РЕШЕНИЕ

№ ……………….

София, 12.02.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, ЧЕТВЪРТИ „В“ ВЪЗЗИВЕН СЪСТАВ, в открито заседание на единадесети април две хиляди и деветнадесета година в състав:

	ПРЕДСЕДАТЕЛ:	ЕЛЕНА ИВАНОВА
	ЧЛЕНОВЕ:    мл. съдия	ЗЛАТКА ЧОЛЕВА АНДРЕЙ ГЕОРГИЕВ

при участието на секретаря Вяра Баева,

като разгледа докладваното от младши съдия ГЕОРГИЕВ въззивно гражданско дело № 9243 по описа за 2018 година, като взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 271 ГПК.

Делото е образувано по въззивна жалба на „Ю.  Б.“ АД  и насрещна въззивна жалба на К.З.К. срещу Решение № 314639/16.01.2018 г. по гр. дело № 44877/2017 г. на Софийския районен съд, 162. състав, с което „Ю.  Б.“ АД  е осъдено да плати на К.З.К. сумата от 8 577, 58 швейцарски франка – платени без основание възнаградителни лихви по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 32351/27.12.2007 г. за периода от 17.07.2012 г. до 10.09.2015 г., ведно със законната лихва върху тази сума от 05.07.2017 г. до окончателното ѝ плащане,    като искът е отхвърлен за разликата над 8 577, 58 швейцарски франка до пълната претендирана сума от 13 387, 29 швейцарски франка, а с решението са присъдени и разноски на страните.

Във въззивната жалба на „Ю.Б.“ АД се излагат оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Излагат се доводи, че първоинстанционният съд неправилно бил приел, че оспорените с исковата молба клаузи не били индивидуално уговорени между „Ю.Б.“ АД и жалбоподателя-ищец К.. Излагат се аргументи, че съдът не бил обсъдил в мотивите на решението си всички доводи на страните, включително това че клаузите са индивидуално уговорени, че се отнасят до основния предмет на договора, че са съставени по ясен и недвусмислен начин, и че разпоредбата на чл. 143 ЗЗП била неприложима, тъй като оспорваните клаузи се отнасяли до лихвени проценти, за които било налице изключение от правилото за неравноправност, когато се основават на пазарен индекс. Твърди се, че първоинстанционния съд не бил обсъдил и изслушаните по делото свидетелски показания. Излагат се доводи, че първоинстанционния съд бил приел, че не е налице индивидуално уговаряне на процесните клаузи, като били игнорирани свидетелските показания относно начина на сключване на кредита, проведените срещи и преговори, и промените в условията на договора, настъпили след отпускане на кредита. Излагат се доводи, че уговорките за лихва се включват в „основния предмет на договора“ за кредит и поради това не могат да бъдат преценявани за неравноправност, тъй като са индивидуално уговорени. Не било обсъдено получаването на три предложения за варианти за отпускане на кредит от страна на жалбоподателя-ищец К. и съпругата му – В.В.. Излагат се аргументи, че в периода след подписване на договора за кредит жалбоподателят-ищец К. имал време да обмисли съдържанието на договора за кредит. Твърди се, че жалбоподателят-ищец К. не бил установил коя от клаузите на договора не му била ясна, поради което следвало да се приеме за установено, че клаузите по договора са ясно формулирани. Сочи се, че оспорените клаузи следвало да бъдат анализирани поотделно, а това не било направено и така били обявени за нищожни всички правила за определяне на лихвата по кредита. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд бил приел, че оспорваните клаузи нарушават изискването за добросъвестност и водят до дисбаланс между интереса на кредитодател и кредитополучател, тъй като преценката не била извършена към момента на сключване на договора. Твърди се, че базовият лихвен процент по договора за кредит бил променян само на описани в договора основания, като въззиваемата Б.се била съгласила с методологията за определяне на базовия лихвен процент. Излагат се твърдения, че за определяне на базовия лихвен процент се прилагали единствено основания извън контрола на „Ю.Б.“ АД. Излагат се доводи, че неправилно първоинстанционният съд бил приел, че жалбоподателят-ищец нямал право да се откаже от договора, ако условията по него се били променели, като се сочи, че в договора изрично било установено право на отказ и условия за упражняването му. Излагат се доводи, че съдът не бил обсъдил доказателствата, че това право било частично упражнено от жалбоподателя-ищец К.. С оглед на изложеното се претендира и че неправилно Софийският районен съд е приел, че са налице недължимо платени суми, тъй като договорът за кредит бил сключен с уговорка за променлив лихвен процент, която била спазвана. Иска се отмяна на първоинстанционното решение в частта, с която исковете срещу банката са уважени и тяхното отхвърляне в цялост. Претендират се разноски.

Постъпил е отговор на въззивната жалба от жалбоподателя-ответник К.З.К., който поддържа доводи за неоснователност на въззивната жалба. В жалбата се сочи, че твърденията на банката за индивидуално уговаряне на клаузите по договора за кредит са неоснователни, тъй като възможността на кредитополучателя да се запознае с договора или да не усвои кредита не може да се приравни на възможност същият активно да влияе върху договорното съдържание. Сочи се, че клаузите били типови, като по делото било установено от решения на държавни органи и свидетелски показания, че подобни клаузи се включвали в множество договори за кредит на същата банка, а потребителите имали избор само между няколко предварително изготвени формуляра. Твърди се, че от показанията на разпитаните по делото свидетели се установявало, че служителите в клоновете на банката нямали право да изменят клаузите на договори за кредит, установени от нейната централа. Излагат се доводи, че посочените клаузи не били част от основния предмет на договора, който се ограничавал до размер на отпуснатата сума, срок на връщане, размер на вноската и обезпечение. Твърди се, че клаузите на договора не били ясни, тъй като изискването за „яснота“ включвало не само езиковата формулировка на текста на договора, но и точен механизъм, по който да бъдат отразени промените в приложимия се лихвен процент. Сочи се, че възможността на банката да променя лихвения процент по договора за кредит не била подчинена на обективен критерий – референтен пазарен лихвен процент, и тежестта на отделните компоненти, от които зависи лихвата по кредита, не била уточнена, като били използвани и различни непазарни елементи на формулата на лихвата. Сочи се, че не са налице и изключения, отнасящи се до обективно приложими лихвени проценти или клаузи, определящи основния предмет на договора. Иска се отхвърляне на въззивната жалба. Претендират се разноски.

Постъпил е отговор на въззивната жалба от третото лице – помагач на жалбоподателя – ищец – В.Р.В., която смята въззивната жалба за неоснователна. Сочи, че клаузите на договора не били ясни и разбираеми, защото не предвиждали конкретен механизъм за изменение на лихвата с посочване на всички променливи компоненти и тяхната относителна тежест. Твърди се, че основанията за промяна на лихвения процент не са обективни обстоятелства извън контрола на банката, а следствие то решения на нейните органи. Сочи се, че извършените изменения на договора за кредит не представлявали съществени такива, а само разсрочване на плащанията по него. Дори и да имало изменения на договора обаче, се прилагала разпоредбата на чл. 366 ЗЗД и те били продиктувани от по-рано уговорените нищожни клаузи, поради което и измененията нямали действие. Моли се при постановяване на решението си съдът да вземе предвид и неравноправността на клаузата на чл. 6, ал. 2 от договора за кредит. Претендират се разноски.

В насрещната въззивна жалба на К.З.К. се излагат оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение поради необоснованост и нарушения на материалния закон в частта му, с която искът е отхвърлен за разликата над 8 577, 58 швейцарски франка до пълния предявен размер от 13 387, 19 швейцарски франка. Сочи се, че първоинстанционният съд не бил взел предвид всички доводи на жалбоподателя-ищец К. за неравноправност на договорни клаузи и не се бил произнесъл служебно по действителността на някои от клаузите. Сочи се, че неправилно първоинстанционният съд се позовал на споразумения извън първоначалния договор за кредит, за да отхвърли предявените искове в посочената им част. Излагат се аргументи, че в тежест на жалбоподателя-ответник – „Ю.Б.“ АД, било да установи основанието, на което е получил плащане от жалбоподателя-ищец К., а това не било направено. Сочи се, че първоинстанционният съд не бил разпределил доказателствена тежест по отношение на допълнителните споразумения към договора с проекта си за доклад, а жалбоподателят-ответник – „Ю.Б.“ АД, не се бил позовал на тях. Твърди се, че между страните не е било постигнато съгласие за промяна на условията по договора за кредит, тъй като допълнителните споразумения са сключвани между жалбоподателя-ищец К. и трето лице за договора – „Б.Р.С.“ АД. Същото не било годен субект на права и задължения по договори за банков кредит, тъй като нямало лиценз за такава дейност. Не се установявало по делото и съгласие в изискуемата се форма за прехвърляне на права по договора за кредит. Твърди се, че подписването на допълнителни споразумения било изцяло в резултат на незаконосъобразния метод за промяна на лихвения процент, уговорен с договора за кредит, и поради това тези споразумения представлявали спогодба върху непозволен договор, която била нищожна (чл. 366 ЗЗД). Изложени са подробни доводи в тази насока. Иска се уважаване на исковете в цялост.

Постъпил е отговор на жалбата от първоначалния жалбоподател – „Ю.Б.“ АД. В отговора се твърди, че жалбата била недопустима, тъй като по непозволен начин разширявала предмета на въззивно обжалване след изтичане на срока за подаване на въззивна жалба. Освен това се твърди, че насрещната въззивна жалба била само по отношение на мотивите на първоинстанционното решение. Излагат се доводи, че тъй като клаузите на първоначалния договор били ясни и недвусмислени, те били действителни. Поради това и последващите споразумения във връзка с договора отразявали действителното съгласие на страните и били обвързващи. Иска се отхвърляне на насрещната въззивна жалба и присъждане на разноски.

В съдебното заседание доводите си от въззивната жалба и отговора, а жалбоподателят – ответник поддържа, че клаузите на договора са индивидуално уговорени и към тях не се прилага чл. 146, ал. 1 ЗЗП.

Първоинстанционният съд е приел, че между страните по делото (като жалбоподателят – ответник е бил с фирма „Юробанк И Еф Джи България“ АД) е сключен договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL-32351/27.12.2007 г., като на жалбоподателя – ищец  К. е отпусната сума в швейцарски франкове, равна на левовата равностойност на 129 000 евро, която следва да бъде върната на 360 анюитетни месечни вноски, като солидарен длъжник по договора е било третото лице – помагач В. Великова. В чл. 3, ал. 1 от същия договор било уговорено, че лихвата по договора за кредит се формира като сбор от базовия лихвен процент (БЛП) на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД за кредити в швейцарски франкове, увеличен с фиксирана надбавка в размер на 1 процентен пункт, като към датата на отпускане на кредита този променлив лихвен процент е бил в размер на 4,5 % годишно, а в договора изрично е посочено, че БЛП на банката се определя едностранно от нея и става задължителен за потребителя. В чл. 6, ал. 3 от договора е уговорено, че при промяна на БЛП автоматично се променя и размера на месечните вноски по кредита. Първоинстанционният съд е установил, че вследствие на увеличаване на лихвения процент по договора спрямо първоначално уговорения лихвен процент от 4, 5 % в периода от 17.07.2012 г. до 17.05.2017 г. жалбоподателят – ищец К. е платил сума в размер на 13 387, 19 швейцарски франка в повече от размера на лихвите по първоначалния погасителен план по договора за кредит. Съдът е приел, че както жалбоподателят – ищец К., така и третото лице – помагач В.В. са физически лица, договаряли с търговец за лични цели, поради което имат качеството „потребител“ по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП и към тях са приложими правилата относно неравноправните клаузи в договори с потребители, уредени в чл. 143 – 147 ЗЗП. Съдът е приел, че клаузите на чл. 3, ал. 1 и 3 от договора са неравноправни, защото са уговорени във вреда на потребителя и не отговарят на изискването за добросъвестност, като изрично попадат в обхвата на неизчерпателно изброените като неравноправни клаузи по чл. 143, т. 10 и 12 ЗЗП (в ред. от ДВ, бр. 99/2005 г., в сила до 24.12.2019 г.) – поставят изпълнението на задълженията на търговеца в зависимост от условие, което зависи само от неговата воля; позволяват на търговеца едностранно да променя условията по договора на непредвидено в него основание. Изрично съдът е посочил, че по отношение на договорите за банков кредит е налице изключение, предвидено в чл. 144 ЗЗП, т.е. при наличие на обективни основания за изменение на договора, предвидено в самия него. Съдът е установил, че клаузите на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от сключения между страните договор за кредит предвиждат право на банката да изменя компонент от формулата, по която се определя лихвения процент по кредита, и поради това същите могат да запазят действието си, но само ако промяната на лихвения процент се извършва според правила на банката или общите условия по договора, които предвиждат обективен критерий за изменението въз основа на обективни критерии, които са извън контрола на банката, като за това съдът се е позовал и на изричното задължение на банката да определи такива съгласно чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗКрИ. Съдът е установил, че правилата на банката за определяне на стойността на БЛП, определени от нейния Комитет за управление на активите и пасивите (КУАП) съдържат такива фактори, но е отчел, че не е установена тежестта на тези фактори във формулата на БЛП – т.е. не посочено при промяната на един от тях с определен процент до каква промяна на крайния размер на БЛП ще се стигне. За да достигне до този си извод съдът се е доверил и на заключението на изслушаната по делото счетоводна експертиза, според която в процесния период стойностите на компонентите, от които зависи изменението на БЛП трайно са намалявали, но това не е било отчетено от органите на банката при определяне на БЛП. Отделно от това съдът е установил, че е нарушена и разпоредбата на чл. 143, т. 1  ЗЗП (ред., ДВ, бр. 99/2005 г.), тъй като лихвата като цена на отпуснатия кредит значително е била увеличена, откъдето за потребителя е нараснал и размера на платените от него вноски, а за него не съществувала възможност да се откаже от договора, без да претърпи значителни неблагоприятни последици, включително и предвидената в чл. 8 от договора отговорност под формата на лихви и неустойки. поради което е нарушено изискването за добросъвестност и е създадено значително неравновесие между правата на страните във вреда на потребителя, поради което посочените клаузи следва да се приемат за нищожни. Съдът е анализирал и дали процесните клаузи са индивидуално уговорени, като е посочил, че съгласно показанията на свидетелката А.Б.жалбоподателят – ищец К. е бил консултиран относно възможностите да изтегли кредит в определени валути, определени от банката, както и за определени типове договори. Според свидетелката съдържанието на всеки тип договор било изготвяно в централата на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД и не подлежало на промяна освен при консултации с централното управление. Съдът посочва, че според свидетеля П.П.такива предложения били направени устно от жалбоподателя – ищец К. при сключване на договора, но били отхвърлени, а свидетелката Б.не си спомня да са провеждани такива преговори. Поради това съдът е приел, че процесният договор има характер на типов такъв и не е бил уговорен индивидуално. Поради това съдът намира, че процесните клаузи са нищожни и поради това заплатените в повече от жалбоподателя – ищец К. в периода от 17.07.2012 г. до датата на подписване на допълнително споразумение между него и жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД – 11.09.2015 г. суми в размер на 8 577, 58 лева според заключението на счетоводната експертиза са били платени при първоначална липса на правно основание и подлежат на връщане. Поради това искът е уважен в този размер. Първоинстанционният съд обаче е установил, че на 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г. между жалбоподателя – ищец К., третото лице – помагач В. и „Б.Р.С.“ АД били сключени две допълнителни споразумения за изменение на условията по първоначалния договор между тях. Съдът е приел, че страната по тези споразумения – „Б.Р.С.“ АД, е свързано с жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД лице, като жалбоподателят – ищец К. изрично е потвърдил, че с тези две споразумения е изменен именно процесния договор, а и се установява, че след подписването им вноските по същия са били заплащани именно според условията на процесните споразумения, като това дава основание на първоинстанционния съд да приеме, че с въпросните споразумения са били изменени условията по договора. Съдът е установил, че с двете споразумения от 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г. са променени размерите и падежите на погасителните вноски по договора, като са предвидили периоди на погасяване на месечни вноски в по-малък размер, разсрочване на дълга, а със споразумението от 02.09.2016 г. – и нов погасителен план, като лихвеният процент по същия не бил променян въпреки промените в определения от КУАП на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД размер на БЛП. Поради това първоинстанционният съд е приел, че е налице нова индивидуална уговорка относно лихвения процент, която не е нищожна, тъй като била поискана от жалбоподателя – ищец К. и не уреждала права за промяна на лихвения процент. Поради това съдът е приел, че заплатената от жалбоподателя – ищец лихва над размерите по първоначалния погасителен план от датата на сключване на първото споразумение за изменение на договора за кредит – 11.09.2015 г., до края на исковия период – 17.05.2017 г. в размер на 4 809, 61 швейцарски франка е платена основателно. По твърдяната от третото лице – помагач Великова нищожност на клаузата за изплащане на кредита в швейцарски франкове, съдът е изложил доводи, че клаузата, която урежда плащане в тази валута – чл. 6, ал. 2 от договора за кредит, била ясна и недвусмислена и жалбоподателят – ищец К. можел да формира представа в каква валута ще погасява кредита, поради което клаузата не била нищожна. Поради това искът е отхвърлен за сумата от 4 809, 61 швейцарски франка, които съдът е приел, че са платени на основание двете допълнителни споразумения към договора за кредит.

При служебната проверка на обжалваното решение за валидност по реда на чл. 269 ГПК настоящият съдебен състав не установява пороци, които биха могли да доведат до нищожност на решението. Решението е постановено по предявен иск при липса на абсолютни и относителни процесуални пречки, поради което същото е допустимо, като съдът намира и че цената на предявения иск към момента на предявяването му (12  592, 65 швейцарски франка) и към момента на увеличението до 13  387, 29 швейцарски франка е била под 25 000 лева, като в процесния период курсът на швейцарския франк никога не е бил по-висок от 1, 80 лева за 1 швейцарски франк.

По изложените във въззивната жалба оплаквания за правилност на първоинстанционното решение настоящият съдебен състав намира следното:

Между страните не е спорно, че съгласно договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL-32351/27.12.2007 г. жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД е отпуснал на жалбоподателя – ищец  К. сума в швейцарски франкове, равна на левовата равностойност на 129 000 евро, която следвало да бъде върната на 360 анюитетни месечни вноски, като солидарен длъжник по договора е било третото лице – помагач В. Великова, както и че уговорената по договора първоначална лихва е в размер на 4, 5 % от непогасената главница годишно, но лихвеният процент е променлив, като се състои от два компонента – фиксирана надбавка от 1 процентен пункт годишно и променлив компонент – БЛП, който съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора за кредит се определя от жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД и става задължителен за задължените лица веднага, като месечната вноска се изменя автоматично; не е спорно също така, че са сключени две допълнителни споразумения от 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г. за изменение на падежите на вноските по договора, за разсрочване на задължението, за временно изплащане на вноски в по-нисък размер, както и за прилагане на нов погасителен план към договора за кредит, като страна по тези споразумения не е бил жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД, а „Б.Р.С.“ АД, както и че след сключване на тези споразумения кредитът е погасяван съгласно условията по тях. Съгласно правилото на чл. 269 ГПК, че въззивният съд не следи за правилността на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, освен ако страните не са въвели оплаквания за неправилното ѝ установяване с въззивната жалба или отговора, настоящият съдебен състав приема гореописаните факти за установени по делото и осъществили се между страните.

Между страните е спорен въпросът дали клаузите на чл. 3, ал. 1 от сключения между тях договор за кредит от 27.12.2007 г., според която „За усвоения кредит КРЕДИТОПОЛУЧАТЕЛЯТ дължи на БАНКАТА годишна лихва в размер на сбора на Базовия лихвен процент на „Юробанк И Еф Джи България“ АД за жилищни кредити в швейцарски франкове (БЛП), валиден за съответния период на начисляване на лихвата плюс договорна надбавка от 1 (един) пункт. Към момента на сключване на настоящия договор БЛП на „Юробанк И Еф Джи груп“ АД за жилищни кредити в швейцарски франкове е в размер на 4, 5 % (четири цяло и пет десети) процента.“, и на чл. 3, ал. 5, която гласи: „Действащият БЛП на “Юробанк И Еф Джи България“ АД за швейцарски франкове не подлежи на договаряне и промените в него стават незабавно задължителни за страните. БАНКАТА уведомява КРЕДИТОПОЛУЧАТЕЛЯ за новия размер на БЛП в швейцарски франкове и датата, от която той е в сила, чрез обявяването им на видно място в банковите салони. Договорените в настоящия договор надбавки не се променят“, са неравноправни по смисъла на чл. 143 ЗЗП, съответно дали същите могат да се сметнат за индивидуално договорени и незасегнати от последицата от неравноправността – нищожност, съгласно чл. 146, ал. 1 ЗЗП.

Индивидуалното договаряне на договорни клаузи с потребител се доказва в процеса от търговеца съгласно правилото на чл. 146, ал. 4 ЗЗП, което урежда презумпция, че клаузите не са договорени индивидуално. За да обоснове този извод жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД твърди, че договорът, сключен между страните не бил типов и за него били водени преговори в продължение на повече от месец. Като доказателства представя документи, приложени от жалбоподателя – ищец К. и третото лице – помагач В., представени към искането му за отпускане на кредит – декларация за свързани лица от 6.12.2017 г. (на лист 94 – 95 от делото), които съдържат данни за работодател; искане за отпускане на кредит от 7.12.2017 г. (на лист 96 – 97 от делото), в което са посочени типово пет вида кредити и четири валути (лева, евро, щатски долари и две опции за погасяване в швейцарски франкове) и следните параметри 9, 4 % такси за предсрочно погасяване, 5, 65 % плаваща лихва за целия период, 1, 5 % такса за управление за първа година, 0, 5 % такса за управление за останалите години, като посочените документи са подписани и не са оспорени от страните и имат обвързваща съда доказателствена сила относно техните изявления съгласно правилото на чл. 180 ГПК. Изслушани в съдебното заседание от 21.11.2017 г. са и показанията на свидетелката А.Б.(на лист 330 – 311 от първоинстанционното дело), която посочва, че служителите на банката при искане за кредит устно обяснявали на потенциалния кредитополучател видовете възможни кредити и параметрите, при които се отпускат, и потребителите избирали измежду тях. Предпочитанието към погасяване в швейцарски франк било, тъй като в тази валута лихвите били по-ниски. Свидетелката посочва, че договорите се изготвят от централата на банката и само по искане на клиента можело да се коригират, като се изпратят до централата на банката. Показанията на свидетелката Б.относно избора на валута по кредита и изискванията з а промяна на договора съдът кредитира като напълно логични и вътрешно непротиворечиви, а и в съответствие със събраните по делото писмени доказателства. Свидетелят на ищеца – П.П., изслушан в откритото съдебно заседание на 24.10.2017 г. (на лист 294 – 295 от първоинстанционното дело), сочи, че били направени предложения за изменение в клаузите на договора на банката, но служителите отказали такива. С оглед липсата на спомен от страна на свидетелката Б.относно тези обстоятелства, но и съгласно изрично посоченото от нея, че промени в договорите се допускат от централното управление на банката, настоящият съдебен състав кредитира показанията на свидетеля Петков по отношение на начина на протичане на преговорите по договора.

Настоящият съдебен състав обаче намира, че изложената по-горе съвкупност от доказателства не установява индивидуално уговаряне на цитираните по-горе клаузи на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора за кредит между страните. Противно на твърденията на банката индивидуалното уговаряне не означава възможност за избор на основните параметри на кредита като валута, сума и срок на погасяване – тези параметри са част от основния предмет на договора за кредит, които съгласно чл. 145, ал. 2 ЗЗП не могат да бъдат проверявани за неравноправност. Индивидуално уговаряне означава не само, че потребителят е имал абстрактната възможност да измени някоя от предложените му от търговеца клаузи, а че в крайния вариант на договора тази клауза е отразила резултата на преговори между търговец и потребител – т.е. че действително тази клауза не е само потвърдена от потребителя от типова бланка, представена от търговеца, а той фактически е определил нейното съдържание чрез изменение на тази типова бланка. В конкретния случай единствената установена воля на потребителя – жалбоподателя – ищец К., е била кредитът да е с променлива лихва. Клаузите относно начина на определяне на променливия лихвен процент, периодичността на промяна на лихвата, начините на уведомяване и т.н. въобще не са били предмет на преговори. Не са налице и доказателства по делото предложението на жалбоподателя – ищец К. за промяна в клаузите за начина на определяне на лихвата да е било съобщено на единствения орган на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД, който е имал правото да изменя типовите договори – централното управление, нито да са били водени преговори относно точното съдържание на клаузите на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора. Установява се водене на преговори единствено на размера на лихвения процент към датата на отпускане на кредита, като жалбоподателят – ищец К. е поискал първоначално лихвен процент от 5, 56 % годишно, а в окончателния текст на договора този процент е 4, 5 %. Това уговаряне обаче не засяга механизма на промяна на лихвата, който по никакъв начин не е уговарян между страните.

Настоящият съдебен състав следва да обоснове и недопускането на свидетелски показания от втория поискан от жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД свидетел пред въззивната инстанция. Същият не е допуснат, тъй като пред въззивния съд жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД не е посочил различни обстоятелства, които да обуславят индивидуално уговаряне спрямо посочените в отговора на исковата молба, а това са същите обстоятелства, посочени по-горе – че жалбоподателят – ищец К. е имал възможност да избира между няколко валути и размера на отпуснатия кредит. Изслушването на втори свидетел за установяване на същите тези обстоятелства е безпредметно, тъй като съдът ги намира за доказани, но също така установява, че те не водят до извод за индивидуално договаряне на оспорените клаузи от договора, доколкото дали дадена клауза е уговорена индивидуално се преценява за всяко едно договорно условие поотделно, а не за целия договор (по аргумент от чл. 146, ал. 5 ЗЗП, който предвижда, че нищожността на една клауза поради неравноправност е частична и не засяга останалото съдържание на договора, т.е. преценката за неравноправност се прави винаги клауза по клауза).

По отношение на довода, че жалбоподателят – ищец К. бил потвърдил уговорения размер на лихвата, като изрично направил искане за усвояване на кредита, настоящият съдебен състав намира, че това обстоятелство няма отношение към уговарянето на съдържанието на договора. Разпоредбата на чл. 145, ал. 1 ЗЗП изрично предвижда, че преценката за неравноправност на договора се прави към датата на сключването му. Това правило важи относно въпроса дали договорът е уговорен индивидуално или не, тъй като потвърждаването на един нищожен договор не може да санира същия, както единодушно се приема в правната доктрина, а и както изрично е посочено в правилото на чл. 366 ЗЗД, че спогодбата относно един незаконосъобразен договор е нищожна.

Правилно във въззивната жалба се поддържа, че първоинстанционният съд не е извършвал проверката за неравноправност на оспорваните клаузи към датата на сключването на договора, но крайната последица от прилагането на правилата относно неравноправността към този момент не води до различен краен извод от този на първоинстанционния съд. Съгласно чл. 143 ЗЗП (в редакцията, действала до ДВ, бр. 100/2019 г., в сила от 24.12.2019 г.) неравноправна е тази клауза, която е уговорена „във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца ... и потребителя“, а съгласно чл. 145, ал. 1 ЗЗП преценката за неравноправност се прави с оглед вида на договора, характера на престацията и всички други обстоятелства към момента на сключване на договора. Първоинстанционният съд е правил преценка за съответствието на цитираните по-горе клаузи от договора за кредит за съответствие с чл. 143, т. 10 и 12 ЗЗП (в редакцията, действала до ДВ, бр. 100/2019 г., в сила от 24.12.2019 г.) с оглед измененията на БЛП, извършвани от органите на банката въз основа на неравноправните клаузи след отпускане на кредита и е установил, че лихвата по отпуснатия кредит се е повишила значително. Тези обстоятелства обаче не са от значение за преценката за неравноправност.

Неправилно първоинстанционния съд е приел, че съдържанието на оспорваните клаузи следва да се преценява като неравноправно или не с оглед връзката им с вътрешните правила на банката, по които се е определял БЛП, и установените в тези правила критерии за изменението му. Съгласно цитираната от Софийския районен съд разпоредба на чл. 143, т. 10 ЗЗП (в редакцията, действала до ДВ, бр. 100/2019 г., в сила от 24.12.2019 г.) е неравноправна клауза, която „позволява на търговеца или доставчика да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него (т.е. в договора, подчертаване на съда) основание“. Чл. 3, ал. 5 от договора за кредит от 27.12.2007 г., сключен между страните предвижда именно такова изменение, като посочва, че промяната на БЛП става задължителна за страните. същевременно  чл. 12, ал. 1 от договора за кредит (неоспорен от страните, поради което съдът следва да се съобрази с материалната му доказателствена сила на диспозитивен частен документ съгласно чл. 180 ГПК) изрично предвижда, че „БАНКАТА запазва правото си по време на действие на настоящия договор да променя ... приложимите лихви по настоящия кредит в швейцарски франкове или друга валута...“ (на лист 16 от първоинстанционното дело). Лицето, което може да променя БЛП е само едната страна по договора – банката – жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД. При това положение обстоятелството, че в процесния период същият все пак е предвидил критерии за промяна на лихвения процент е без значение за действието на посочената клауза – ако съдът приеме, че тя е действителна органите на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД щяха да могат да променят лихвата и без да посочват каквито и да е критерии за това. А подобен механизъм на промяна на лихвата означава едностранно изменение на договора на непредвидено в самия договор основание – действие, което противоречи на един от фундаменталните принципи на гражданското право, закрепен и в разпоредбата на чл. 20а ЗЗД – договорите са задължителни за страните и не могат да се променят по волята само на една от тях, освен при обстоятелства, посочени в обективното право.

Налице е трайна съдебна практика на Върховния касационен съд (ВКС), цитирана в Решение № 308/29.01.2019 г. по т. д. № 2931/2017 г., II ТО, която посочва, че клауза за изменение на лихвения процент по договор за кредит е допустима само ако съдържа изрично указание за потребителя относно начина, по който ще бъде определен лихвения процент при изменение на определени фактори, като в решението изрично е прието, че когато „потребителят не е получил предварително достатъчно конкретна информация за начина, метода, по който кредитодателят може едностранно да промени цената на доставената му финансова услуга, както и когато методологията, създадена от банката – кредитор, например с нейни вътрешни правила, не е част от договора за кредит, банката не може да се счита за добросъвестна по смисъла на общата дефиниция за неравноправна клауза по чл. 143 ЗЗП“. Във връзка с изложеното следва да се приеме, че клаузите на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора за кредит между страните, тълкувани във връзка с установеното в чл. 12 от същия договор право на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД да изменя лихвения процент по договора, са неравноправни като нарушаващи чл. 143, т. 10 ЗЗП (ред. ДВ., бр. 99/2005 г., в сила до 24.12.2019 г.).

При този извод на съда не се налага да се обсъждат мотивите дали посочените по-горе клаузи нарушават правилото и на чл. 143, т. 12 ЗЗП (отм. ред.).

Жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД поддържа обаче, че въпреки евентуалната неравноправна природа на клаузите на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора между страните, същите не можело да се приемат за нищожни поради изрично предвиденото в чл. 144, ал. 2, т. 1 ЗЗП, че лихвата по договор за финансова услуга можело да се промени при наличие на основателна причина за това. Съгласно практиката на ВКС – Решение № 308/29.01.2019 г. по т. д. № 2931/2017 г., II ТО; Решение № 165/02.12.2016г. по т. д. № 1777/2015 г., I ТО, и Решение № 205/07.11.2016 г. по т. д. № 154/2016г., I ТО, е прието, че посоченото изключение е приложимо само ако в договора за кредит ясно са посочени причините, поради които е допустимо изменение на лихвения процент по договора, а съгласно изложените в Решение № 308/29.01.2019 г. по т. д. № 2931/2017 г., II ТО, и Решение № 95/13.09.2016г. по т. д. № 240/2015г., II ТО, мотиви, такава промяна се допуска ако критериите за промяна на лихвения процент освен ясно посочени в договора са и обективни, стоящи извън контрола на банката (като например промяна в пазарни лихвени равнища, инфлация и подобни), е посочена и ясна изчислителна процедура (формула) за размера на новоопределения лихвен процент с изрично определена тежест на отделните компоненти. В настоящия случай такива процедури в договора за кредит изцяло липсват, а изменението на лихвата е предоставено на произволната дискреция на органите на банката, която би могла да вземе всякакви решения относно лихвения процент въз основа на договора, поради което и конкретно взетите от управителните ѝ органи решения след сключването му въобще не следва да се обсъждат с оглед правилото на чл. 145, ал. 1 ЗЗП за преценка към момента на сключване на договора. С оглед на изложеното не е спазено първото изискване за прилагане на изключението на чл. 144, ал. 2, т. 1 ЗЗП – посочване на основателна причина за изменение на лихвата, и посоченото изключение не е приложимо към процесния договор. При неспазена първа предпоставка съдът не следва да изследва наличието на втората такава – предоставено право на потребителя да се откаже от договора, без да търпи допълнителни неблагоприятни последици.

От изложеното по-горе следва, че е правилна преценката на първоинстанционния съд, че оспорените клаузи на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора за кредит, сключен между страните на 27.12.2007 г., в частта относно променливия размер на лихвата са неравноправни и нищожни като неиндивидуално уговорени съгласно чл. 146, ал. 1 ЗЗП във връзка с чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД.

За пълнота следва да се отбележи, че ако съдът приеме, че договорните клаузи са неравноправни поради постигане на забранени от закона последици, е без значение дали същите са ясни и недвусмислени. Също така съдът е указал на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД, че ще бъде анализирана евентуалната неравноправност на клаузите на чл. 8 и 12 от договора за кредит, като същото е било необходимо за преценка на неравноправността на клаузите на чл. 3, ал. 1 и ал. 5 от договора за кредит. С оглед извода си, че не е налице изключение по чл. 144, ал. 2, т. 1 ЗЗП и доколкото тези клаузи са свързани с механизма за едностранна промяна на лихвата по свободна преценка на банката, настоящият съдебен състав намира, че не е необходимо да извършва допълнителна преценка на тези клаузи извън изложените по-горе мотиви, доколкото клаузите водят до постигане на цялостен резултат във вреда на потребителя и следователно също следва да се приемат за неравноправни.

След като намира определени клаузи от договора за кредит за неравноправни, настоящият съдебен състав следва да разгледа и последиците от частичната нищожност на договора за кредит съгласно чл. 146, ал. 5 ЗЗП и чл. 26, ал. 4 ЗЗД. В това отношение съдът намира, че страните имат интерес да сключат процесния договор за кредит и без неравноправните клаузи относно променливия размер на лихвата по договора за кредит и методологията за определянето му. В това отношение съдът намира, че позоваването от страна на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД на обстоятелството, че по кредита е уговорен променлив лихвен процент, за проява на злоупотреба с право, доколкото именно тази страна е предвидила такъв механизъм за определяне на променливия размер на лихвата, който не отговаря на изискванията на закона. Поради това при липса на други данни по делото съдът следва, съобразно изричното искане на въззивника – ищец К. в исковата му молба да приеме, че дължимата се сума по кредита е била такава, каквато е била уговорена с първоначалния погасителен план. Това е така, тъй като съгласно разрешението, възприето в § 33 от Решението на Съда на Европейския съюз по дело C-243/08 Pannon GSM потребителят може да реши да се позове на определена част от една евентуално неравноправна клауза, след като е уведомен за евентуалната ѝ нищожност от съда или сам е установил възможната неравноправност на клаузата. В случая потребителят – жалбоподателят – ищец К., не желае да установява дали кредитът е можело да бъде с лихвен процент, по-нисък от първоначалния, а е предпочел да приеме, че променливият компонент на лихвата не може да се определи и затова приема да му се възстанови само надплатеното над първоначално действалия лихвен процент от 4, 5 % годишно.

Настоящият съдебен състав кредитира заключението на изслушаната първоначална счетоводна експертиза по делото в частта относно размера на заплатената от въззивника – ищец К. в повече над първоначално уговорената по погасителен план лихва от 13 387, 19 швейцарски франка (на лист 315 от първоинстанционното дело). По този извод на вещото лице страните въобще не са изложили възражения, същият се базира на анализ на представените по дело извлечения от банкови сметки и счетоводна информация, поради което съдът го кредитира изцяло. Оспорването, че съдът не бил изложил мотиви по другите части на експертизата направено във въззивната жалба на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД остава бланкетно, поради което съдът не намира за необходимо да го обсъжда. Ако същото се отнася до отделните компоненти на методологията за определяне на лихвения процент, с оглед формулираните по-горе изводи, че същите са определени в документ, който не съставлява част от договора между страните, то и тези възражения са неотносими към крайните изводи на съда за неравноправност на клаузите, която се установява на други основания. Поради това няма основание да се приеме, че надплатената сума е в различен размер от установения от вещото лице, а и по делото не са налични доказателства в друг смисъл.

С оглед на изложеното съдът следва да установи и каква част от тази надплатена сума е платена без основание и дали ефектът на неравноправните клаузи за изменение на лихва се простира и за периода след сключване на споразуменията за изменение на размера на погасителната вноска, срока на кредита и погасителния план, сключени на 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г.

Във връзка с това следва да се обсъди и допустимостта на въззивната жалба на жалбоподателя – ищец К.. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД за недопустимост на насрещната въззивна жалба и съответно – за влизане в сила на първоинстанционното решение в отхвърлителната му част, по съображения, че наведените в същата оплаквания можело да се направят само в срока за подаване на първоначална въззивна жалба. Тази теза въобще не съответства на целите на института на насрещната въззивна жалба и нейния предмет – насрещната въззивна жалба винаги и по правило ще има различен предмет от първоначалната въззивна жалба и винаги се отнася до неизгодната за подателя ѝ част от първоинстанционното решение. Именно в това е смисъла на института на насрещната жалба – да се изложат съображения срещу правилността на първоинстанционното решение, различни от повдигнатия от първоначалния въззивник спор. Следователно насрещната въззивна жалба не следва да съдържа отговор на оплакванията на първоначалния въззивник – такива се съдържат в отговора на въззивната жалба, а тя има различен предмет – необжалваната в срок част от решението, за която законодателят обаче допуска недоволната страна да изрази оплакванията си в отговор на жалбата на другата страна. Този интерес и срокът за подаване на жалбата са уредени в чл. 263, ал. 2 ГПК, който предвижда за насрещната въззивна жалба същите изисквания като за първоначална такава – т.е. в нея може да се сочи и нов предмет на частично обжалване на първоинстанционното решение. Поради изложеното насрещната въззивна жалба на жалбоподателя – ищец К. е напълно допустима.

Неоснователно е и възражението, че съдът не можел да се произнася по неравноправността на клаузи от допълнителните споразумения, тъй като същите не били оспорени в рамките на първоинстанционното производство. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС за въззивното производство въззивният съд може и служебно да прилага императивни материалноправни норми, а следователно и може да се произнася по искания на страните за приложение на такива, направени за пръв път пред въззивната инстанция. С оглед практиката на Съда на Европейския съюз, обективирана в § 32 от Решението по дело C-243/08 Pannon GSM, според която всеки национален съд е длъжен служебно да следи за наличие на неравноправни клаузи при наличие на фактически обстоятелства, които обосновават съществуването им, то разпоредбите относно недействителността на неравноправните клаузи са императивни и съдът ги прилага служебно. Тълкуването в отговора на насрещната въззивна жалба, че „налични фактически обстоятелства“ означавало въведени от страните такива противоречи изцяло на разбирането изразено от Съда на Европейския съюз в посоченото решение, че именно съдът следва да компенсира ограничените познания на потребителя и сам да издирва неравноправни клаузи. В случая „фактически основания“означава наличие на доказателства по делото, от които би могъл да се направи извод, че е налице неравноправна клауза, т.е. в настоящия случай – текстът на изготвените в писмена форма споразумения. Поради това настоящият съд не само може, но е и длъжен да се произнесе по оплакванията от въззивната жалба.

Неоснователни са възраженията от насрещната въззивна жалба, че понеже жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД не бил посочил в отговора на исковата молба, че приема, че част от възнаградителната лихва по кредита се дължала въз основа на допълнителните споразумения от 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г., съдът не следвало да разглежда действието на тези споразумения, тъй като по предявения иск за неоснователно обогатяване по чл. 55, ал. 1, предл. първо ЗЗД в тежест на ответника било въведе правното основание, на което твърди, че му се дължат заплатените суми, както и да докаже това основание. В случая съдът намира, че задължение на страните не може да бъде да въвеждат правни аргументи в процеса, тъй като правната квалификация на претенциите и възраженията на страните е задача на съда. Ответникът по предявен иск за неоснователно обогатяване е длъжен да посочи единствено фактите, от които твърди, че възниква правото му да претендира определени парични задължения. В случая в отговора на исковата молба (на лист 81 от първоинстанционното дело) жалбоподателят – ответник „Ю.Б.“ АД изрично е посочил, че двете споразумения от 11.09.2015 г. и 02.09.2016 г. са сключени, а на лист 6 от отговора (лист 83 от първоинстанционното дело) са изложени и твърдения относно съдържанието и последиците на тези споразумения. Поради това същите следва да бъдат обсъдени от настоящия съдебен състав.

Жалбоподателят – ищец К. оспорва, че въпросните две споразумения били изменяли условията по кредита, тъй като същите не били сключени от жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД, а от друго лице – „Б.Р.С.“ АД. Настоящият съдебен състав намира, че това обстоятелство не изключва действието на посочените две споразумения към договора за кредит, сключен между страните по делото на 27.12.2007 г. – в двете споразумения – от 11.09.2015 г. (на лист 20 – 22 от първоинстанционното дело), и от 02.09.2016 г. (на лист 136 от първоинстанционното дело) изрично е посочено, че те се сключват за изменение на договор за кредит № HL32351/27.12.2007 г. – сключеният между страните по делото договор; установено е, че банката е спазвала тези споразумения и е приемала плащания по договора съгласно техните условия, а и същите не са изрично оспорени от жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД след узнаването им. Поради това, макар и сключени от друго лице, същите следва да се смятат одобрени и съгласно от жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД и съгласно чл. 301 ТЗ, доколкото договорът за кредит е търговска сделка, се смятат потвърдени от него и го обвързват, съответно – били са приети устно от служителите на банката и са изпълнявани и имат действие спрямо договора за кредит въпреки липсата на подпис от страна на упълномощен представител на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД съгласно чл. 293, ал. 3 ТЗ.

Въпреки това първоинстанционният съд неправилно е отчел, че посочените две споразумения представляват изявления за изменение на лихвения процент и приемане на последиците от начислената по-висока лихва от страна на жалбоподателя – ищец К.. Това е така, тъй като в практиката на ВКС, която настоящият съдебен състав напълно споделя – Решение № 198/18.01.2019 г. по т. д. № 193/2018 г., I ТО, и Решение № 146/01.11.2017 г. по т. д. № 2615/2016 г., I ТО, изрично е предвидено, че допълнително споразумение, представляващо спогодба и имащо за предмет предоговаряне на кредит, в което задълженията на кредитополучателя са определени въз основа на неравноправни клаузи на първоначалния договор, е нищожно на основание чл. 366 ЗЗД. Тази мотиви на ВКС намират упора и в практиката на Съда на Европейския съюз – съгласно § 36 от Решението по дело C‑168/05 Mostaza Claro и § 34 от Решенето по дело C‑473/00 Cofidis, потребителят не може да бъде обвързан на основание чл. 6, ал. 1 от Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в договорите с потребителите (транспониран в чл. 146, ал. 1 ЗЗП) от неравноправна клауза, дори и да я потвърди изрично, освен ако е наясно с обстоятелството, че същата не го обвързва. Без значение са и причините поради които потребителят се съгласява с действието на неравноправната клауза, тъй като същият може да е притиснат от размера на задълженията си и други обстоятелства, но това не следва да променя факта, че той не следва да бъде обвързан от една неравноправна клауза.

В случая първоинстанционният съд е приел, че с двата анекса към договора бил приет нов погасителен план, по който вноските не били изменяни, но този извод не кореспондира със съдържанието на споразумението от 11.09.2015 г. (на лист 20 – 22 от първоинстанционното дело). Макар в чл. 15 от това споразумение да е предвидено, че същото не изменя клаузите на договора, които не са пряко засегнати от неговия текст, в чл. 2 от същото е уредена капитализация на задълженията и признание на дълг, който е включвал и вноски, определени на база на неравноправните клаузи, уреждащи едностранна промяна на лихвата; в чл. 4 е предвидено отново заплащане на лихва в непроменен размер като по първоначалния договор, но е предоставен и период на изплащане на намалени вноски; в чл. 5 е предвидено за сметка на намаляването на вноските кредитополучателят да заплаща допълнителни лихви, а чл. 6 изрично предвижда запазване на механизма на едностранно начисляване на лихва от страна на въззиваемата страна „Ю.Б.“ АД.  Поради това доколкото посочените по-горе клаузи целят запазване на ефекта от едностранната промяна на лихвения процент от страна на въззиваемото дружество – „Ю.Б.“ АД, без да са определени обективни критерии за това изменение, тези клаузи представляват споразумение относно действието на нищожен договор и са недействителни съгласно чл. 366 ЗЗД във връзка с чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД. В споразумението от 02.09.2016 г. (на лист 136 от първоинстанционното дело) е предвидено изрично единствено отсрочване и разсрочване на вноски по договора за кредит, но е направена и препратка към нов погасителен план, непредставен по делото, с оглед на което не е доказано, че са начислявани вноски за главница и лихви в увеличен размер. Поради това клаузата в споразумението от 02.09.2016 г., че същото е основание за изготвяне на нов погасителен план по договора, е недействителна съгласно чл. 366 ЗЗД във връзка с чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД, доколкото би могла да уреди последиците от заплащане от страна на въззивника К. на вноски в увеличен размер.

При това положение липсва основание да се направи различна правна преценка (както е направил първоинстанционният съд) за наличието на правно основание за плащане на платените от жалбоподателя – ищец К. суми преди и след 11.09.2015 г. – и в двата случая същите са платени въз основа на твърдяно действие на нищожна поради неравноправност договорна клауза. Следователно за всички платени в повече общо 13 387, 19 швейцарски франка е налице първоначална липса на основание за плащане, която не е можела да се санира. Поради това искът на жалбоподателя – ищец К. следва да се уважи изцяло, като му се присъдят още 4 809, 61 швейцарски франка, а първоинстанционното решение да се отмени в частта, с която същият е отхвърлен за разликата над 8 577, 58 швейцарски франка и пълния си предявен размер. По делото е установено съгласно заключението на допълнителната счетоводна експертиза (на лист 339 от първоинстанционното дело), което настоящият съдебен състав кредитира като компетентно изготвено на база на проверени данни при ответника по делото, че всички вноски, направени от въззивника К. са били в швейцарски франкове и той не е закупувал валута от банката, поради което и не се налага да се прави преценка дали заплатените суми са били правилно превалутирани по курсовете на банката.

Доводите на третото лице – помагач В. Великова, поддържани пред първата и въззивната съдебна инстанции, относно това, че кредитът е отпуснат не в швейцарски франкове, а в евро, следва да бъдат разгледани с оглед извода на съда, че въззивникът К. е надплатил неоснователно лихва в размер на 13 387, 19 швейцарски франка и практиката на ВКС с оглед възможността, ако се прецени, че кредитът е отпуснат във валута, различна от швейцарски франкове, да се окаже, че въззивникът К. би дължал вноски в по-висок размер от установените в първоначалния погасителен план в евро спрямо платените от него суми в швейцарски франкове. Това е така, тъй като с оглед разгледаните доводи на страните съдът намира предявения от въззивника К. иск за основателен в пълен размер поради неоснователно едностранно изменение на лихвения процент от страна на банката. Ако съдът установи извършени от въззивника плащания без основание и поради неправилно приложени валутни курсове и валутни разлики, то тези суми биха се оказали в повече от претендираната от него сума от 13 387, 19 швейцарски франка, т.е. съдът би се произнесъл отвъд искането на ищеца в нарушение на чл. 6, ал. 2 ГПК.

 Затова следва да се изследва единствено въпросът дали поради валутните разлики ищецът би следвало да плати по-големи по размер вноски в лева или в резервната за България валута – евро, ако се приеме, че кредитът в действителност е отпуснат в последната валута, а не в швейцарски франкове. Съгласно Решение № 295/22.02.2019 г. по т. д. № 3539 / 2015 г., ΙΙ ТО; Решение № 314/29.07.2019 г. по т. д. № 1766/2016 г., ΙΙ ТО, и цитираната там съдебна практика, както и на установеното в практиката на Съда на Европейския съюз – Решение по дело C-186/16 Andriciuc, кредити, които се погасяват в чуждестранна валута с плаващ курс спрямо тази, в която потребителят получава трудовото си възнаграждение, е допустимо да се уговарят само в случай, че потребителят е получил достатъчна информация относно валутния риск, включително и конкретни данни за евентуалното увеличение на размера на дълга си. Ако тези изсквания не са спазени, то се приема, че кредитът следва да бъде върнат във валутата, в която е пряко усвоен – в случая – в евро.

Така в случай че към датата на отпускане на кредита и усвояването му от жалбоподателя – ищец К. курсът евро : швейцарски франк е бил по-висок спрямо стойността на същия курс към всеки от дните в рамките на процесния период – 17.07.2012 г. до 17.05.2017 г. (т.е към датата на отпускане на кредита едно евро е можело да купи по-малко швейцарски франкове, отколкото към датите на погасването му в процесния период), би се оказало, че въззивникът К. поради разлики във валутния курс е следвало да плати по-големи вноски за главница в евро спрямо платеното от него в швейцарски франкове, които биха намалили сумата на платеното от него без основание поради неправилно изчисление на лихвата по кредита. Настоящият съдебен състав при служебна справка от страницата на Европейската централна банка (единствената институция, която обявява официален валутен курс на еврото – като валута на усвояване на кредита съгласно чл. 2,ал. 3 и 4 от договора за кредит между страните, на лист 14 от първоинстанционното дело) установява, че към датата на отпускане на кредита и усвояването му по сметка на въззивника – 17.01.2008 г., курсът на еврото към швейцарския франк е бил 1, 6144 швейцарски франка за 1 евро, а за процесния период от 17.07.2012 г. до 17.05.2017 г. курсът е варирал между стойности от 1, 2599 швейцарски франка за 1 евро на 22.05.2013 г., и 0, 9943 швейцарски франка за 1 евро на 22.01.2015 г. Тези две крайни стойности са значително по-ниски от официалния обменен курс към датата на отпускане на кредита – 17.01.2008 г. от 1, 6144 швейцарски франка за евро, т.е. върнатите от жалбоподателя – ищец К. суми в швейцарски франкове са имали много по-голяма равностойност в евро към датата на плащането им на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД, отколкото получената от жалбоподателя – ищец К. сума в швейцарски франкове към датата на усвояване на кредита. Поради това се установява, че същият не е дължал по-големи вноски, определени в евро, спрямо тези в деня на усвояване на кредита, и вземането му за връщане на платеното без основание поради промяна на лихвата по кредита не се намалява от задължение за изплащане на по-големи по размер вноски за главница в евро.

Относно разноските:

С оглед изхода на спора пред въззивния съд право на разноски има само жалбоподателя – ищец К. на основание чл. 78, ал. 1 ГПК. Поради това първоинстанционното решение следва да се отмени и в частта за разноските, с която същият е осъден да възстанови разноските на жалбоподателя – ответник „Ю.Б.“ АД.

На жалбоподателя – ищец К. следва да се присъдят изцяло претендираните от него пред първоинстанционния съд разноски, които са в общ размер на 4 104, 73 лева, или следва да му се присъдят още 1 474, 70 лева разноски в първоинстанционното производство. Пред въззивната инстанция жалбоподателят – ищец К. е доказал разноски в размер на 171, 75 лева – държавна такса по насрещната въззивна жалба; 1 500 лева – адвокатски хонорар за отговор на първоначалната въззивна жалба по договор от 31.08.2018 г. (на лист 90б от делото), платени с банкови преводи от 20.04.2018 г. и 16.08.2018 г. (на лист 91 – 92 от делото), и 1500 лева – адвокатски хонорар за насрещна въззивна жалба по договор за правна защита и съдействие от 05.09.2018 г. (на лист 90 а от делото), съдържащ разписка за заплащане на сумата в брой, или общо за 3 171, 75 лева. Същата сума следва да му се присъди в пълен размер.

Така мотивиран, Софийският градски съд, четвърти „в“ въззивен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 314639/16.01.2018 г. по гр. дело № 44877/2017 г. на Софийския районен съд, 162. състав, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен предявения от К.З.К. иск с правна квалификация чл. 55, ал. 1, предл. първо ЗЗД за осъждане на „Ю.Б.“ АД, с ЕИК: ******, с адрес на управление:***, да плати на К.З.К., с ЕГИН: **********, с адрес: ***, сума в размер на разликата между присъдения размер от 8 577, 58 шв. франка (осем хиляди петстотин седемдесет и седем швейцарски франка и 58 сантима) и пълния предявен размер от 13 387, 19 шв. франка (тринадесет хиляди триста осемдесет и седем швейцарски франка и 19 сантима) – надплатени при липса на основание възнаградителни лихви по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 32351/27.12.2007 г. в периода от 11.09.2015 г. до 17.05.2017 г., както и В ЧАСТТА ЗА РАЗНОСКИТЕ, с която К. З. К., с ЕГИН: **********, с адрес: ***, е осъден да плати на „Ю.Б.“ АД, с ЕИК: ******, с адрес на управление:***, сумата от 1 740, 30 лева (хиляда седемстотин и четиридесет лева и 30 стотинки) – разноски в първоинстанционното дело, вместо което

ОСЪЖДА на основание чл. 55, ал. 1, предл. първо ЗЗД „Ю.Б.“ АД, с ЕИК: ******, с адрес на управление:***, да плати на К.З.К., с ЕГИН: **********, с адрес: ***, допълнително сума в размер на още 4 809, 61 шв. франка (четири хиляди осемстотин и девет швейцарски франка и 61 сантима) – надплатени при липса на основание възнаградителни лихви по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 32351/27.12.2007 г. в периода от 11.09.2015 г. до 17.05.2017 г., ведно със законната лихва върху тази сума от датата на подаване на исковата молба –05.07.2017 г. до окончателното ѝ изплащане; сума в размер на още 1 474, 70 лева (хиляда четиристотин седемдесет и четири лева и 70 стотинки) – разноски в първоинстанционното производство, и сума в размер на 3 171, 75 лева (три хиляди сто седемдесет и един лева и 75 стотинки) – разноски във въззивното производство.

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 314639/16.01.2018 г. по гр. дело № 44877/2017 г. на Софийския районен съд, 162. състав, в останалата му част.

Решението е постановено при участието на трето лице – помагач на страната на ищеца – В.Р. В..

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния касационен съд при условията на чл. 280, ал. 1 или 2 ГПК в едномесечен срок от получаване на препис от страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         ЧЛЕНОВЕ:          1.                                2.