№ 823
гр. София, 17.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 13-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на седми декември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:СТАНИСЛАВ Б. СЕДЕФЧЕВ
при участието на секретаря епи
като разгледа докладваното от СТАНИСЛАВ Б. СЕДЕФЧЕВ
Административно наказателно дело № 20221110213071 по описа за 2022
година
Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. София, 17.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, 13 състав, в
открито заседание на седми декември две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: СТАНИСЛАВ СЕДЕФЧЕВ
при секретар Е.И като разгледа докладваното от съдията а.н.д. № 13071 по описа
за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Т. Б. Д. срещу наказателно постановление /НП/ №11-
01-274 от 16.09.2022 г. на директор на АДФИ, с което на жалбоподателя на основание
чл. 256, ал. 1 от ЗОП е наложено административно наказание "глоба" в размер на 3009,
60 лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.
Жалбоподателят иска отмяната на НП като незаконосъобразно поради
неправилно приложение на материалния закон, като твърди, че няма качеството
възложител и че не е действал виновно.
1
В съдебно заседание, редовно призованият жалбоподател чрез своя процесуален
представител поддържа жалбата по изложените в нея съображения.
Въззиваемата страна в съдебно заседание иска отхвърляне на жалбата и
потвърждаване на НП като издадено при спазване на разпоредбите на закона.
Претендира разноски.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и
възраженията на страните, приема за установено следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, в това производство районният
съд е винаги инстанция по същество и следва да провери законността на обжалваното
НП, т. е. дали правилно е приложен както процесуалния, така и материалния закон,
независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК,
вр. чл. 84 от ЗАНН.
Само редовно съставени от административните органи актове, при спазване на
изискванията за форма, съдържание и процедура могат да бъдат основание за налагане
на административно наказание.
На 25.03.2022 г. Г.Т.–инспектор в АДФИ, след извършена проверка, съставил
срещу жалбоподателя акт за установяване на административно нарушение (АУАН) за
извършено на 24.03.2020 г. нарушение на чл. 17, ал. 1 от ЗОП в присъствие на
нарушителя и един свидетел. Нарушителят подписал АУАН без възражения. Такива
били депозирани и в срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН, като доводите в тях по същество са
повторени и във въззивната жалба.
Въз основа на АУАН на 16.09.2022 г. С.Белчев – директор на АДФИ издал НП,
предмет на проверка в настоящото производство.
В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че АУАН и
НП са издадени от длъжностни лица в рамките на тяхната компетентност – чл. 261, ал.
1 и ал. 2 от ЗОП и представените заповеди на МФ, в предвидените от закона срокове за
съставянето и издаването им по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който се явява специален спрямо
общата разпоредба по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Формата и съдържанието им съответстват
на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като достатъчно ясно е описано
извършеното нарушение. С оглед на това настоящият съдебен състав не констатира
допуснати съществени процесуални нарушения, които да са основание за отмяна на
НП.
По отношение на релевантната за правилното приложение на материалния закон
фактическа обстановка, съдът намира за установено следното:
Към 24.03.2020 г. Т. Б. Д. заемал длъжността изпълнителен директор на "м" ЕАД
въз основа на договор от 30.11.2017 г., като по силата на решение на съвета на
директорите от същата дата бил овластен да управлява и представлява дружеството.
"м" ЕАД към този момент било еднолично акционерно търговско дружество,
като едноличен собственик на капитала му бил "Държавна консолидационна компания
" ЕАД. Едноличен собственик на капитала на "Държавна консолидационна компания "
ЕАД била държавата, като правата й се упражнявали от министъра на икономиката,
съгласно отрасловата му компетентност. Управлението на "м" ЕАД се осъществявало
от едноличния собственик на капитала и Съвета на директорите, като Съветът на
директорите можел да възложи управлението и представителството на дружеството на
някой от своите членове, както било сторено.
Дейностите, извършвани от "м" ЕАД през този период включвали:
- дейности, свързани с проектиране, ремонт и реконструкция на язовирни стени
2
и съоръженията към тях на язовири, които са общинска или държавна собственост и
които се нуждаят от спешен ремонт;
- дейности, свързани с изграждане на нов правителствен комплекс,
построяването на който е с цел да се продължи реализирането на концепцията,
заложена в Общия устройствен план на София, в посока изнасяне на административни
сгради извън градския център и развитие на вторичен градски обслужващ център,
съобразно решения на Министерски съвет,
- дейности, свързани с техническа ликвидация и преодоляване на вредните
последици при въгледобив и пречастване на вода на различни обекти.
96,92 % от приходите от основната дейност на дружеството били от договори,
сключени със собственика на капитала на "Държавна консолидационна компания "
ЕАД или с негово с дъщерно дружество, като не е била дадена възможност на други
стопански субекти да участват като страна по тези сделки.
През 2018 г., 2019 г. и 2020 г. собственият капитал на "м" ЕАД е бил под размера
на акционерния капитал, като към 31.12.2018 г. е (-950 000 лв.) към 31.12.2019 г. е (- 2
110 000 лв.) и към 31.12.2020 г. е (-1 911 000 лв.). В докладите на независим одитор за
2018, 2019 и 2020 г. неизменно било посочвано, че финансовият резултат на
другеството през периода е загуба и собственият капитал на дружеството е под
регистрирания, което може да породи съмнение относно способността му да
функционира като независимо предприятие, без подкрепата на едноличния собственик
на капитала.
На 30.01.2020 г. между "м" ЕАД като възложител, представлявано от
жалбоподателя, и "Делта гард" ООД като изпълнител, бил сключен договор за
възлагане извършването на физическа невъоръжена охрана и пропускателен режим
чрез 1 мобилен охранителен патрул на обект "изграждаща се тръба 14 км трасе при
аварийно водоснабдяване на гр. Перник чрез изграждане на връзка от резервоар Мало
Бучино – нов, до главен клон ІІ при ул. "Юрий Гагарин" по републикански път ІІІ
1801". Уговореното възнаграждение съгласно чл. 11 от договора било в размер на 300
лв. на дежурство от 17.00 до 07.00 ч. и 600 лв. за 24-часово дежурство, като
впоследствие към договора са сключени 12 анекса, променящи условиятта на договора
и възнагражденията по него. Договорът бил прекратен на 07.04.2020 г., като по него от
страна на "м" ЕАД били извършени разходи в общ размер на 150 480 лв. с ДДС по
общо 5 броя фактури, издадени от изпълнителя. По фактура от 11.02.2020 г. на
18.02.2020 г. "м" ЕАД заплатило 18 000 лв. с ДДС (15 000 лв. без ДДС), по фактура от
27.02.2020 г. на 05.03.2020 г. "м" ЕАД заплатило 40 680 лв. с ДДС (33 900 лв. без
ДДС), а по по фактура от 16.03.2020 г. на 24.03.2020 г. "м" ЕАД заплатило сумата от
58 680 лв. с ДДС (48 900 лв. без ДДС). С това общата сума на извършените разходи по
договора към 24.03.2020 г., надхвърлила сумата от 70 000 лв. и попаднала в
стойностния праг по чл. 20, ал.2, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите следва да
прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 от ЗОП (публично състезание или
пряко договаряне).
Жалбоподателят като възложител не приложил нито една от двете процедури по
чл. 18 от ЗОП, предвидени за тази стойност на доставяната услуга, а именно възлагане
на обществена поръчка чрез публично състезание или пряко договаряне.
На 23.07.2021 г. директорът на АДФИ възложил извършването на финансова
инспекция на "м" ЕАД. В резултат на проверката било прието, че жалбоподателят е
извършил административно нарушение и бил издаден процесният АУАН.
Изложената фактическа обстановка съдебният състав прие за установена въз
основа на показанията на св. Г.Т. и приобщените по реда на чл. 283 от НПК писмени
доказателства и доказателствени средста – заповеди, справки, договори, отчети,
доклади на независим одитор, фактури, кореспонденция, решения на МС и др. По
същество липсват противоречия в доказателствените материали, поради което съдът не
3
дължи по-детайлното им обсъждане по аргумент от чл. 305, ал. 3 от НПК.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбоподателят
е осъществил състава на административно нарушение по чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2,
т.2 от ЗОП
С въпросната разпоредба възложителите са задължени да приложат предвидения
в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.
Възложителите по смисъла на чл. 5 от ЗОП отговарят за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки, като биват публични и секторни. Съгласно чл. 5, ал. 2, т.14 от
ЗОП представляващите публичноправните организации лица са публични
възложители, като дали представляваното от жалбоподателя дружество е
публичноправна организация и респективно дали той притежава качеството публичен
възложител е основният спорен въпрос по делото.
Съгласно § 2, т. 43 от ДР от ЗОП "публичноправна организация" е юридическо
лице, за което са изпълнени следните условия:
а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които
нямат промишлен или търговски характер;
б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски
контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето
от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал.
2, т. 1 – 14.
Безспорно "м " ЕАД отговаря на изискването на § 2, т. 43, буква "б" от ДР на
ЗОП, а именно има управителен или надзорен орган, повечето от половината от
членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП,
доколкото членовете на съвета на директорите му се назначават от едноличния
собственик на капитала "Държавна консолидационна компания " ЕАД, чийто
едноличен собственик на капитала на свой ред е държавата, като правата и се
упражняват от министъра на икономиката.
По отношение на кумулативната предпоставка по § 2, т. 43, б. "а" от ДР на ЗОП,
съгласно дадената в следващия абзац дефиниция нуждите от общ интерес имат
промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни
условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от
извършване на дейността си.
Осъществяваните от "м" ЕАД дейности, свързани с проектиране, ремонт и
реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които са
общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен ремонт, както и
дейности, свързани с изграждане на нов правителствен комплекс, построяването на
който е с цел да се продължи реализирането на концепцията, заложена в Общия
устройствен план на София, в посока изнасяне на административни сгради извън
градския център и развитие на вторичен градски обслужващ център, съобразно
решения на Министерски съвет, безспорно са насочени към задоволяване на нужди от
общ интерес.
По аргумент за обратното следва да се приеме, че задоволяването на тези нужди
няма промишлен или търско характер, доколкото при изпълнението на същите "м" ЕА
не е действало в нормални пазарни условия. Както вече бе посочено 96. 92 % от
приходите на дружеството са от договори, подписани със собственика на неговия
капитал - "Държавна консолидационна компания " ЕАД или с негово с дъщерно
дружество, без други стопански субекти да могат участват като страна по тези сделки,
т.е. не е осигурена свободна пазарна конкуренция и дружеството не е могло
4
самостоятелно да понася загубите от извършване на дейността си. С оглед на това са
налица кумулативните предпоставки, посочени в § 2, т. 43, б. "а" и б. "б" от ДР на ЗОП
и дружеството законосъобразно е било квалифицирано като "публичноправна
организация", респективно жалбоподателят - като изпълнителен директор на "м" ЕАД
е бил възложител по смисъла на ЗОП.
Законодателят, с оглед на спецификите на възложителя, на предмета на
обществената поръчка и на нейната стойност е регламентирал способите за възлагане
на обществени поръчки - чрез процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица или чрез директно възлагане, като чл.
20 от ЗОП изрично регламентира способите за възлагане на основата на стойността на
обществената поръчка. Съгласно ал. 2, т.2 възложителите прилагат процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 12 или т. 13 от ЗОП - публично състезание или пряко договаряне, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и
услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост
от вида на възложителя и предмета на поръчката.
В конкретния случай възложителят е извършил в периода 30.01-24.03.2020 г.
разходи по договора с "Делта гард" ООД, надхвърлящи по стойност установения
минимален праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, което е предполагало прилагане на
процедура по чл. 18 от ЗОП от страна на жалбоподателя.
Услугата по договора попада сред обектите на обществени поръчки по смисъла
на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП и не е посочена в общите изключения по чл. 13 от ЗОП и
изключенията, приложими за публични възложители, по чл. 14 от ЗОП.
С оглед на това съдът приема, че жалбоподателят от обективна страна е
осъществил състава на вмененото му нарушение, което е достатъчно ясно описано и е
правилно квалифицирано.
От субективна страна жалбоподателят е действал при форма на вина
непредпазливост, като за него е съществувало задължение, както и обективна и
субективна възможност да предвиди, че са налице основанията за провеждане на
процедура по възлагане на обществена поръчка, но не е сторил това. Не могат да бъдат
споделени възраженията за липса на вина, изложени в жалбата, основаващи се на
доклад на АДФИ от 01.06.2021 г. – същият очевидно е извън процесния период и не е
съществувал към 24.03.2020 г., поради което независимо от изводите в него няма как да
е възпрепятствал формирането на вина у жалбоподателя, чрез "създаване на увереност,
че (...) м "ЕАД" не е публичноправна организация".
Съгласно чл. 256, ал. 1 от ЗОП, възложител, който възложи обществена поръчка,
като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на
разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал.
1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката
при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС.
Общият размер на разходите по процесния договор от страна на "м" ЕАД е 150
480 лв. с ДДС, поради което и размерът на глобата, съгласно посочената разпоредба,
възлиза на 3009, 60 лв. Наложеното на жалбоподателя административно наказание
„глоба“ е определено правилно и законосъобразно при спазване на установените в чл.
27 от ЗАНН принципи, като за съда е невъзможно да измени НП в частта относно
санкцията.
За така констатираното нарушение не се установиха предпоставките за
приложение на чл. 28 от ЗАНН, тъй като същото разкрива типичната степен на
обществена опасност за нарушенията от този вид, поради което не може да бъде
5
квалифицирано като маловажен случай.
С оглед на всичко гореизложено, настоящият състав приема, че НП е правилно и
законосъобразно, и като такова следва да бъде потвърдено.
При този изход на делото въззиваемата страна има право на разноски и
своевременно претендира такива, като на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН, вр. чл. 37
от ЗПП жалбоподателят следва да заплати на въззиваемата страната сумата от 100 лв. –
юрисконсултско възнаграждение.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление /НП/ №11-01-274 от 16.09.2022 г.
на директор на АДФИ, с което на Т. Б. Д. на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП е
наложено административно наказание "глоба" в размер на 3009, 60 лева за нарушение
на чл. 17, ал. 1, вр. чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН Т. Б. Д., ЕГН ********** да
заплати на АДФИ сумата от 100 лв. – възнаграждение за юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен
съд – София-град в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
6