацевта К., който обаче не е издал фискален бон за
осъществената покупка от служителя на ИАЛ от наличното в обекта нито касова
бележка от кочан.
Наличността на средствата според двете фискални
устройства е била съпоставена с описа на констатираните парични средства в
съответните каси, като за едното ФУ по данни на апарата следва да са налице
450.28 лева а фактически са намерени 450.34 лева, респективно по данни на
второто ФУ следва да са налице 324,58 лева, а са описани фактически налични
324.58, поради което са категорични наличните писмени доказателства за липса на
разлика между данните от съответното ФУ и фактическата касова наличност. лева
била установена с отпечатване на дневен финансов отчет (л.39, л.43, л.44).
При връчване на протокола, в съответния раздел е
отразено, че се прилагат „писмени възражения“ от страна на служителя на
аптеката, който и се подписал под № 2 в протокола, като присъствал по време на
проверката.
На 20.10.2021г. е издадена оспорената заповед, с която
е наложена принудителна административна мярка запечатване на обект и забрана за
достъп, за срок от 14 дни, на осн. чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС.
Издателят й изложил, установените при проверката
факти, въз основа на които направил
извод, че търговеца не е спазил реда и начина за издаване на съответен
документ за продажба, по установения ред. Преценил извършено нарушение на
чл.118, ал.1 от ЗДДС във вр. с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/2006г. на МФ.
Продължителността на мярката аргументирал с тежестта
на извършеното нарушение и последиците от него, вида и характера на търговската
дейност, средно-дневния оборот в размер на 926.22лв. и декларираните от
търговеца финансови резултати по години: данъчна печалба за 2019г.- 0 лв.; 2018
г.- 0 лв.; а за 2020г.- 114 898.83 лв.,
като описал, че предвид наличието на оживена улица, с постоянен клиентопоток,
съответно средно-дневния оборот, декларираният финансов резултат е нереално
нисък. Посочил и че създадената организация на работа позволява част от оборота
да не се отчита през фискалното устройство, и дейността да не се извършва в
съответствие с Наредба Н-18/2006г. на МФ. Според него, невъзможността за
проследяване на реализираните обороти, обосновава необходимостта да се осигури
защитата на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършван
на нови нарушения.
На 11.10.2021г. са съставени два броя актове за
установяване на административно нарушение, съответно № F630819 за това, че на отпечатаният дневен финансов
отчет липсвал „идентификационен номер по ЗДДС“, нарушение по чл.26, ал.1, т.5
от наредбата и АУАН № F630807, за описаното в
ЗППАМ деяние, а именно, че след приемане на сумата от 22.30 лева и предаване на
стоката, магистър- фармацевтът не е издал касов бон на служителя на ИАЛ,
респективно за деяние осъществяващо признаците на състав на административно
нарушение по чл.118, ал.1 от ЗДДС във вр. чл.
25, ал.1, т.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ.
С административната преписка по делото са представени
протокол за извършената проверка; опис на паричните средства в касите към
момента на започване на проверката; дневните финансови отчети от двете ФУ; декларации
на лицата работещи по трудово правоотношение в аптеката, справка за
задълженията на търговеца към НАП, сочеща липса на непогасени такива, справка
от регистрираните задачи на ФУ, съответно за времето от 27.09.2020г. до
08.10.2021г., както и за времето от 05.08.2020г. до 08.10.2021г.
Приложени са обяснения на магистър-фармацевта и на
служителя на ИАЛ, за която се сочи, че е извършила контролната покупка на
стойност 22.30 лева. В обясненията си служителят на ИАЛ сочи, че поискала едно
лекарство отпускано с рецепта /антибиотик- Клацид, табл 500 мг. Х 5/ и друго,
което се продава без лекарско предписание /капки за нос/. Същите й били
предоставени от работника в патеката Стефан К., за което М.Стоилова заплатила
сумата от 22.30 лева. При поискване на касов бон за направената покупка,
маг.-фарм. К. категорично отказал, с мотива, че единият от продуктите се
отпуска с рецепта от лекар, каквато обаче същият не изискал преди това. В
обяснението си приложено към протокола от извършена проверка на 07.10.2021г.
/л.48/ св.К. потвърждава факта, че след като са му поискани двете лекарствени
средства той първоначално ги е предал на т.нар. клиент, но след като осъзнал,
че антибиотика се отпуска само с рецепта, каквато в случаят не е представена,
поискал да му бъдат върнати препаратите, а представилата се впоследствие
служителка на ИАЛ отказала и го заплашвала, че ще извика служители на НАП и на
полицията, което и сторила.
Представени са и доказателства, удостоверяващи наличие
на материална компетентност на органа, издал оспореният акт, а именно цитирана
в административния акт заповед, въз основа на която служителят изпълнява и
длъжността „начални отдел“ в отдел „Оперативни дейности“- Бургас, дирекция
„Оперативни дейности“ в ГДФК при ЦУ НАП.
Жалбоподателят оспорва изложените в оспорения акт
факти досежно осъществената „контролна покупка“. Ангажира свидетелски показания,
според които такава покупка не е извършена, предвид факта, че след като осъзнал
необходимостта от изискване на лекарска рецепта относно отпускане на един от
препаратите /антибиотик/ магистър-фармацевтът К. отказал да осъществи
продажбата му, респективно изискал обратно лекарственото средство. Св.К. не
оспорва, че парите за исканите два броя лекарствени средства са били оставени
от „клиента“ в поставен за целта панер на работния плот, но тя отказала да си
ги вземе обратно и настоявала да получи касов бон за направената покупка на два
броя лекарства /антибиотика и капки за нос/. След това „клиентът“ се легитими-рала
като служител на ИАЛ. Споровете между фармацевта и служителя на ИАЛ,
впоследствие придружена и от втори служител на агенцията продължили с часове,
при което на място били повикани екипи на редица полицейски звена /икономическа
полиция, охранителна полиция/, а след това и на НАП. В показанията си К. сочи,
че за да бъде осъществена продажба на лекарствено средство първо осъществява
необходимия контакт с пациента /клиент/, когато се налага изисква рецепта,
извършва необходимата консултация на съответното лице относно приема на
препарата, като дава нужните разяснения, след което извършва действията по
отразяване на плащането, респективно отразява направената покупка в специална
програма за отчитане на наличните лекарствени средства. В случаят, действията
по маркиране на продажба на тези лекарства въобще не са извършени от свидетеля К.,
тъй като осъзнал необходимостта от предоставяне на рецепта по отношение на
антибиотика. Заявява, че едва след приключване на продажбата и съответните
отразявания в програмния продукт прибира парите в касата, което в случаят не е
осъществено предвид липсата на завършена продажба.
Свидетелите К. и Я. /служители на търговеца,
стопанисващ аптеката/ са отишли на място в обекта постфактум, а именно след
легитимиране на служителите на ИАЛ относно извършваната проверка, т.е. след
първоначалните действия на св.К. във връзка с исканата покупка на 2 бр.
лекарствени препарати. Те са свидетели на последващите спорове между работника
и проверяващите, но не и на действията на фармацевта относно твърдяната покупка
при тяхното осъществяване, поради което не са очевидци на вмененото на
търговеца нарушение. Показанията на тези двама свидетели са относими към
предмета на оспорването само досежно окачествяването на обекта, т.е. дали се
намира на „оживена улица“, както твърди ответният орган и дали има „постоянен
клиентопоток“, а в тази връзка в показанията си двете лица, които работят при
търговеца отричат действителността на описаните в заповедта обстоятелства
свързани с местоположението на обекта и потока от клиенти. Сочат, че аптеката
се намира на вътрешна улица в жилищния комплекс и обекта няма постоянен
клиентопоток. Показанията на св.К. също са неотносими към предмета на спора,
тъй като същият е запознат за случилото се от разговор по телефона от
фармацевта К., съответно не е възприел лично фактите относно твърдяната от
органите на НАП продажба.
ІІ.
ПРАВОТО:
Жалбата е подадена против индивидуален административен
акт, подлежащ на съдебен контрол, от легитимирано лице, спрямо което е
приложена принудителната административна мярка, в законоустановеният с чл.149,
ал.1 от АПК срок, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.
Оспорената заповед е издадена в писмена форма, от
компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.186, ал.3 от ЗДДС.
В случаят, правомощията за налагане на принудителната
административна мярка са делегирани на началник отдел „Оперативни дейности“ в
дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“, с точка 1
от цитираната заповед на изпълнителния директор на Национална агенция по
приходите. Конкретният издател на заповедта несъмнено е изпълнявал и длъжността
началник отдел „Оперативни дейности“- Бургас в Главна дирекция „Фискален
контрол“ при ЦУ НАП, считано от 11.10.2021г., видно от съдържанието и на
Заповед № 580 от 11.10.2021г. на ИД на НАП /л.74 от делото/, като процесната
заповед е издадена на 20.10.2021г., като за компетентността на ответника по делото не се и спори.
Заповедта е издадена в изискуемата писмена форма, респективно съдържа изискуемите
реквизити. Заповедта съдържа наименование на органа, който я издава,
наименование на акта, адресат, индивидуализация на обекта, разпоредителна част,
определяща правата и задълженията на адресата, начин и срок на изпълнение на
ПАМ, мотиви, срок и ред за обжалването й, и подпис на издателя. Посочени са и
съответните правни норми, обосноваващи издаването й. В този смисъл, атакуваната
заповед е валиден административен акт.
При издаването й не са допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила. Това е
така, защото ответният орган е описал направените констатации, както и поводът
за издаване на заповедта, а именно осъществената проверка от служители на ИАЛ,
които са изискали съдействие от органите на НАП, съответно е връчен протоколът
на присъстващият по време а проверката представител на търговеца. Осигурена е
възможността на лицето да ангажира възражения, под формата на писмени
обяснения, което фармацевтът и сторил.
Материалният закон обаче е приложен НЕПРАВИЛНО, тъй
като фактите, въз основа на които е прието извършено от жалбоподателя нарушение
на чл.25, ал.1, т.1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане
чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби
чрез електронен магазин (Загл. изм. – ДВ, бр. 80 от 2018 г.) във вр. с чл. 118,
ал. 1 от ЗДДС, са недоказани и по-конкретно са интерпретирани неправилно от
ответника.
Принудителната административна мярка е наложена, на
основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС.
Според хипотезата на посочената правна норма,
запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за:
а) издаване на съответен документ за продажба, издаден
по установения ред за доставка/продажба.
Според чл.
118, ал.1 от ЗДДС, всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице е
длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски
обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален
бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система
за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е
поискан друг данъчен документ. Чл.
3, ал. 1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за
регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства,
задължава всяко лице да регистрира и отчита извършваните от него
продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на
фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато
плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка,
кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез
доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона
за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен
превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски
парични преводи по смисъла на Закона за
пощенските услуги.
Разпоредбата
на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба
№ Н-18 от 13.12.2006 г. предвижда, че независимо от документирането с
първичен счетоводен документ задължително се издава фискална касова бележка от
ФУ или касова бележка от ИАСУТД за всяка продажба на лицата по чл.
3, ал. 1 – за всяко плащане с изключение на случаите, когато плащането се
извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод,
директен дебит, чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод по чл.
3, ал.1;
В случаят не е доказано извършване на
продажба на 2 лекарствени средства /едното отпускано без лекарско предписание,
а другото- с рецепта/, както твърди ответната страна. Вярно е, че издателят на
заповедта се позовава на заявеното от служителя на НАП, но при така направените
изявления на всяка от страните по време на т.нар. „контролна покупка“, органът
е следвало да анализира в цялост приобщените писмени доказателства, което не е
извършено в настоящият казус. В тази връзка, ответникът не е съобразил
установеното от безпротиворечивите писмени доказателства съставени от самите
служители на НАП, а именно, че не е установена разлика в касовата наличност,
което да е индиция за извършена продажба. Както в протокола за извършена
проверка, така и в описите на фактически заварените парични средства в касите
на обекта категорично се установява, че липсва въведена в касите сума в размер
на 22.30 лева, която да е получена вследствие на евентуално осъществена
продажба и за която да не е издаден касов бон.
Еднопосочни са изявленията и на фармацевта
и на служителя на ИАЛ, че е изискано от служителя на обекта закупуването на
едно лекарствено средство без рецепта /капки за нос/ и един препарат
/антибиотик/. Не се спори и относно факта, че проверяващата служителка е
оставила парите в т.нар. панер на плота на обекта, съответно, че работникът от
аптеката първоначално е предоставил исканите 2 бр. препарати, но остава
неопроверган факта, че след като е осъзнал необходимостта от представяне на
лекарска рецепта св.К. е поискал лекарствата обратно, като е отказал да издаде
касов бон, при положение, че не е завършил продажбата, респективно не е въвел
паричните средства в касовия апарат. Безпротиворечиви са писмените
доказателства по делото, че тази сума очевидно не е въведена в апарата,
респективно не е документирано евентуалното извършване на продажбата. При
положение, че фармацевтът и т.нар. клиент са разговаряли един с друг, а преди
да бъде финализирана продажбата, за което следва да се въведат данните в
съответната програма за продажба на продукта и за получаване на плащането в
касата, съществува възможност работникът да поправи грешката си, като изиска
съответна рецепта и при липса на такава да откаже отпускането на препарата. При
положение, че проверяващият служител е била в обекта, а не се твърди да го е
напускала, след което да се изиска съдействие за евентуално осъществена
продажба и при положение, че контролните органи на НАП не са констатирали
каквото и да било отклонение в касовата наличност съпоставимо със сумата от
22.30 лева, остават недоказани констатациите на проверяващите от НАП за тази
осъществена „продажба“. Вярно е, че в случаят е изискан препарат отпускан по
лекарско предписание /антибиотик/, за което липсва спор между страните,
респективно, че първоначално опаковката е предоставена от фармацевта, но при
положение, че операцията не е завършена с въвеждане на сумата в касата, при изрично
направеното изявление от страна на св.К., че иска препаратите обратно, тъй като
е осъзнал необходимостта от наличие на рецепта за единия от тях, за която
реакция на фармацевта също липсва спор, не може да се вмени на лицето реално
извършена продажба, за която да се издава съответен документ, макар и според
заявеното в жалбата препаратите да не са били върнати, т.е. да са задържани от
служителя на ИАЛ. След като се твърди наличие на продажба, за което търговецът
да дължи издаване на фискална касова бележка по см. на чл.118, ал.3 от ЗДДС, следва
да е доказано извършено плащане. Фактът, че парите са оставени от т.нар. клиент
също не е спорен, защото и в показанията си св.К. признава това обстоятелство. Освен
това в самата жалба се сочи, че парите не са били взети обратно от служителя на
ИАЛ, като се представя доказателство за тяхното последващо връщане по банков
път на следващия ден, тъй като до приключване на проверката в обекта е
приключило работното време на банките в деня на самата проверка. Въпреки това,
при положение, че непосредствено след предаване на лекарствата служителят на
аптеката ги е изискал обратно, веднага след като е осъзнал грешката си изисква
обратно, респективно не е въвел сумите за тяхната продажба, в случаят следва да
се приеме, че такъв отказ от нЕ.а страна да довърши продажбата на продуктите
действително е налице. Продажба обективно не е възможна, при положение, че не е
доказано приемането на паричната сума в брой, доказателства за които не се
ангажират от ответника, респективно не е доказан фактическият състав на
извършена сделка с посочените две лекарствени средства, за да се твърди наличие
на основание за издаване на касов бон. Нещо повече, самият ответник в
представените към преписката писмени доказателства опровергава собствените си
твърдения за осъществена продажба, след като не е констатирана никаква разлика
между наличността на парични средства и тази, отразена в наличните ФУ. Колкото
до оставената от служителя парична сума, същата е върната още на следващия ден
/08.10.2021г./ с платежно нареждане /л.15 от делото/, като сумата от 22.30 лева
е преведена на ИАЛ. Основанието за този превод е посочено, като „връщане на сума за неосъществена продажба на
лекарства- Клацид и Нази“. От съдържанието на протокола за извършена проверка
се установява, че същата е приключила в 16.35 часа на 07.10.2021г./л.41 от
делото/, действително следва да се приеме, че обективно е липсвало време сумата
да се изпрати на ИАЛ по банков път още същия ден, след като паричните средства
в крайна сметка са били оставени в аптеката, въпреки отказа на фармацевта да
завърши продажбата.
Според посочената материалноправна норма,
фискалният бон регистрира продажба
/доставка на стока или услуга в търговски обект, по
която се плаща в брой, с чек, с ваучер, с банкова кредитна или дебитна карта
или с други заместващи парите платежни средства.
Приетите за установени от административния
орган факти са разколебани от събраните в хода на съдебното дирене гласни и
писмени доказателства, съвкупният анализ на които разколебава извода за
осъществена продажба. Последната не може да се извърши принудително, макар
препаратите да са били предадени на т.нар. клиент. След като не е спорно по
делото, че непосредствено след това са изискани обратно от магистър-
фармацевта, очевидно не е налице воля да бъде извършена продажба, а както
обслужващият фармацевт не би могъл правомерно да „изземва“ обратно препаратите
от служителя на ИАЛ, не би могло да се приеме, че е завършена продажбата им,
въпреки изричният отказ на свидетеля К. да завърши операцията. Следва да се
отбележи, че продажбата е търговска сделка, извършвана доброволно, т.е. по
взаимно съгласие на страните, а в случаят такива обстоятелства не се
установяват при анализа на приетите по делото гласни и писмени доказателства и
действително е налице отказ от продажба, при така направеното волеизявление на
аптекаря.
В този смисъл, при липса на спор за фактите и
установяващите ги доказателства, различна е само интерпретацията на страните,
но тълкуването на ответният орган не може да бъде споделено. Налице е отказ от извършване на исканата продажба в
аптеката, осъществен непосредствено след подаването на лекарствата от страна на
фармацевта в търговски обект, при положение, че не е приел плащането, с
въвеждане на паричните средства в касовата наличност. Веднага след като е
поискан касов бон работникът, осъзнавайки грешката си е поискал препаратите
обратно, поради което не може да се сподели виждането на ответника за реално
осъществена продажба. Тезата на ответния орган не съответства на приобщените
писмени и гласни доказателства, а поставените от „клиента“ парични средства са
били върнати по банков път на следващия ден, както вече бе отбелязано,
съответно липсва основание за издаване на касов бон.
Изложеното обуславя извод, че материално-правните
предпоставки за налагане на ПАМ по чл.186,
ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС, са недоказани.
На следващо място, макар законодателят да е
предоставил определянето на срока за прилагане на ПАМ в условията на оперативна
самостоятелност, ответният орган не е изложил конкретни съображения, които да
обуславят необходимостта от определянето й в средния размер – 14 дни. Това е
така, защото въпреки констатациите на самите проверяващи относно липсата на
касова разлика, която може да е индиция за реално осъществена продажба, от
страна на издателя на заповедта се твърди, че е създадена организация
позволяваща укриване на доходи. Нещо повече, не са установени никакви
задължения на дружеството към фиска, които да не са погасени. Данни за укриване
на доходи въобще не са установени в обекта, поради което подобен извод е
напълно голословен и необоснован. Също толкова бланкетно и неподкрепено с
доказателства е наличието на описанието за наличие на „постоянен клиентопоток“,
при положение, че обектът действително се намира във вътрешна част на жилищен
комплекс, на улица, която не е „оживена“, както сочи ответника. Липсват
конкретни съображения за определяне на срока от 14 дни, т.е. около средния
размер на възможното ограничение на обекта, а при това положение, действително
е налице и несъразмерност на постановения ПАМ, в нарушение на чл.6 от АПК,
самостоятелно основание за отмяна на акта.
Отделно от изложеното, за пълнота на съдебният акт и в
отговор на доводите на жалбоподателя относно наличните предпоставки за
прилагане на чл.186а от ЗДДС, следва да се обсъди и друго самостоятелно
основание за НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на
постановената ПАМ. Към жалбата са представени неоспорени от ответната страна
доказателства относно включването на ползвания от оспорващото дружество софтуерен
продукт в публичен електронен списък на СУПТО /Софтуерите за управление на
продажби в търговските обекти/, списък на софтуерите по чл.118, ал.16 от ЗДДС.
Този списък е и публично оповестен, респективно е общоизвестен факт. Видно от
тези данни, аптеката стопанисвана от фирмата- жалбоподател използва софтуерният
продукт „Аптека Експерт 2“, произведен от „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, т.нар. аптечен
софтуер, за които производителите /разпространителите/ са подали декларация за
съответствие с изискванията на Наредба № Н-18. Нещо повече, този факт е
служебно известен на органите на НАП, при положение, че именно НАП създава и
поддържа съответния публичен електронен списък на СУПТО по чл.118, ал.16 от ЗДДС.
Съгласно императивната норма на чл.186а от ЗДДС „Независимо от предвидената глоба или
имуществена санкция, принудителната административна мярка по чл.
186 не се прилага на лице по чл.
118, ал. 18, което за първи път не издаде съответен документ за продажба по
чл.
118, при условие че за управление на продажбите е избрало и използва само
софтуер, включен в списъка по чл.
118, ал. 16.“
Според текста на чл.118, ал.16 от ЗДДС „Националната агенция за приходите създава и
поддържа публичен електронен списък на софтуерите за управление на продажби
в търговските обекти, за които са декларирани данни и обстоятелства по ал. 14,
достъпен на интернет страницата на Националната агенция за приходите. Редът
за вписване и заличаване от списъка, както и нЕ.ото съдържание се определят с
наредбата по ал. 4.“
При наличието на неопровергани доказателства, за това,
че процесният обект използва именно такъв софтуер /включен в списъка по чл.118,
ал.16 от ЗДДС/ и предвид факта, че не се и твърди от ответният административен
орган наличие на предходно нарушение на дружеството относно неиздаване на
документ за продажба по чл.118 от ЗДДС, следва да се приеме за безспорно
доказано, че дори да се приеме наличието на осъществена продажба, то това
нарушение е за първи път. В случаят, не само липсват доказателства за противното,
но дори не се излагат твърдения за подобни факти от издателя на процесната
заповед. Следователно, дори да се сподели виждането на ответника за извършена
продажба на 07.10.2021г., за която да не е издаден документ по чл.118 от ЗДДС,
очевидно са налице кумулативно изискуемите предпоставки за наличие на
хипотезата по чл.186а от закона, която от своя страна е отрицателна
предпоставка за издаване на ПАМ, в противоречие с цитираната задължителна
правна норма. В този смисъл, постановената ПАМ противоречи и на целите на
закона.
Предвид всичко изложено, съдът намира, че обжалваната
заповед следва да бъде отменена изцяло, като незаконосъобразна, респективно
подадената жалба е ОСНОВАТЕЛНА и следва да бъде уважена.
При този изход на спора следва да бъде уважено
своевременно направеното и доказано искане на жалбоподателя за присъждане на
разноски общо в размер на 650лв. (50лв.- платена държавна такса и 600лв.- платено
възнаграждение на адвокат /500 лева + включен ДДС в размер на 100 лева/, които
разноски да бъдат възстановени на жалбоподателя от НАП.
Ето защо и на основание чл.172 АПК, Административен
съд Бургас, първи състав,
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯ
изцяло Заповед за налагане на
ПАМ № ФК-204-0006852 от 20.10.2021г., издадена от
А. А. К.- старши инспектор по приходите, в сектор „ГКПП-Бургас“, отдел
„Оперативни дейности-Бургас“, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален
контрол“ при ЦУ на НАП, упълномощен със Заповед № 580 от 11.10.2021г. на ИД на
НАП да изпълнява длъжността Началник
отдел „Оперативни дейности“- Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, ГД
“Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с
която на основание чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, е наложена
принудителна административна мярка „Запечатване на търговски обект– аптека
„Лили 3“, находящ се в гр.Бургас, ж.к.„Зорница“, бл.48, партер, стопанисвана от
„РЕМЕДИ ЕС“ ЕООД и е забранен достъп до обекта за 14 дни, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА.
ОСЪЖДА Националната агенция по приходите /НАП/ да
заплати на „РЕМЕДИ ЕС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес: гр.Бургас,
ул.“Съединение“ № 4, сумата от 650.00
/шестстотни и петдесет/ лева, разноски по делото за настоящата съдебна инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните с касационна
жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14- дневен
срок от съобщението.
СЪДИЯ: