Решение по дело №201/2022 на Административен съд - Монтана

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 2 август 2022 г. (в сила от 2 август 2022 г.)
Съдия: Рени Цветанова Славкова
Дело: 20227140700201
Тип на делото: Касационно административно наказателно дело
Дата на образуване: 17 май 2022 г.

Съдържание на акта

РЕШЕНИЕ

324

 

гр. Монтана  2 август 2022 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, ТРОЕН АДМИНИСТРАТИВЕН СЪСТАВ  в публично заседание на 08.07.2022 г. в състав:

 

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: СОНЯ КАМАРАШКА

                                                                        ЧЛЕНОВЕ: БИСЕРКА БОЙЧЕВА

                                                                                             РЕНИ ЦВЕТАНОВА

 

при секретаря Антоанета Лазарова в присъствието на прокурор Галя Александрова, като разгледа докладваното от съдия Рени Цветанова КАНД201 по описа на АдмС Монтана за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производство е по реда на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 208 от АПК.

С Решение № 260001/01.03.2022 г. постановено по АНД 83/2021 г. по описа на РС – Лом е потвърдено издаденото от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София Наказателно постановление № 11-01-364 от 08.01.2021 г., с което на основание чл. 250 във вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на Министъра на финансите на касационния жалбоподател П.Н.П., с адрес ***, е наложено административно наказание „Глоба" в размер на 10000 лв. /десет хиляди лева/, за извършено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като законосъобразно.

В законния срок против решението е подадена касационна жалба от административнонаказаното лице, чрез пълномощник адвокат С.И., съдебен адрес ***, в която твърди че постановеното решение е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при нарушение на материалния закон. При контрола за законосъобразност на оспорваното наказателно постановление, съдът неправилно е приел, че същото е законосъобразно и неправилно го е потвърдил. Неправилно, в противоречие със събраните по делото доказателства и в противоречие с материалния закон, съдът е приел, че е осъществено посоченото в наказателното постановление административно нарушение. Касациоанният жалбоподател, счита че в АУАН не се съдържа точно посочване на деянието, с което според актосъставителя е нарушена нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, доколкото същата разпоредба визира „провеждане па процедура", а това съставлява съвкупност от множество отделни административнопроцесуални действия. Непосочването на кои точно действия и в кой точно момент съставляват нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е  съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 42, т. 4 и т. 5 от ЗАНН по отношение на съставянето на АУАН и съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 57, т. 5 и т. 6 от ЗАНН по отношение издаването на НП. Този съществен пропуск да се установи точното действие, което според административнонаказващия орган съставлява нарушение на правилото на чл. 250 от ЗОП, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП от една страна показва, че НП е издадено при неизяснена от фактическа и правна страна обстановка и в нарушение на чл. 57, т. 5 и т. 6 от ЗАНН, а от друга съществено затруднява защитата на привлеченото към отговорност лице и служи като безспорно основание за отмяна на наказателното постановление. Счита, че в Наказателното постановление е посочена нормативна уредба, която не съответства на установената по АУАН, тъй като наказанието се налага на основание чл. 53, ал. 1 от ЗАНН и чл. 250 от ЗОП, във вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ - 535/29.07.2020 г. на Министъра на финансите, като не е посочена нормата на чл. 79, ал. 1. т. 4 от ЗОП. Това обстоятелство указва за съществено разминаване между установеното от фактическа и правна страна по АУАН и възприетото от фактическа и правна страна в НП, което разминаване обуславя драстично нарушение на административнопроизводствените правила, които изискват пълно съответствие между установеното в АУАН и възприетото от административионаказващия орган в НП от фактическа и правна страна. Позовава се на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, която дава възможност на възложителя да приложи процедура по договаряне, когато са налице посочените в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП основания, като законодателят определя прилагането на процедурата като релевантен момент, а не сключването на договора. В разпоредбата на чл. 138, ал. 1 от ЗОП се има предвид момента на приемане на решение от възложителя за откриване на процедура и към този момент следва да се преценява наличието на предпоставките и основанията по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Моли съдът да приемете за неправилни и съставени в нарушение на закона - чл. 108, т. 1 от ЗОП, изводите на съда, че сключеният на 02.01.2019 г. договор е „крайният акт на възложителя, с който е проведена процедурата“, т.е. фактическият състав е завършен на тази дата и затова тя се явява датата на извършване на нарушението. Административнонаказвашият орган неправилно и в нарушение на закона е приел, че момента към който следва да прецени наличието на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 4, е моментът на сключване на договора със спечелилия процедурата кандидат и този момент релевира като съставомерен на извършено нарушение. Този момент обаче, и действието по сключване на договор с избрания изпълнител, не са съставомерни на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на нормата на чл. 250 от ЗОП. Административнонаказвашият орган, а впоследствие и съдът, приемат, че нарушението е извършено на 02.01.2019 г. когато е сключен договор с изпълнителя. Самата норма на чл. 250 от ЗОП не съдържа в хипотезиса си като елемент от фактическия състав момента на сключване на договор с избрания изпълнител. Нормата на чл. 250 от ЗОП предвижда да се наложи санкция за провеждане на процедура в нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4, а рамките на провеждане на процедурата са от приемане на решение за изпълнението ѝ до съставяне на протокол, с който се определя изпълнителят. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 108, т. 1 от ЗОП, съгласно която процедурите по този закон завършват с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка. Сключването на договор с изпълнителя е административноправна последица на вече приключилата процедура за договаряне без предварителна покана, т.е. самият факт на сключване на договора не е елемент от фактическия състав на процедурата. Това води до извода, че моментът и фактът на сключване на договора не е относим към преценка за евентуално допуснато нарушение при провеждането ѝ. В настоящия случай П.П. е санкционирана затова, че на 02.01.2019 г. е сключила договор с „Каро трейдинг" ООД. Касаторът моли да се приеме, че предвид гореизложеното административнонаказващият орган неправилно и в нарушение на закона е приел, че именно с това действие П.П. е нарушила разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, доколкото към този момент не са съществували основанията по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Това действие изобщо не е съставомерио на посочената норма - чл. 250 от ЗОП, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По тези съображения счита, че фактическите констатации по АУАН са неправилни и неверни и не обосновават извод за извършено нарушение по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. От друга страна, моли да се приеме, че са неправилни изводите на административнонаказващия орган и съда за това, че към момента на приемане на решение за откриване на процедура не са били налице условията за неотложност и че същите са съставени в нарушение на закона, поради което издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно. В мотивите си съдът не обосновава извода си за това, че неотложност поради изключителни обстоятелства към датата на обявяване и съответно провеждането на процесната процедура не е била налице. Напротив в хода на съдебното следствие са ангажирани доказателства, чрез които по безспорен начин се опровергават като неверни и неправилни фактическите и правни изводи на административнонаказващня орган и съда за това, че към момента на приемането на решение за откриване на процедура липсвали предпоставките на неотложност и тези на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. Към датата на приемане на Решение № С-11 от 15.11.2018 г. от на кмета на Община Лом за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително одобрение основанията по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП са били налице, актуални и пряко относими към необходимостта от възлагане по реда на чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Във връзка с възникнала авария на 15.10.2018 г., със Заповед № 712  на Кмета на Общината е въведен в действие Общинският план за защита при бедствие, а на 22.10.2018 г. също със Заповед на Кмета на Община Лом е отменено бедственото положение. Неправилно обаче се приема, че отмяната на бедственото положение е равнозначно на отстраняване на аварията и последиците от нея. Не са верни констатациите по акта за това, че даденото писмено обяснение на инж. Весела Спиридонова потвърждавало изложеното в акта, а именно, че „Аварията от 15.10.2018 г. на основание на която е било обявено бедственото положение е отстранена на 22.10.2018 г. когато водоподаването е прехвърлено на новоположените тръби, намиращи се по трасето на първи етап“. Точният текст на даденото от инж. Спиридонова писмено обяснение, касаещо случая е „Благодарение на новоположените тръби в първи участък, за около 10 дни бе осъществено превключването на водоподаването по новото трасе". Инж. Спиридонова дава само фактически сведения за това, че за около десет дни е осъществено превключване на водоподаването по новото трасе, което обаче, не дава никакво обосновано основание на актосъставителя и административнонаказващият орган да съставят генералния извод, че аварията е отстранена на 22.10.2018 г. Превключването на водоподаването по новото трасе е само временно решение с оглед своевременно излизане от бедственото положение, но същото не игнорира приложението на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Независимо, че към дата 22.10.2018 г. е осъществено превключване на водоподаването по новото трасе, към дата 15.11.2018 г. все още е належаща нуждата от бързо и своевременно отстраняване на авариите и щетите по водопровода и прилежащото към него трасе, както и привеждането на водопровода в неговата цялост в състояние, което позволява нормалоното и безопасно водоподаване за траен продължителен период от време. Жалбоподателят, счита още че за да постанови обжалваното решение, съдът неправилно и в противоречие със закона се е позовал на неотносими към преценка за наказателното постановление факти и обстоятелства, а именно на фактът, че проблем с водопровода съществувал още през 2016 година и че жалбоподателката от тогава до настъпване на аварията имала достатъчно време да открие и проведе процедура по ЗОП. Тези обстоятелства не са релевантни към преценката – приложима ли е нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП към конкретния момент на приемане на решение от кмета на Община Лом за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление, именно защото приложимостта на нормата се преценява спрямо конкретните обстоятелства към релевантния момент. Моли съдът да приеме, че при постановяване на обжалваното решение, районният съд е допуснал съществени процесуални нарушения като не е обсъдил и преценил относими правни норми, факти и обстоятелства. От събраните в хода на съдебното следствие доказателства се установява, че са били налице „непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2., т. 17 от ДР към ЗОП за прилагане на процедурата по договаряне без предварителна покана за участие. Непредвидените обстоятелства са възникналата на 15.10.2018 г. авария на напорен водопровод, захранващ гр. Лом и селата Арчар, Добри дол, Орсоя, Сливата и Замфир, при която авария тръбата на водопровода се е откъснала, част от земната маса се е свлякла по склона, тръбата с дължина около 50 м. е паднала и водоподаването е спряло. По този факт не се спори между страните, а същият се установява от приетите по делото доказателства: Писмо с изх. № 04-00-312/17.10.2018 г. от кмета на Община Лом до Междуведомствената комисия за възстановяване и подпомагане към МС, заедно с „Информация за бедствие", 8 бр. снимки, Заповед на кмета на Общината за обявяване на бедствено положение № 712/17.10.2018 г.; Протокол № 1/17.10.2018 г. с предложение от Общинския щаб за изпълнение на плана при бедствия на община Лом за въстановяване на водоподаването. Това събитие е непредвидимо за възложителя и създава опасност за здравето на хората, за околната среда и обществения ред, доколкото липсата на прясна питейна вода съществено разстройва нормалното функциониране на обществото, застрашава здравето на населението като създава предпоставки за възникване и развитие на заразни болести, уврежда нормалното състояние на околната среда в района на аварията. Тези обстоятелства се потвърждават и от констатациите на вещото лице инж. Симеонка Битунска по прието по делото в о.с.з. на 20.01.2022 г. заключение на съдебно-техническата експертиза. При отговор на въпрос 2.1. от заключителната част вещото лице дава следното становище: „С това гр. Лом и селата в общината с жители 32 000 остават без вода. Временното водоснабдяване от други нерегламентирани доставчици, респективно водоноски, пожарни коли, предполагат опасност от възникване на епидемичен период, някаква зараза /бактерии, вируси/ и опасност за населението, поради хигиенни влошени условия.". Същевременно от това заключение се установява, че е изпълнено условието по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП да е налице „неотложност“ за възлагане на обществената поръчка, включително към датата на приемане на решение за обявяване на обществена поръчка, предвид констатацията и отговора по въпрос 2.5., че: (превключването на водоподаването по новото трасе в резултат на новоположените тръби в първи участък) „е временно решение на проблемите с авариите, случващи се и след това прехвърляне на водоподаването за Н.Р. /Виж приложение № 5/. Дефакто водният поток излизащ от 2-те БПС продължава пътя си по съоръжения, които не отговарят на съвременните изисквания за нормална експлоатация, обхващащи нереконструираните етапи II, III, IV, V. Това предизвиква увреждания и в Н.Р., респективно проблеми и по гравитачния водопровод. Неотложно е продължаване на видовете СМР по аварийния ремонт, дори и поетапно с предвидим напредък, за да може като цяло строежът, представляващ аварийния ремонт на напорния водопровод до Н.Р, да отговори напълно на технологичния процес, така значим за водоподаването и водоснабдяването на гр. Лом и общината, т.е. „непредвидими обстоятелства“ са неизбежни и в бъдеще време, видно от приложение № 5 /справки, аварии/. Същия извод вещото лице, категорично потвърждава и в разпита в о.с.з. на 20.01.2022 г., като заявява, че "С две думи, не се изчерпва неотложността“. Т.е. от събраните по делото доказателства следва да се състави изводът, че с възстановяването на водоподаването и отмяната на бедственото положение на 22.10.2018 г. не се е изчерпала неотложността на аварийния ремонт, а напротив, тази неотложност е продължила да съществува във времето, включително и към момента на приемане на Решеие № С-11/15.11.2018 г. от Кмета на Община Лом за откриване на процедура по договаряне без обявление. Административнонаказващият орган необосновано стеснява предмета и обхвата на поръчката само до конкретното отстраняване на авариралия участък от 50 м. Следва да се има предвид, че предмета на поръчката, възложена по процесната процедура е по-широк: „Авариен ремонт на напорен водопровод" в посочения участък и етапи, което е допустимо от закона, тъй като той не стеснява изрично обхвата на поръчката, нито съдържа критерии въз основа на които поръчките възлагани по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 да се определят със строго ограничен предметен обхват. Аварийният ремонт изисква изпълнението на СМР, които към момента на откриване на процедурата не са били извършени. Важно е да се подчертае, че поради настъпващия зимен сезон към датата на приемане на решението за откриване на процедурата и прогнозираните обилни валежи, на практика изпълнението на строително-ремонтните дейности е трябвало да бъде изпълнено в един стриктно фиксиран, непродължителен период от време, поради което не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП. Във връзка с това изискване на закона, нито практически, нито юридически, е било възможно да бъдат предприети каквито и да било действия по откриване на процедура по ЗОП, едновременно с конкретно цитираната авария. Простото посочване от съда на датите на настъпване на конкретните обстоятелства – датата на аварията, датата на възстановяване на водоподаването, датата на откриване на процедура и формалното отчитане на периодите от време между тях не обосновават изводи за неприложимостта на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Считат, че съдът изобщо не е мотивирал преценката си за това, че на са били налице „изключителни обстоятелства" при приемане на решение за откриване на процесната процедура. Формална е и преценката, че не са налице условията по чл. 28 от ЗАНН, което представлява самостоятелно основание за отмяната на наказателното постановление като незаконосъобразно. Твърдят, че дори да се приеме, че е допуснато административно нарушение, същото представлява маловажен случай, който налага приложението на чл. 28 от ЗАНН, доколкото не са настъпили вредни общественоопасни последици и не са констатирани в хода на производството такива. Напротив, от събраните данни и доказателства се установява, че действията на П.П. са били насочени пряко и непосредствено към отстраняване на общественоопасните последици на настъпилата авария и за отстраняване иа опасността от бъдещи такива. Същевременно, не е констатирано допускането на друго нарушение от същия вид от жалбоподателката, а описаното в оспорваното НП се явява първо. Счита също така, че АУАН е съставен на дата 09.07.2020 г. за административно нарушение, извършено на 02.01.2019 г., т.е. след изтичането на една година като с възражението и жалбата си срещу НП своевременно е направено позоваване на изтеклия преклузивен срок от една година по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Моли да се отмени изцяло като неправилно и незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на материалния и процесуален закон, Решение от 01.03.2022 г. на Районен съд - Лом по АНД № 83/21 г. по описа на Районен съд - Лом, IV с-в, като вместо него се обезсили като недопустимо, респективно се отмени като незаконосъобразно Наказателно постановление № 11-01-364 20 от 08.01.2021 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция. Моли да им се присъдят направените в производството разноски. В съдебно заседание и в писмена защита се излагат аналогични доводи.

Ответната страна, Агенция за държавна финансова инспекция, представлявана от Стефан Александров Белчев – Директор, адрес: гр. София, ул. "Леге" № 2, чрез процесуалния си представител – Светлозар Киров – гл. юрисконсулт при АДФИ, с пълномощно по делото, в писмено становище излага доводи по същество на спора и моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Твърди, че по време на извършената финансова инспекция на Община Лом, финансовият инспектор е констатирал нарушение, изразяващо се в проведена процедура на договаряне без предварително обявление, без да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, в нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, от П.Н.П. в качеството ѝ на кмет на Община Лом и публичен възложител на обществени поръчки, по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. Въз основа на АУАН, който е издаден в срока определен в чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който срок е специален и дерогира общия по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, е издадено и процесното НП № 11-01-364/08.01.2021 г., подробно мотивирано и обосновано в обстоятелствената част, от което съдържание нарушителят може да разбере какво е нарушението което е извършил, както и механизма на неговото извършване. От формална страна, обжалваното наказателно постановление е редовно, правилно и законосъобразно. Не са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, за да се проведе процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като това е подробно мотивирано на стр. 7 от процесното НП, така и в съдебното решение. В подкрепа на това е и установената по делото фактическа обстановка, а именно: за настъпила на 15.10.2018 г. регистрирана авария на част от тръбата на напорен водопровод, захранващ гр. Лом и селата Арчар, Добри дол, Орсоя, Сливата и Замфир; за издаването на Заповед на Кмета на общината № 712 от 17.10.2018 г. за въвеждане в действие на Общински план за защита при бедствие;и за издаване на 22.10.2018 г. на Заповед № 722/22.10.2018 г. на Кмета на Община Лом П.П. за отмяна на бедственото положение поради възстановене на водоподаването. Видно от горното нито към дата на подписване на решението за откриване на процедурата, нито към дата на провеждането ѝ със сключването на договора са били налице непредвидени обстоятелства за възложителя, защото водоподаването е възстановено на 22.10.2018 г. и от 22.10.2018 г. до 02.01.2019 г. възложителят е имал достатъчно време да проведе процедура в която да участват повече участници, които да предложат най-добра цена и качество за изпълнение предмета на поръчката. Нещо повече към момента на аварията Общината е имала действащ договор с друг изпълнител с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Авариен ремонт на напорен тръбопровод от ПС, Добри дол" до HP V 300 м3 I-ви етап", като аварията е настъпила именно в този първи етап, а не в III-ти и IV-ти етап, който е предмет на поръчката по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Счита също така, че Общината още от 2016 г. е наясно, че следва да се извърши ремонт на водопровода и то авариен, като е водила затова кореспонденция с МРРБ (приложени са доказателства в АНП). Жалбоподателката е имала знанието, много преди аварията, че е трябвало да проведе законова процедура по ЗОП, за да избере изпълнител, като приложи чл. 114 от ЗОП. Счита за несъстоятелен аргумента, че датата на сключване на договора 02.01.2019 г. не е дата на извършване на нарушението, като се тълкува нормата на чл. 250 от ЗОП, която е използвана за налагане на наказанието от АНО, поради следните съображения: Разпоредбата на чл. 250 от ЗОП е със следното съдържание Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3-10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба...". В настоящия случай възложителят е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а именно процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Видно от разпоредбата на чл. 79, ал. 7 от ЗОП „Условията и редът за провеждане на процедурата се определят с правилника за прилагане на закона", т.е. ал. 7 препраща към раздел X, гл. V от ППЗОП. От разпоредбите от чл. 64 до чл. 67 от ППЗОП е видно, че комисията след провеждането на преговорите изготвя доклад, който съдържа информацията по чл. 60, ал. 1 (арг. чл. 67, ал. ал. 6 от ППЗОП), т.е. този вид процедура не завършва с решение за определяне на изпълнител, както твърди жалбоподателят, за да се сочи за дата за извършване на нарушението решението за определяне на изпълнител. В настоящия случай чл. 108, т. 1 от ЗОП е неприложим, защото е обща норма, която урежда общите правила, а не специалния ред в ППЗОП по процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Това че жалбоподателят е издал решение за определяне на изпълнител е ирелеватно поради провеждането на процедурата по посочения специален ред. След изготвянето на доклада по чл. 67, ал. 6 от ППЗОП, същият на осн. чл. 60, ал. 3 от ППЗОП се подписва от всички членове на комисията и се предава на възложителя заедно с цялата документация. Докладът на комисията (помощният орган на възложителя) съдържа класиране на участниците и предложение за сключване на договор с класирания на първо място участник (арг. 60, ал. 1, т. 3 от ППЗОП). Предложението за сключване на договор с класирания на първо място участник не е задължително за възложителя и той е в оперативната си самостоятелност да прецени дали да сключи договор с класирания на първо място участник. След като е сключила договор на 02.01.2019 г., жалбоподателката е изпълнила състава на чл. 250 от ЗОП, защото е провела процедурата без да са били налице условията за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Фактическият състав е завършен на 02.01.2019 г. с крайния акт на възложителя, с който е проведената процедурата – сключването на договора. Ответникът по касацията не счита, че следва да се приложи института по чл. 28 от ЗАНН на извършеното нарушение, тъй като се касае за незаконосъобразно проведена процедура, което е най-тежкото нарушение в областта на обществените поръчки, както и поради това, че не са налице предпоставките, визирани в субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс НК/, във връзка с чл. 11 от ЗАНН. На практика с избора на този вид процедура, освен че е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки, са нарушени и основните принципи на закона, посочени в чл. 1, ал. 1, т. 1 и чл. 2 от ЗОП, и основно – принципът за свободна и лоялна конкуренция. Лишени са от право на участие потенциални участници, които е можело да направят своите предложения и съответно да предложат икономически най-изгодната оферта, която като цена и условия на изпълнение на поръчката максимално да задоволи потребностите на възложителя и на широк кръг ползватели на водоподаването. Обратното на съвсем свободен принцип без никакви критерии П. Недежова П. е похарчила публични средства в размер на 2 652 260, 51 лв. със ДДС, чрез възлагане на СМР. Счита, че Решение от 01.03.2022 г. на Районен съд - Лом, постановено по НАХД № 83/2021 г. е правилно, обосновано и валидно, поради което моли, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, във вр. с чл. 63в от ЗАНН, да бъде оставено в сила. В случай, че бъде отменено въззивното решение и ако жалбоподателят се представлява от адвокат и ако се претендират разноски, то моли да се присъдят такива в минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, тъй като делото не се отличава с фактическа и правна сложност. Претендира юрисконсултско възнаграждение. В с.з, редовно призова, ответникът не се явява и не се представлява.

            Представителят на ОП – Монтана дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна, а атакуваното решение на РС – Лом правилно и законосъобразно. Издаденото НП отговаря изцяло на изискванията на закона. Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Извършеното нарушение е доказано по несъмнен и категоричен начин. Правилно е ангажирана административно наказателната отговорност на наказаното лице. Възраженията, направени с касационната жалба, са правени и пред районния съд, който ги е обсъдил и правилно отхвърлил. Решението на районния съд е обосновано и мотивирано и предлага същото да бъде потвърдено.

 

Настоящият касационен състав при Административен съд – Монтана, след като обсъди наведените в жалбата основания и при извършената служебна проверка на обжалваното решение, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК приема следното:

Касационната жалба е подадена в установения с чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок, от надлежна страна имаща правен интерес от обжалване, срещу подлежащ на касационна проверка валиден и допустим съдебен акт, при което същата е процесуално допустима.

За да потвърди издаденото Наказателно постановление районният съд приема, че както АУАН, така и НП са издадени от компетентни длъжностни лица, в предвидените в закона срокове и съдържат формалните реквизити, предвидени в нормите на чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Спазени са сроковете за съставяне на акт и издаване на НП. Нарушението е извършено на 02.01.2019 г., финансовата инспекция е възложена на 11.05.2020 г., спряна и впоследствие възобновена на 06.07.2020 г., а АУАН е съставен на 09.07.2020 г. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗАНН: „Не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението...". Тези две хипотези обаче не се намират в отношение на алтернативност, а са взаимно изключващи се, т.е. разпоредбата не предоставя на административния орган възможност да избира в рамките на кой от двата срока да бъде съставен АУАН. След като нарушителят е известен, то актът следва да се състави в рамките на 3 месеца от откриването му. Втората хипотеза едногодишен срок от извършване на нарушението, е приложима в случай, че нарушителят не е известен. В случая лицето, извършило нарушение на ЗОП е станало известно в хода на извършената финансова инспекция, на 06.07.2020 г. При това положение АУАН е следвало да се състави до 06.10.2020 г., а е съставен на 09.07.2020 г. Затова и не може да се приеме, че е изтекъл давностният срок по чл. 34, ал. 1 ЗАНН. За дата на извършване на нарушението следва да се приеме именно 02.01.2019 г. Възложителят е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. Според чл. 79, ал. 7 от ЗОП „Условията и редът за провеждане на процедурата се определят с правилника за прилагане на закона", т.е. препраща се към раздел X, гл. V от ППЗОП. Видно от чл. 64 - чл. 67 от ППЗОП, комисията след провеждането на преговорите изготвя доклад, който съдържа информацията по чл. 60, ал. 1, т.е. този вид процедура не завършва с решение за определяне на изпълнител, за да се сочи за дата на извършване на нарушението решението за определяне на изпълнител. След изготвянето на доклада, същият се подписва от членовете на комисията и се предава на възложителя. Докладът на комисията (помощният орган на възложителя) съдържа класиране на участниците и предложение за сключване на договор с класирания на първо място участник (арг. от 60, ал. 1, т. 3 от ППЗОП). Предложението за сключване на договор с класирания на първо място участник обаче не е задължително за възложителя, а е оставено на неговата преценка дали да сключи договор с този участник. Сключен е договор на 02.01.2019 г., който е крайният акт на възложителя, с който е проведена процедурата, т.е. фактическият състав е завършен на тази дата и затова тя се явява датата на извършване на нарушението. В обжалваното Наказателно постановление е посочена същата дата, като посочената като нарушена разпоредба правилно е отнесена към санкционната такава. НП е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, съответно от компетентен орган, по който въпрос не е налице спор между страните. По съдържанието си НП отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Затова и съдът намира, че не са налице съществени процесуални нарушения, които да водят до неговата отмяна. По същество съдът приема, че от събраните по делото доказателства се доказва по безспорен начин, че жалбоподателката е извършила посоченото в Наказателното постановление нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случаи, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, а обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Няма пречка АУАН да бъде съставен въз основа на проверка на документация извършена от свидетелката Тодорова. „Договаряне без предварително обявление" е вид процедура по чл. 18 ал. 1, т. 8 от ЗОП, която може да се проведе само при наличието на установените в ЗОП условия, изчерпателно разписани в чл. 79, ал. 1 т. 1-10 от същия закон. В случая посоченото от възложителя правно основание за провеждане на този вид процедура е чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. За да се приложи цитираното основание за провеждането на тази процедура, трябва кумулативно да са налице следните предпоставки: преди датата на решението за откриване на процедурата: да е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и да не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя /отрицателната предпоставка/. Първото условие, за да се прибегне до подобен вид процедура по ЗОП е „необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства", които не могат да се преодолеят при спазването на сроковете за провеждане на състезателни процедури по ЗОП". Според дефиницията дадена в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП - „Изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно-установени дейности на възложителя". В настоящия случай съдът намира, че от събраните доказателства по делото такава неотложност поради изключителни обстоятелства към датата на обявяване и съответно провеждането на процесната процедура не е била налице. „Изключителни обстоятелства" действително е имало, но това е било по-назад във времето - нито към датата на подписване на решението за откриване на процедурата, нито към датата на провеждането ѝ със сключването на договора. На 17.10.2018 г. е въведен в действие Общинския план за защита при бедствие, а на 22.10.2018 г. е отменено бедствено положението и водоподаването е възстановено. От 22.10.2018 г. до 02.01.2019 г. възложителят е имал достатъчно време да проведе процедура, в която да участват повече участници, които да предложат най-добра цена и качество за изпълнение предмета на поръчката. Освен това, към момента на аварията общината е имала действащ договор с друг изпълнител с предмет „Изпълнение на строително - монтажни работи за обект: „Авариен ремонт на напорен тръбопровод от ПС „Добри дол" до HP V 300 мЗ I-ви етап“, като аварията е настъпила именно в този първи етап, а не в III-ти и IV-ти етап, който е предмет на поръчката по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Въззивният съд кредитира показанията на разпитания в последно заседание свидетел Валентин Евтимов, доколкото същият излага личните си възприятия за действията, които са били извършени. Неговите показания обаче отново потвърждават основно факти, за които не се спори между страните, че е налице авария, а впоследствие е взето решение за провеждане процедура на договаряне без предварително обявление и е сключен договор. По делото е допусната и изслушана съдебно-техническа експертиза, от която е видно, че авария действително е била налице. Експертизата дава по-пълна картина на създадената ситуация. Съдът възприема отразеното в експертизата и показанията на вещото лице. Очевидно е, че възстановяването на водоснабдяването при форсмажорни обстоятелства не предотвратява строителния процес и не се улага в период от 7 или 10 дни, както и че проблемът е бил отстранен, но само временно. Във връзка с показанията на св. Евтимов и съдебно-техническата експертиза обаче, следва да се обърне внимание на един важен момент: още от 2016 г. е било ясно, че следва да се извърши ремонт на водопровода (и то авариен), за което е водена и кореспонденция с МРРБ. Жалбоподателката е знаела много преди аварията, че е трябвало да проведе законова процедура по ЗОП, за да избере изпълнител, като приложи чл. 114 от ЗОП. Още през 2016 г. е следвало да се вземат необходимите мерки за извършване на съответните ремонтни дейности. След като подобен проблем е съществувал още от 2016 г., то е изминал достатъчно дълъг период, през който би могла да се обяви и проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление /вкл. като се използват предвидените в закона възможности за съкращаване на сроковете/. Такива мерки, обаче не са взети своевременно от кмета на Община Лом. Налице е според съда едно забавяне, което възложителят се е опитал да навакса, нарушавайки ЗОП, прилагайки процедура в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с аргумента, че са налице „изключителни обстоятелства", като в действителност не е така. Правилно актосъставителят и АНО са преценили, че е налице нарушение.и правилно същото е квалифицирано по чл. 79, ал. 1 т. 4 от ЗОП като е наложена глоба на основание чл. 250 от ЗОП. Правилно е определен и размерът на наложената глоба. В случая фактът на определяне от законодателя на относително високи размери на санкциите за нарушения по ЗОП, сам по себе си не изключва възможността за приложение, при наличие иа предпоставките за това, на разпоредбата чл. 28 от ЗАНН, отнасяща се до всички административни нарушения, включително и на формалните нарушения и без значение размера на наказанието. В случая обаче преценката на административнонаказващият орган, направена по законосъобразност, че спецификата на конкретния случай не позволява деянието да се квалифицира като „маловажен" случай на административно нарушение, следва да бъде изцяло споделена, доколкото въпреки липсата иа допълнителни вредни последици, настоящият случай не разкрива незначителна или значително по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с други случаи на допуснати нарушения по този текст от ЗОП. Касае се за незаконосъобразно проведена процедура, което е най-тежкото нарушение в областта на обществените поръчки. Нарушен е и основен принцип на ЗОП, посочен в чл. 2, ал. 1 и най-вече принципът за свободна конкуренция. Лишени са от право на участие потенциални участници, които е можело да направят своите предложения и съответно да предложат икономически най-изгодната оферта, която като цена и условия на изпълнение на поръчката максимално да задоволи потребностите на широк кръг ползватели на водоподаването. При горните съображения съдът намира, че депозираната жалба е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение, а издаденото НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.  

Предмет на касационен контрол е въззивното решение и съответствието му с материталния закон, както и евентуално допуснати от съда съществени процесуални нарушения.

От обективна страна този касационен състав на съда установява следното:

         С оспорваното наказателно постановление, на основание чл. 250 от ЗОП, на П.П., в качеството й на Кмет на Община Лом и публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е наложено административно наказание „глоба" за това, че на 02.01.2019 г. в гр. Лом, е сключила договор с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект Авариен ремонт на напорен водопровод от ПС „Добри дол" до HP V 300 МЗ" - III-ти и IV-ти етапи" с изпълнител „Каро трейдинг" ООД – гр. София след проведена процедура на договаряне без предварително обявление. Процедурата е открита с Решение № С-11/15.11.2018 г. на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, с което решение е одобрена и покана за участие, изпратена до трима потенциални изпълнители. В рамките на определения от възложителя срок – 22.11.2018 г. в деловодството на Община Лом са постъпили три оферти за участие в процедурата от тримата посочени участници. На 23.11.2018 г. членовете на назначената от възложителя комисия класират на първо място участникът „Каро трейдинг“ ООД – гр. София с предложена обща цена 2 210 217,09 лв. без ДДС /2 652 260,51 лв. с ДДС/ и предлагат на възложителя да сключи договор с този кандидат. С Решение № 53/06.12.2018 г. на П.Н.П. ***, „Каро трейдинг“ ООД – гр. София е определен за изпълнител на обществената поръчка и на 02.01.2019 г. между Община Лом, този изпълнител е сключен Договор № 1/02.01.2019 г. Като основание за провеждане на посочената процедура е регистрирана авария на 15.10.2018 г. на част от тръбата на напорен водопровод, захранващ гр. Лом и селата Арчар, Добри дол, Орсоя, Сливата и Замфир, при която е отнесена земна маса, част от склона, а тръба с дължина около 50 м. е паднала в най-ниската част на терена, поради което водоподаването е преустановено. За аварията е информирана Междуведомствената комисия за възстановяване и подпомагане към Министерския съвет.               

            Първоинстанционният съд не е допуснал съществени процесуални нарушения. Събрал е всички относими към спора доказателства, но е извел неправилни и незаконосъобразни правни изводи. Настоящият съдебен състав не споделя изложено в постановеното въззивно решение, при следните съобажение:

Неправилно районният съд е възприел, че от събраните по делото доказателства се доказва по безспорен начин, че жалбоподателката е извършила посоченото в Наказателното постановление нарушение.  

Процедурата за възлагане на процесната обществената поръчка е "договаряне без предварително обявление", избрана от възложителя на основание  чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според тази разпоредба публичните възложители могат да прилагат посочената процедура, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.  

От съдържанието на разпоредбата на  чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП може да се направи извод, че тя е приложима само при наличие на следните кумулативни предпоставки: 1. изключителни обстоятелства, които обуславят необходимост от неотложни действия; 2. последиците от тези обстоятелства да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. 3. обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя - отрицателна предпоставка. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление следва, да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

В настоящия случай касационната инстанция намира, че е налице именно такава неотложност поради възнакнали изключителни обстоятелства, към датата на откриване на процедурата, а именно: с Решение № С-11 от 15.11.2018 г. на Кмета на Община Лом, в резлутат на което е постановено решението за избор на изпълнител, сътоветно е сключен договор с изпълнителя. Между страните няма спор по фактите, а единствено по приложение на право. От събраните доказателсва, както и от заключението от изготвената в хода на съдебния процес съдебно-техническа експертиза, става ясно, че с отмяна на бедственото положение аварията, както и последиците от нея, не са отстранени. Извършено е само превключване на водоподаването по новото трасе, което не може да бъде възприето като отстраняване на аварията, тъй като същото е само временно решение с оглед своевременно излизане от бедственото положение, но не решава проблема и остава нуждата от незабавно отстраняване на авариите и щетите по водопровода и прилежащото към него трасе, както и привеждането на цялото съоръжение в състояние, позволяващо нормалоното и безопасно водоподаване занапред. Заключението е дадено обективно, компетентно, не е оспорено от страните по делото, поради което необосновано същото не е взето предвид от съда при постановяване на своето решение. Възникналите изключителни обстоятелства, които са от значение и се преценяват към момента на откриване на процедурата, предвид текстовете на чл. 250, вр. с чл. 79, ал. 1, вр. с чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, са от значение и към момента на нейното провеждане и сключване на договора с избрания изпълнител. В тази връзка вещото лице е категорично, че превключването на водоподаването по новото трасе в резултат на новоположените тръби в първи участък не съставлява и не изчерпва отстраняването на аварията и последиците от нея, тъй като това е временно решение на проблемите с авариите, случващи се и след това прехвърляне на водоподаването. Водният поток излизащ от 2-те БПС продължава пътя си по съоръжения, които не отговарят на съвремени изисквания за нормална експлоатация, обхващащи нереконструираните етапи. Това предизвиква увреждания и респективно проблеми по гравитачния водопровод. Експертът счита, което се споделя изцяло и от настоящия състав, че е било неотложно продължаване на видовете СМР по аварийния ремонт, за да може като цяпо строежът представляващ аварийния ремонт на напорния водопровод да отговори напълно на технологичния процес, значим за водоподаването и водоснабдяването на гр. Лом и Общината или т. нар. „непредвидими обстоятелства" са неизбежни и в бъдеще ако не бъдат предприети незабавни мерки по ремонт. Единствено и само проследяване и отчитане на датите по възникване на аварията, отмяна на извънредното положение и сключване на договора с избрания изпълнител (последната дата дори е без правно значение, тъй като относимите за случая текстове на ЗОП касаят самото провеждане на процедурата, а не нейното финализиране), е извеждане на факти и обстоятелства извън цялостния контекст на една сложна фактическа обстановка и представлява повърхностно, незадълбочено и некомпетентно разглеждане, както и омаловажаване на ситуация, меродавна в своята съвкупност и пълнота.

Безспорно е, че обстоятелствата, с които е обоснована неотложността, не се дължат на поведение на възложителя, тъй като всяка една авария е обективен факт, независещ от волята и/или поведението на възложителите. Същевременно административнонаказаното лице предприема адекватни и своевременни мерки, за да осигури необходимото финансиране за окончателно решаване на въпроса, а именно като се довърши целият ремонт на аварирария водопровод /приложена по преписката кореспонденция/. Само няколко дни след получаване на необходимите уверения за получаване на финансирането, без да губи време, Кметът на Община Лом открива процедура по възлагане иа обществената поръчка, в което Решение изрично е записано, че към момента на откриване на процедурата, финансирането не е осигурено.

Относо възприетото от АНО и районен съд Лом, че проблем с водопровода е съществувал още през 2016 година и че жалбоподателката от тогава до настъпване на аварията е имала достатъчно време да проведе процедура по ЗОП за възлагане на ремонта му, от една страна, тези обстоятелства са неотносими към възникналата на 15 10 2018 г. авария и нейната изключителност като събитие, предвидено от законодателя. Преценката за такава изключителност се извършва в момента и спрямо конкретно възникналите обстоятелства, като това какво е могло и какво не е могло да се направи назад във времето, за да се избегне тази извънредна ситуация е без правно значение. От друга страна, този извод за бездействие на Кмета на Община Лом влиза в противоречие с констатарането на проведена обществена поръчка, със сключен договор, който е в процес на изпълнение, което обаче е едва в своя първи етап. След като е възложена и проведена процедура по обичайния и стандартен ред предвиден в ЗОП, то не може да се приеме, че Кметът на Общината е бездействал, включително за периода от 2016 г. до момента на случване на аварията. Обратно и очевидно е, че предприемането на мерки по редовния/рутинен/установен от ЗОП ред, се оказва недостатъчно. Настъпилата авария с водопровода следва да се разглежда като форсмажорно обстоятелство, което само по себе си служи като катализарот за предприемане на спешни и неотложни мерки, а това изключва възможността да се чака евентуално завършване работата по един сключен назад във времето договор за ремонт на това съоръжение, доколкото спазване на клаузите му относносно срокове за завършване не позволяват незабавно отстраняване на аварията и последиците от нея.

С оглед на изложеното касационната инстанция намира, че искането за отмяна на въззивното решение се явява основателно, съответно решението на въззивния съд следва да бъде отменено като неправилно.

            При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател адв. И., за присъждане на направените в съдебното производство разноски, за който пред въззивната инстанция е представен списък по чл. 80 ГПК /л. 228/, които разноски са общо в размер на 700.29 лв., от които 10 лева депозит за призоваване на свидетел, 150 лв за вещо лице и доплащане от 540.29 лева също за вещо лице по допусната съдебно-техническа експертиза.

От гледна точка валидността и допустимостта на съдебния акт, последният има качествата на такъв.

 

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК съдът

Р Е Ш И :

                                              

 

 

ОТМЕНЯ като неправилно Решение № 260001/01.03.2022 г. постановено по АНД 83/2021 г. по описа на РС – Лом и вместо него постановява:

 

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Наказателно постановление № 11-01-364 от 08.01.2021 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София.

 

ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София ДА ЗАПЛАТИ на П.Н.П., ЕГН **********,*** разноски в производството в рамер общо на 700.29 лв., от които 10 лева депозит за призоваване на свидетел, 150 лв. за вещо лице и 540.29 лева доплащане също за вещо лице по допусната съдебно-техническа експертиза.   

 

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                            

 

 

 

        ЧЛЕНОВЕ :