Определение по дело №862/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 19, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и е образувано по искане на кмета на община Несебър за разрешаване на отрицателен спор за компетентност, възникнал между него и началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол (РДНСК) - Бургас относно определяне на компетентния орган да предприеме законови действия за образуване на административно производство по реда на чл.225, съответно по чл.225а от Закон за устройство на територията ЗУТ) и издаване на заповед за премахване на строеж, по предоставените на 08.08.2017 година данни за незаконно строителство в урегулиран поземлен имот (УПИ) Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър - поземлен имот (ПИ) с идентификатор 51500.503.371 по Кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр. Несебър.

В искането се сочи, че във връзка с получен сигнал за незаконно строителство в началото на 2018 г. е извършена проверка на поземлен имот с идентификатор 51500.503.371 по КККР на гр.Несебър, при която е установено, че е изграден строеж – представляващ сграда, състояща се от партер и пет жилищни етажа, който по своите параметри, представлява сграда с високо застрояване и попада в хипотезата на чл.137, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗУТ – строеж ІІІ - та категория. Посочено е, че компетентен да извършва действия относно установяване на незаконно строителство във връзка с тази категория строежи е РДНСК - Бургас. Направено е доказателствено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза.

В съдебно заседание кмета на община Несебър се представлява от процесуален представител, който поддържа искането. Претендира присъждане на разноски за държавна такса и за съдебно-техническата експертиза.

В предоставения от съда срок началника на РДНСК - Бургас чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на искането. Сочи, че процесния строеж е изпълнен в отклонение на издадено разрешение за строеж и одобрени идейни инвестиционни проекти, както и че при липса на одобрени строителни книжа и липса на изричен акт по чл.154, ал.5 от ЗУТ, изпълненият в отклонение строеж представлява обект по см. на §5, т.39 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ -„Надстройка“ на строеж пета категория, а компетентен орган за тази категория строежи е кметът на Община Несебър. Противопоставя се по искането за назначаване на експертиза. В съдебно заседание, поддържа твърденията за неоснователност на искането. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд - Бургас, за да се произнесе по искането взе предвид следното:

От писмените доказателства представени от Кмета на община Несебър и Началника на РДНСК - Бургас се установява следното:

По повод искане на Митанка Петкова Тодорова до Кмета на община Несебър с вх.№ Н2-УТ- 5527-001 от 08.08.2017г. (л.175) за издаване на констативен протокол по чл.181, ал.2 от ЗУТ е извършена проверка на обект:,,Жилищна сграда ЗП № 2“ в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър - ПИ с ид. 51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, при която е установено следното: за имота са одобрени проекти на 24.08.2011г. и е издадено разрешение за строеж (РС) № 63/27.10.2011г. (л.123), заповед № 189/25.11.2013г. и акт обр.14 от 20.01.2013г. (л.139) за строеж: „Жилищна сграда ЗП № 2“, със ЗП 84.00 кв.м. и РЗП 259 кв.м. в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, като строежа е квалифициран като V-та категория.

По делото е приложена заповед № 405/26.05.2008г. на кмета на община Несебър (л.118), с която е одобрено изменение на Подробния устройствен план (ПУП) в частта му План за застрояване (ПЗ) за УПИ Х-общ. и УПИ ХІІ-общ., находящи се в кв.28, по плана на ж.к.“Черно море“ гр. Несебър, с който план се променя характера на застрояването на УПИ Х-общ, и ХІІ-общ, от „ниско застрояване“ - с максимална височина Н=10,00 м. на „средно застрояване“ с максимална височина Н=13,00 м. На 15.11.2012г. от главния архитект на община Несебър е одобрен идеен инвестиционен проект за надстройка на жилищна сграда в УПИ Х-общ. в кв.28, по плана на ж.к.“Черно море“ гр. Несебър, като е предвидена височина на сградата максимум 13,00 м., в съответствие с одобреното изменение на ПУП. По така одобрения идеен проект няма издаден последващ акт по реда на чл.154, ал.5 от ЗУТ.

На 15.02.2018 г. от служители на община Несебър е извършена проверка на процесния строеж, която е отразена в констативен протокол. При проверката е установено, че възложител на строежа е Митанка Петрова Тодорова, видно от заповед № 189/25.11.2013г. за смяна на титуляра на издаденото РС. Констатирано е още, че в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ (без одобрени проекти и издадено РС) от кота + 8.70 м. на сградата до кота + 16.95 м. е изградена „Надстройка“, състояща се от три жилищни етажа и трите с размери около 13 м./7 м. и височина около 2.70 м. с плосък покрив. На покрива на сградата било монтирано „слънцезащитно съоръжение“ от метална конструкция с правоъгълна форма и приблизителни размери: 4.50 м./4.50м. и височина 3.00 м. Прието е, че така изградената „Надстройка“ попада в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и представлява строеж трета категория, съгл. чл.137, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗУТ и преписката е изпратена по компетентност на РДНСК-Бургас на 21.03.2018г. с писмо вх.№ ОН-484-00-861/12.03.2018г. (л.69).

С писмо изх. № ОН-484-00-286/22.03.2018г. община Несебър и Митанка Петрова Тодорова са уведомени, че на осн. чл.26, ал.1 от АПК в Регионален отдел „Национален строителен контрол“ (РО „НСК“) – Бургас (сега РДНСК - Бургас) е започнато производство по реда на чл.225 от ЗУТ за премахване на незаконен строеж: Преустройство и надстрояване с три етажа на „Жилищна сграда ЗП № 2“, находяща се в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър. Посочено е, че в РО „НСК” – Бургас е образувана преписка, заведена под № 011 - 484/2018г. (л.67).

С последващи писма изх.№ ОН - 484 - 00-912/04.12.2020г.; вх.№ ОН - 484 - 00 - 750/04.03.2021г.; изх.№ ОН - 484 - 00 - 214/07.05.2021г.; вх.№ ОН - 484 - 03 -766/14.10.2021г.; изх.№ ОН - 484 - 00 - 687/04.11.2021г.; вх.№ ОН - 484 - 00 -595/16.02.2022г.; изх. № ОН - 484 - 00-203/17.03.2022г. и изх.№ ОН - 484 - 00-279/04.05.2022г. е проведена кореспонденция между РДНСК - Бургас и община Несебър, в която е очертан настоящия спор за компетентност. РДНСК - Бургас застъпва становището, че така реализирания строеж е строеж от четвърта категория и е от компетентността на кмета на община Несебър и обратно кмета на община Несебър застъпва становището, че строежа е от трета категория и не е компетентен да предприеме последващи действия относно извършеното строителство в процесния имот.

Въз основа на така изложените данни, кметът на община Несебър е сезирал Административен съд – Бургас с искане с вх.№ 4994/15.05.2023г. за определяне на компетентния орган, който да предприеме действия по образуване и провеждане на производство по чл.225, съотв. чл.225а от ЗУТ.

По делото е прието, като неоспорено от страните заключение на съдебно – техническа експертиза на в. л. инж. Л.М., което съдът кредитира като компетентно и безпристрастно изготвено и съответстващо на останалите доказателства по делото. Съгласно заключението на вещото лице, в случая е изпълнен строеж, който не съответства на одобрения инвестиционен проект по част „архитектура“ – изпълнения строеж представлява сграда, състояща се от партер и пет жилищни етажа, като височината спрямо околния терен достига 17.00 м. Посочено е, че очертанието на сградата по геодезическото заснемане не отговаря на очертанието й по одобрената кадастрална карта на гр.Несебър и на одобрения архитектурен проект, като сградата е удължена с около 1.30м. към дъното на имота. ЗП на изпълнения строеж е 93 кв.м. Вещото лице констатира още, че изпълнената надстройка не представлява самостоятелен строеж, тъй като не може да бъде използвана самостоятелно, а е част от основното застрояване.

При изложените факти, съдът приема, че искането на община Несебър е допустимо, а разгледано по същество ОСНОВАТЕЛНО.

Спорът за компетентност по чл.19, ал.1 АПК има специфичен характер и може да бъде повдигнат само от административен орган в качеството му на лице -носител на административна правосубектност. Правната норма визира като предпоставка за прилагането й възнакнал спор между административни органи по въпроса кой от тях е компетентен да образува административно производство и да издаде конкретен административен акт.

Съгласно посочената разпоредба споровете за компетентност между административни органи се решават от общия им по-горен административен орган, но тъй като Началника на РДНСК - Бургас и Кмета на община - Несебър нямат такъв, спорът се решава с определение от съответния административен съд, в случая - Административен съд - Бургас, съдът, в съдебния район на който се намират двата спорещи органа.

В настоящият случай предмета на спора е очертан от искането на кмета на община Несебър, за това кой орган следва да предприеме законовите действия по провеждане на административно производство по реда на чл.225, съответно по чл.225а от ЗУТ, и издаване на заповед за премахване по предоставените данни за незаконно строителство в УПИ Х-общ. в кв.28, по плана на ж.к.“Черно море“ гр. Несебър, изразяващо се в изграждане на строеж в отклонение и/или без строителни книжа, представляващ сграда, състояща се от партер и пет жилищни етажа.

Началото на административното производство по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж се поставя със съставянето на констативен акт по чл.225, ал.3 от ЗУТ, съответно по чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Такъв констативен акт не е съставен. В случая извършеното строителство е установено с констативен протокол от 15.02.2018 г. на служители на община Несебър и констативен протокол от 21.03.2018 г. на служители в РО „НСК“ – Бургас (сега РДНСК - Бургас), но с тях не е поставено началото на административно производство по чл.225 от ЗУТ, съответно по чл.225а от ЗУТ.

Компетентният административен орган да проведе такова производство и да издаде заповед за премахване на строеж се определя от вида и категорията на строежа.

Съгласно разпоредбата на чл.137, ал.1 от ЗУТ, строежите се категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация. Тези условия се изпълват със съдържание и придобиват конкретни параметри при наличието на инвестиционно намерение обезпечено с проектна документация за строеж, съответно съгласувана и одобрена.

В настоящият случай от доказателствата по делото се установява, че за УПИ Х - общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър - ПИ с ид. 51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, са одобрени проекти на 24.08.2011 г. и е издадено разрешение за строеж № 63/27.10.2011 г. за строеж: „Жилищна сграда ЗП № 2“, със ЗП 84.00 кв.м. и РЗП 259 кв.м. в УПИ Х - общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, като строежа е квалифициран като V-та категория. Със заповед № 405/26.05.2008г. на кмета на община Несебър е одобрено изменение на ПУП в частта му ПЗ за УПИ Х-общ. и УПИ ХІІ-общ., находящи се в кв.28, по плана на ж.к.“Черно море“ гр. Несебър, с който план се променя характера на застрояването на посочените УПИ, от „ниско застрояване“- с максимална височина Н=10,00м. на „средно застрояване“ с максимална височина Н=13,00м. На 15.11.2012 г. от главния архитект на община Несебър е одобрен инвестиционен проект за надстройка на жилищна сграда в УПИ Х-общ. в кв.28, по плана на ж.к.“Черно море“ гр. Несебър, с който е предвидена височина максимум 13,00 м., в съответствие с одобреното изменение на ПУП. По така одобрения идеен проект няма издаден последващ акт по чл.154, ал.5 от ЗУТ.

Видно от доказателствата по делото на място е изграден строеж представляващ сграда, състояща се от партер и пет жилищни етажа. Конструкцията на сградата е стоманобетонна, скелетно гредова, с вътрешни тухлени зидове, като конструктивната височина на всеки от етажите е около 2.70 м., при което общата височина на сградата е приблизително 16.20 м. до кота корниз. Сградата е топлоизолирана, с напълно завършена външна мазилка. Покривът на кота + 16.40 е плосък, като върху него е изпълнена конструкция с правоъгълна форма от ковано желязо, с приблизителни размери 4.50 м./4.50 м. и височина 3.00 м.

Така извършеното строителство е извършено в отклонение от строителните книжа и надхвърля градоустройствените показатели за височина и е извън конструктивни очертания във вертикално отношение, сравнено с одобрените инвестиционни проекти по част „архитектурна“, с посочените площ и обем. Налице е пълна липса на идентичност между реалното изпълнено строителство и одобрените книжа. Няма издаден акт по чл.154, ал.5 от ЗУТ.

Изградената жилищна сграда е определена по разрешение за строеж като жилищна сграда от пета категория - ниско застрояване с РЗП-259 кв.м., а съгласно изменение на ПУП-ПЗ и одобрен инвестиционен проект от 15.11.2012 г. е определена като четвърта категория - средно застрояване. От изслушаната съдебно - техническа експертиза се установява, увеличение на РЗП на цялата сграда, т.е в случая се касае за строеж, осъществен в отклонение от строителни книжа и без издадено РС. Най вероятно процесните изменения са от категорията на съществените по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ. Извършена е промяна на етажността, което е свързано с изменение на конструктивни елементи и детайли за изпълнение на сградата и попада в хипотезата на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ. Отклоненията от първоначално одобрения проект, свързани с промяната на конструктивните елементи, етажността на сградата, увеличаването на разгънатата застроена площ на сградата, извън отстъпеното право на строеж, са все индиция за реализирането на целия строеж в отклонение и без издадено РС, а не само т.нар. „надстройка“.

Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ и т. 4, б. „б“ от ЗУТ: „В зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират, както следва:

3. трета категория:

в) жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители;

4. четвърта категория:

б) жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители“.

Редакцията във всяка една от двете точки, а именно на изброяване, разделено с точка и запетая говори за различни хипотези, а именно: Когато става въпрос за жилищни и смесени сгради – то категорията им за това дали са от трета или от четвърта категория е в зависимост от височината на застрояването, като високото застрояване представлява строеж от трета категория, а средно застрояване – строеж от четвърта категория. В настоящият случай и предвид факта, че сградата е изцяло извън конструктивните очертания във вертикално отношение, сравнено с одобрените инвестиционни проекти по част „архитектурна“, с посочените площ и обем и е с височина приблизително 16.20 м., същата представлява високо застрояване и е строеж от трета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗУТ.

Нещо повече с писмо изх. № ОН-484-00-286/22.03.2018г. РДНСК - Бургас е уведомила община Несебър и Митанка Петрова Тодорова, че е започнато производство по реда на чл.225 от ЗУТ за премахване на незаконен строеж: Преустройство и надстрояване с три етажа на „Жилищна сграда ЗП № 2“, находяща се в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, но така и не са предприети последващи действия във връзка с образуваното производство.

Въз основа на заключението на в.л. и на събраните по делото доказателства се установява, че в случая извършеното строителство не се състои единствено в изграждане на “надстройка” над основното застрояване, а се касае за строителство извън конструктивните очертания на цялата сграда във вертикално отношение, с посочените площ и обем, поради което процесният не може да се определи като такъв от ІV-та категория, а като такъв от трета категория по см. на чл.137, ал.1, т.3, б."в" от ЗУТ.

Съгласно чл.225, ал.1 от ЗУТ „Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и трета категория или на части от тях.”, а съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В случая това е Началника на РДНСК - Бургас в качеството му на териториален орган на строителния контрол с възложени му от началника на ДНСК правомощия, а не кмета на община Несебър.

По изложените съображения съдът приема, че Началника на РДНСК - Бургас е компетентния орган да проведе действията по установяване на извършеното незаконно строителство по сигнал от 08.08.2017 година в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър, и съответно да предприеме законовите действия по чл.225 от ЗУТ.

При този изход на правния спор, своевременно направеното искане от община Несебър за присъждане на разноски следва да се уважи. На основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът намира, че на община Несебър следва да се присъдят разноски в производството за които са представени доказателства, а именно – за възнаграждение на вещо лице, в размер на 500 лева.

Воден от горното и на основание чл.19 от АПК, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

КОМПЕТЕНТЕН да предприеме законовите действия по провеждане на административно производство по реда на чл.225 от ЗУТ за извършено незаконно строителство по сигнал от 08.08.2017 година в УПИ Х-общ., кв.28, по плана на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, ПИ с ид.№51500.503.371 по КККР на гр. Несебър е началника на РДНСК - Бургас.

ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол, да заплати в полза на община Несебър сумата в размер на 500 (петстотин) лева разноски за възнаграждение на вещо лице.

Определението не подлежи на обжалване.

Препис да се изпрати на кмета на Община Несебър и на РДНСК-Бургас.

	Съдия: