РЕШЕНИЕ
№ …/…
гр. Пловдив, 10.04. 2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на двадесет и
шести февруари през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. КАСАБОВ
при
секретаря П.Д., като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 209 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. За характера на производството,
жалбата и становищата на страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс АПК, във връзка с чл. 68л от Закона за
защита на потребителите /ЗЗП/.
2. Образувано е по жалба на „Бонидекс” ООД, ЕИК *********, адрес: област Пловдив,
община Марица, с. Рогош, Промишлена зона - обект № 18, представлявано от
управителя Н.С.К., чрез адвокат Д., срещу заповед № 602 от
03.08.2018 г. на председателя на Комисията
за защита на потребителите (КЗП),
с която на дружеството е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска
практика, а именно: да премълчава съществена информация чрез представяне по
неясен, неразбираем или двусмислен начин наименованието на спиртната напитка с
марката „John Regal“ върху картонената опаковка
и етикета на стъклената бутилка, като описва следното съдържание: „много
специална алкохолна напитка, с аромат на уиски“ (превод от английски език) и
„спиртна напитка, направена от етилов алкохол от земеделски произход 96 % и
зърнен дестилат 4 %“, в нарушение на чл.68е, ал.2, пр.2, във връзка с чл.68д,
ал.1, пр.1, във връзка с чл.68г, ал.4 ЗЗП.
В
жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед и се иска
нейната отмяна. Поддържа се, че административният акт е издаден при съществени
процесуални нарушения, без да се осигури участие на адресата на всеки етап от
производството и без да са изяснени релевантните за случая обстоятелства.
Твърди се, че не са налице фактически и правни основания за наложената забрана.
Сочи се, че органът не е очертал съдържанието на конкретна заблуждаваща
нелоялна търговска практика, нито е поставил ясна забран за такава в
диспозитива на акта, поради което за адресата не стават ясни какви задължения
му се възлагат, нито начинът, по който да ги изпълни. Поддържа се, че по
презумпция и съобразно европейските норми, средният потребител е сравнително
добре информиран, наблюдателен и предпазлив, като отчита обществените, културни
и лингвистични фактори, поради което такъв потребител, възприемайки визуално
опаковката на процесния продукт, не би останал с впечатление, че е уиски и въз
основа на това да вземе решение да купи уиски. В този аспект, се поддържа че
органът неправилно е превел текста от опаковката на продукта, който буквално
указвал за „много специална алкохолна напитка с аромат уиски“, а не „ …. с
аромат на уиски“. Коректният текст бил част от наименованието на комбинирана
търговската марка на производителя. Сочи се, че продуктът представлява точно
това, което е посочено на опаковката - „спиртна напитка“ по смисъла на чл. 122,
ал. 3 от Закона за виното и спиртните напитки (ЗВСП), която дружеството
произвежда под това наименование. Възразява се също, че разпоредбите, приложени
от административния орган, не могат да намерят приложение спрямо дружеството –
жалбоподател, тъй като същото е производител на продукта по смисъла на § 13, т.
3 от допълнителните разпоредби на ЗЗП, а не търговец по смисъла на т. 2. Най – сетне се сочи, че приложената забрана е
лишена и от предмет, тъй като 26.07.2018г. дружеството е изтеглило от пазара
продуктите, опаковани с кутията, описана в заповедта.
С решение
№2549 от 03.12.2018 г. по адм. дело № 3007 по описа за 2018 г. на
Административен съд - Пловдив жалбата на „Бонидекс“ ООД против заповед № 602 от
03.08.2018 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите е
отхвърлена. Решението на административния съд е отменено с решение №
873/20.01.2020 г. по адм.
дело № 1665/2019г. на Върховния административен съд, който в задължителните за
настоящата инстанция мотиви е указал при новото разглеждане на делото да бъде извършена
преценка дали релевантните факти водят до посоченото в обжалвания
административен акт конкретно нарушение.
Пред
настоящата инстанция оспорващия поддържа жалбата. В
допълнение твърди, че текстът на чл. 68е от ЗЗП урежда предоставяне на
информация чрез средство за комуникация, а не нарушаване на изискванията за
етикетиране на продуктите. В този смисъл поддържа, че дори да е нарушена норма
относно съдържанието на етикета или кутията, това не води автоматично да
наличие на заблуждаваща практика. Сочи се, че процесният етикет на стоката
съдържа нужната информация, така че да бъде невъзможно средният потребител да
реши, че продуктът е уиски. Иска
се присъждане на сторените в съдебното производство разноски.
3. Ответникът – председател на Комисията за защита на
потребителите, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли тя да
бъде отхвърлена. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение
4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив,
редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не
взема участие.
ІІ. За
допустимостта:
5. Жалбата е подадена в предвидения за
това, преклузивен процесуален срок и при наличието на
правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. За
фактите:
6. Производството по издаване на оспорената заповед е образувано по сигнал
на засегнат потребител от 29.05.2018 г. (л.110), във връзка с който е извършена
проверка от експерти от Регионална дирекция Пловдив на КЗП в два различни
търговски обекта, стопанисвани от различни търговци и предлагащи спиртна
напитка, произведена от „Бонидекс“ ООД. Резултатите
от проверките са отразени в констативни протоколи № К-2641442 от 12.06.2018 г.
(л.95-98 от делото) и № К-2641852 от 19.06.2018 г. (л.72-75 от
делото). Експертите на КЗП са извършили оглед на бутилките, изложени за
продажба, и са установили, че предлаганите и в двата търговски обекта напитки с
марка „John Regal“ са опаковани в картонена
опаковка с надписи на английски език със съдържание на двете широки страни:
„много специална алкохолна напитка, с аромат на уиски, Джон Регал 12, алк. 40 %, оригинал, произведено от Бонидекс
БГ – Европа“; на двете тесни страни: Джон Регал, www.bonidex.com;
на дъното: баркод 3800023208189, като надписът уиски на английски език с главни
букви е централно разположен и със значително по-едър шрифт от останалото
съдържание. Установено е още, че бутилката е с вместимост 1 л., облепена с български
акцизен бандерол, с етикет на предната страна със съдържание на английски език: „John Regal, 12 very special spirit
drink with ORIGINAL flavor e1L vol 40%, баркод
3800023208189“; и с етикет на задната страна със съдържание на английски и
български език: „произведено и бутилирано от Бонидекс
България, www.bonidex.com; спиртна напитка, направена от етилов алкохол от
земеделски произход 96% и зърнен дестилат 4 %; да се съхранява далече от пряка
слънчева светлина, произведена и бутилирана от „Бонидекс“
ООД, с. Рогош, обл. Пловдив, тел.*********, удостоверение 213, ТС № БСН-23-07“.
Към констативните протоколи са приложени снимки от картонената опаковка и от
самата бутилка, на които са ясно различими и четими всички знаци, цифри и
надписи, описани от контролните органи.
При проверките са иззети проби за извършване на
физико-химичен, микробиологичен и органолептичен анализ, който е извършен в
акредитирана лаборатория. За резултатите е съставен протокол за изпитване № 664
от 03.07.2018 г. (л.64 от делото). На 16.07.2018 г. в Главна дирекция „Контрол
на пазара“ е постъпило експертното становище на ръководителя на отдел
„Изпитвателна лаборатория“ към „Национален институт за
изследване на вино, спиртни напитки и етерични масла“ ЕООД (л.58-63), чието
заключение е, че по изпитаните физикохимични показатели предоставената проба
съответства по състав на спиртна напитка съгласно етикета на стъклената бутилка
и отговаря на изискванията за спиртна напитка, произведена на основата на
етилов алкохол от земеделски произход, няма отклонения от стойностите за
летливи вещества, определени за етилов алкохол от земеделски произход, в
резултат от добавката на 4 % зърнен дестилат, но при сравнението на
етикетирането на картонената кутия и стъклената бутилка са открити множество
различия и некоректно етикетиране, подробно описани в експертиза, които водят
потребителя до заблуждение.
С докладна от 16.07.2018 г. (л.43-47) на главния
директор на Главна дирекция „Контрол на пазара“ е сезирана КЗП, че е налице нелоялна
заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68г, ал.4, във връзка с
чл.68е, ал.2, пр.2 ЗЗП. Докладната е разгледана на заседание на комисията,
проведено на 18.07.2018 г. (л.37—38), на което е взето решение, че при
упражняване на дейността – производство на спиртна напитка под марка
„John Regal“ – „Бонидекс“
ООД е използвало заблуждаваща нелоялна търговска практика чрез представяне по
неясен, неразбираем или двусмислен начин на наименованието на спиртната
напитка, опакована в картонена кутия с надписи на английски и български език и
етикет на стъклената бутилка със съдържание, което има за резултат или е
възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния
потребител, което той не би взел без използването на търговската практика,
т.е., налице е нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68г,
ал.4, във връзка с чл.68е, ал.2, пр.2 от ЗЗП.
7. На 25.07.2018 г. в присъствието на управителя на дружеството - жалбоподател
е съставен констативен протокол № К-2656060 (л.53-56) във връзка с извършените
проверки и констатираните нарушения като е определен срок до 30.07.2018 г., в
който управителят на дружеството следва да представи писмено становище по
резултатите от проверките, и е поставено задължение дружеството да спазва
всички изисквания на действащите нормативни актове при осъществяване на
дейността си.
8. На 30.07.2018 г. в КЗП е постъпило писмено становище от управителя на „Бонидекс“ ООД (л.52), че произвежданите от дружеството
продукти се продават основно в страни извън ЕС и са етикетирани според изискванията
на вносителя в съответната държава, поради което се използват няколко различни
вида опаковъчни кутии, като продуктите, предназначени за продажба в България,
се предоставят в кутия, различна от описаната в протокола.
9. Длъжностното лице К.А., в качеството на заместващ председателя на
Комисията за защита на потребителите, е издал заповед № 602 от 03.08.2018 г., с
която е забранил на „БОНИДЕКС” ООД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска
практика, а именно: „Търговецът да премълчава съществена информация чрез
представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин наименованието на
спиртната напитка с марката “John RegaI” върху
картонената опаковка и етикета на стъклената бутилка, като описва следното
съдържание: „12 ORIGINAL, John Rega1, „very special alcoholic drink with WHISKEY flavor” (превод от английски език: „много специална алкохолна напитка, с аромат
на уиски”) и „Спиртна напитка, направена от етилов алкохол от земеделски
произход — 96% и зърнен дестилат 4%” в нарушение на чл.68е, ал.2 предложение 2
във връзка с чл.68д, ал.1 , предложение 1 (Заблуждаваща е и всяка търговска
практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1,
търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1, или я предоставя
по неясен, неразбираем или двусмислен начин,...... ...и има за резултат или е
възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния
потребител, което той не би взел без използването на търговската практика) във
връзка с чл.68г, ал.4 от Закона за защита на потребителите.
В мотивите на заповедта административният орган е приел
за установена фактическата обстановка, отразена в съставените в хода на
проверката констативни протоколи, в частност установената от КЗП нелоялна
заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68е, ал.2 предложение 2 във
връзка с чл.68д, ал. 1, предложение 1 във връзка с чл.68г, ал.4 от Закона за
защита на потребителите.
Обсъдено е също и становището на „Национален
институт за изследване на вино и спиртни напитки“ ЕООД, сочещо на допуснато
нарушение по чл. 122, ал. 4 и ал. 2 от Закона за виното и спиртните напитки, а
именно, че в случая с етикетирането на картонената опаковка липсва търговско
наименование на напитката, защото за категорията „WHISKY” - напитката не отговаря на изискванията за уиски по
изпитаните физикохимични показатели; думата „WHISKY” е
използвана в съчетание с аромат „with WHISKY flavour“, което също
не е от определените категории напитки и не може да се използва като търговско
наименование на напитката; „alcoholic drink“ също не може да се разглежда и използва като
търговско наименование, защото такава категория спиртна напитка не съществува
по смисъла на Закона за виното и спиртните напитки и Регламент 110.
В обобщение контролният орган е приел, че при упражняване на своята дейност производителят на спиртната
напитка под марката ”John Regal” - „Бонидекс” ООД, е използвал заблуждаваща нелоялна
търговска практика, чрез представяне по неясен,
неразбираем или двусмислен начин на наименованието на спиртната напитка с
марката ”John Regal”, опакована в картонена опаковка
с надписи на английски език със съдържание както следва: на двете широки страни
„12 ORIGINAL, John Regal, „very special
a1coholic drink with WHISКEY” flavor (превод от английски език: „много специална алкохолна напитка, с аромат
на уиски”), а на етикета на стъклената бутилка в картонената опаковка с
вместимост 1 л., облепена с български акцизен бандерол с етикет със следното
съдържание: „PRODUCED AND BOTTLED BY ВОNIDEX BULGARIA, www.bonidex.com;
Спиртна напитка, направена от етилов алкохол от земеделски произход — 96% и
зърнен дестилат 4%. Да се съхранява далече от пряка слънчева светлина,
произведена и бутилирана от „Бонидекс” ООД, с. Рогош,
обл. Пловдив, тел. *********, LICENCE 213, Удостоверение 213, ТС № БСН -23-07. Така
предоставената информация за продукта има за резултат или е възможно да има за
резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би
взел без използването на търговската практика.
В този аспект е прието, че при осъществяване на
дейността си производителят уврежда икономическите интереси на потребителите и
осъществява нелоялна заблуждаващ търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал.
2 предложение 2 във връзка чл.68в във връзка с чл.68г, ал.4 във връзка с
чл.68д, ал. 1, предложение 1 от Закона за защита на потребителите.
10. За удостоверяване компетентността на органа издал обжалвания
административен акт, е представена заповед № 495 от 05.07.2018 г. на
председателя на КЗП (л.137 от делото), с която К.А. е упълномощен да замества
титуляря при отсъствието. Представена е също заповед № 2376/13.07.2018г. на
министъра на икономиката (л. 229), с която на титуляря е разрешено ползването
на десет дни отпуск, считано от 23.07.2018г.
IV. За правото:
11. Нормата на чл. 68в от ЗЗП забранява нелоялните
търговски практики. В съответствие с § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска
практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива
или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец
към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или
доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Съгласно чл.
68г, ал. 1 т. ЗЗП, дадена търговска практика е нелоялна, ако противоречи на
изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или
е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния
потребител, към когото е насочена. Освен тази обща дефиниция на нелоялната
търговска практика разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 т. ЗЗП изрично определя две
категории нелоялни търговски практики - "заблуждаващите търговски
практики" и "агресивните търговски практики", които, когато
отговарят на изискванията, посочени в чл. 68д - 68к ЗЗП, са винаги нелоялни.
Тези практики се считат за нелоялни, без да бъдат обект на оценка на
изискванията на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, защото самият законодател ги е определил
като нелоялни, т.е. те ex lege
са нелоялни /Решение № 11932 от 19.08.2019 г. по адм. д. № 1587 / 2019 на
Върховния административен съд/.
Нормата на
чл. 68д, ал.1, пред. 1 от ЗЗП определя търговска практика за заблуждаваща, когато съдържа
невярна информация и следователно е подвеждаща, дори и ако представената
информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал.
2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско
решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Релевантните
обстоятелствата посочени в ал. 2
включват информация за естеството на стоката, основните й характеристики,
състав, начин на производство и резултатите, които могат да се очакват от
нейната употреба.
Според чл.
68е, ал. 2, пред. 2 от ЗЗП заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която
търговецът предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин съществена
информация по смисъла на ал. 1, която има за резултат или е възможно да има за
резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би
взел без използването на търговската практика.
По смисъла
на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП "Търговец" е
всяко физическо или юридическо лице, което продава или
предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител
като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в
частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова
сметка. Според т. 1 на посочената правна норма "Потребител" е всяко
физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са
предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко
физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън
рамките на своята търговска или професионална дейност. Най – сетне дефиницията
по т. 3 сочи като "Производител" всяко физическо или юридическо лице,
което: а) по занятие произвежда стоки в
завършен вид или съществено променя или преправя стока с оглед пускането й на
пазара; б) се представя за производител, като поставя върху стоката, опаковката
й или върху техническата или търговската документация за нея своето име или фирма,
свой производствен или друг отличителен знак.
С оглед
защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни
последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на
такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП задължава председателя на КЗП да
забрани с нарочна заповед прилагането им.
Забраната по своя характер представлява
административна принуда с преустановителен и превантивен характер. С налагането на подобни мерки се прилага
диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за
реализиране на правна отговорност. Именно с оглед непосредствената цел за
ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните
действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се
използва нелоялната заблуждаваща търговска практика за напред. Ако деянието не
е преустановено, наложената принудителна административна мярка /ПАМ/ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от
отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от
предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката
/Решение № 11952 от 19.08.2019 г. по адм. д. № 13145 / 2018 на Върховния
административен съд/.
За
заблуждаващата търговска практика е относим обективният факт на подвеждащата
информация, а не какви са мотивите на търговеца и неговото субективно отношение
към практиката /Решение № 13622 от 07.11.2018 г. по адм. д. № 14065 / 2017 на
Върховния административен съд/, тъй като фактическият състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1
от ЗЗП не съдържа субективен елемент. Субективното отношение на търговеца към
заблуждаващата практика е ирелевантно /Решение № 13622 от 07.11.2018 г. по адм.
д. № 14065/2017г. на Върховния административен съд/. Фактическият състав на
нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1) да е
налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2) тази
търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3)
тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат
вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването
на търговската практика /Решение № 8383
от 20.06.2018 г. по адм. д. № 1181 / 2017 на Върховния административен съд/.
Характеристиките
на продукта са водещ фактор при вземането на решение за покупка, поради което
всяка заблуда по отношение на нея или потенциална опасност за възникване на
заблуда е съществена /Решение № 15538 от 12.12.2018 г. по адм. д. № 11095 /
2017 на Върховния административен съд/.
12. Според чл. 165, ал. 1 от Закона за
виното и спиртните напитки данните (индикациите), които се използват за
описание, представяне, етикетиране и предлагане на напитките и продуктите по
чл. 120 (спиртни алкохолни напитки), не трябва да въвеждат в заблуждение
потребителите относно: 1) характера, естеството и свойствата на напитката или
продукта, тяхното съдържание, включително действителното алкохолно съдържание,
цвета, произхода, качеството, сорта грозде или име на плода или суровината,
реколтата, действителния обем на съда; 2) търговците, които са участвали
при производството или в търговското разпространяване на напитките и
продуктите. По правилото на ал. 2 данните, използвани за означаване и търговско
представяне, не трябва да въвеждат в заблуждение потребителите и в случаите,
когато: 1. са преведени и е посочен действителният произход на напитките и
продуктите, или 2. са придружени от думи като „род", „тип",
„метод", „имитация", „марка", „стил" или други сходни
наименования. Разпоредбата на ал. 3 забраняван за напитки с означението
„спиртни напитки", предлагани в търговската мрежа за консумация, да се
означават с допълнителни думи или изрази, като „род", „вид",
„тип", „метод", „имитация", „стил", „марка", „с вкус
на", „с аромат на" или други сходни наименования.
По реда на
чл. 193, ал. 1 – ал. 3 от ЗВСН контролът по спазване на изискванията на закона
по отношение на търговията на дребно с бутилирани спиртни напитки се извършва
от Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката. Контролът
се извършва с цел защита на потребителите срещу рискове от придобиване на
продукти, които не съответстват на установените изисквания. За целите на контрола
длъжностните лица от Комисията за защита на потребителите извършват проверки по
документи и по партидни номера за установяване произхода на продуктите, както и
проверки на място в търговските обекти за продажба на бутилирани спиртни
напитки съгласно Закона за защита на потребителите. При осъществяване на
контролните си функции длъжностните лица от Комисията за защита на
потребителите: 1. имат право на свободен достъп до търговските обекти,
подлежащи на контрол 2. изискват сведения и документи и получават копия от тях
на хартиен носител; 3. вземат проби и мостри за лабораторни изследвания; 4.
могат да привличат експерти в съответната област, когато проверката е особено
сложна и изисква специални знания; 5. съставят актове за установяване на
административни нарушения.
Когато се
установи, че определен продукт или партида продукти, предлагани за продажба, не
съответстват или е вероятно да не съответстват на нормативните изисквания, в
изпълнение на задължението по чл. 194, ал. 1 от ЗВСН председателят на Комисията
за защита на потребителите е длъжен съобразно условията за търговия на
продукта/продуктите да: 1. разпореди временно спиране продажбата на продукта за
периода, необходим за извършването на проверка и оценка на съответствието на
продукта с нормативните изисквания; 2. разпореди и организира незабавно и
ефективно изтегляне на продукта от пазара, както и да отправи предупреждение
към потребителите за несъответствието на продукта с изискванията на закона; 3.
разпореди или координира, или ако е необходимо, организира съвместно с
търговците и дистрибуторите изземване на продукта от потребителите и неговото
унищожаване по ред и начин, определени в наредба на Министерския съвет; 4.
уведоми съответните органи за несъответствието на продукта с цел сътрудничество
и взаимно информиране за резултатите от контролната дейност, както и
предприемане на действия в рамките на тяхната компетентност. В срок до три дни
от приключване на оценката по ал. 1, т. 1, в случай на установяване на
съответствие на продукта с нормативните изисквания, председателят на Комисията
за защита на потребителите отменя приложената мярка за временно спиране на
продажбата на продукта.
13.
Приложение № 1, т. 14 – т. 17 към Регламент (ЕО)
№ 110/2008 на Европейския Парламент и на Съвета от 15 януари 2008 година относно
определението, описанието, представянето, етикетирането и защитата на
географските указания на спиртните напитки и за отмяна на Регламент (ЕИО) №
1576/89 на Съвета, съдържа следните легални дефиниции: „Описание“ - означава
термините, използвани при етикетиране, представяне и опаковане, в документите,
придружаващи превоза на дадена напитка; в търговските документи, по-специално
фактури и разписки за доставка; и в нейната реклама; „Представяне“ означава
термините, използвани върху етикетите и опаковките, включително в реклама и
търговски промоции, в изображения или други подобни, както и върху съда,
включително бутилката и затварящото устройство; „Етикетиране“ - означава всички
описания и други указания, знаци, дизайни или търговски марки, които отличават
една напитка и които фигурират върху същия съд, включително неговото затварящо
устройство или подвижния етикет, прикрепен към съда, и обвивката, покриваща
гърлото на бутилката; „Опаковка“ - означава предпазните опаковки, като хартия,
различни видове обвивки, картонени кутии и каси, използвани при превоза и/или
продажбата на един или повече съдове.
14. Оспорената заповед е издадена по
реда на чл. 68л от ЗЗП, след като КЗП е установила с решение по т.9 от протокол
№ № 18 от 18.07.2018 г., че дружеството-жалбоподател използва нелоялна
заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68г, ал.4 във връзка с чл.68е,
ал. 2, предложение 2 във връзка с чл.68д, ал. 1, предложение 1 от ЗЗП.
Каза се, за
да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП е
необходимо първо, търговец (по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП) да продава
или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с
потребител като част от своята търговска или професионална дейност; второ, тази
практика да се изразява в предоставяне по неясен, неразбираем или двусмислен
начин на съществена информация по смисъла на ал. 1; трето, тази практика да има
за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от
средния потребител, което той не би взел без използването на търговската
практика. В случай, че всички предпоставки са налице възниква и правомощие и
задължение за контролния орган да постави забрана за прилагането на нелоялната
търговска практика.
Заповедта за
налагане на принудителна административна мярка е индивидуален административен
акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и като такъв следва да отговаря на
изискванията, визирани в чл. 146 АПК. В частност, за да бъде една
принудително-административна мярка законна, тя трябва да отговаря на следните
изисквания: да бъде прилагана само в изрично и точно
изброени в закон или указ случаи; да бъдат налагана само от посочените в
правната норма административни органи или приравнени на тях други органи; да
бъде прилагана във вида и по реда, определен в правната норма. Принудителната
административна мярка за всеки конкретен случай трябва да е определена в такъв
вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща
преследваната от закона цел.
В
случая установеното „представяне по неясен, неразбираем или двусмислен начин на
наименованието на спиртната напитка“, което административният орган приема за
търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, се изчерпва със
съдържанието на опаковката и етикета на продукта, т. е. става въпрос за
информация от етекитирането и опаковането на продукта
по смисъла на т. 16 и т. 17 от Приложение № 1 към Регламент (ЕО) № 110/2008. Очевидно информацията на етикета и
опаковката на продукт е насочена към потребителя с цел продажба на стоката.
Въпреки това, така осъщественото от дружеството, макар да е елемент от процеса
по подготовка на стоката за продажба, не включва съществен елемент на понятието
търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП,
тъй като дружеството не е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП /така Решение №
5700 от 16.04.2019 г. по адм. д. № 1201/2018 на Върховния административен съд/.
В мотивите на заповедта органът ясно
е посочил, че нелоялната търговска практика е приложена от производителя на
спиртната напитка „Бонидекс” ООД. При пълно противоречие с
безспорния характер на дейността на дружеството в диспозитива на
административния акт производителят на продукта е квалифициран като търговец и
наложената забрана е именно за това му качество. Резултатите от извършените
проверки сочат, че и двата контролирани обекта се стопанисват от дружества –
търговци, различни от производителя на предложената за продажба спиртна
напитка. В преписката липсват данни „Бонидекс”
ООД да предлагало или продавало в свои или наети обекти продукция пряко на
физически лица – потребители. Такива обстоятелства нито са установени, нито се
твърдят от ответника. Събраните в хода на проверките доказателства сочат, че дружеството
– жалбоподател не предлага за продажба стоката под формата на търговска дейност,
а това се прави от друг правен субект – търговците, в чиито търговски обекти е
установена стоката. При това положение дружеството следва да бъде определено като
производител на процесната стока по смисъла на § 13, т. 3 от ДР на ЗЗП, тъй
като по занятие произвежда стоки в завършен вид с оглед на пускането им на
пазара.
За хипотеза като настоящата, когато деянието
(предоставянето на информация) за спиртна напитка е от производителя на
алкохолната напитка, а не от търговеца, законодателят на Съюза е предвидил
защита на потребителите да става по реда на член 24 от Регламент (ЕО) №
110/2008. В националното ни законодателство тази защита е конкретизира в Глава
единадесета от ЗВСН.
Специалният регламент изключва
приложимостта на Директива 2005/29 като дава защита на потребителите при много
по-облекчени условия, тъй като за да е налице заблуждаваща информация по
смисъла на чл. 165 от ЗВСН, за разлика от заблуждаващата търговска практика по
смисъла на Директива 2005/29 и чл. 68д и чл. 68е от ЗЗП, не е необходимо да
бъде доказана възможността заблуждаващата информация да има за резултат или да
е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният
потребител не би взел без използването на тази практика. Използването от
производителя на посочените в чл. 76 и чл. 165 от ЗВСН данни (индикациите), в противоречие с
установените забрани, е достатъчен фактът (в случая безспорно установен), за да
се установи наличието на заблуждаваща информация. Този различен подход на
законодателя на Съюза е функция на интереса на потребителите, който директивата
и регламентът защитават. Директива 2005/29 има за цел да защити икономическите
интереси на потребителите от нелоялни търговски практики от страна на търговци
към потребители – съображение 4 и член 1 от директивата, при това защитата е от
тези нелоялни търговски практики, които пряко нарушават икономическия интерес
на потребителите – съображение 6. Защитата на икономическия интерес на
потребителите е защита на едно от установените от правото на Съюза права на
потребителите, наред с правото на защита на здравето и безопасността им и
правото им на информираност и ефективни средства за защита. Гарантирането на
тези права е наложило определянето на защитата на потребителите като област на
споделена компетентност между Съюза и държавите членки – член 4, параграф 2,
буква е) от Договора за функциониране на Европейския съюз, както и определянето
в член 169 ДФЕС и в член 38 от Хартата на основните права на Европейския
съюз (Хартата) на изискването за
осигуряване на високо равнище на защита на потребителите.
В този аспект се явява относима и практика на
Съда на Европейския съюз (СЕС), отразена
в решението по дело Nemzeti Fogyasztovedelmi Hatosag,
С-388/13, ECLI:EU:C:2015:225, в чиято т. 36, че по силата на член 3, параграф 1
във връзка с член 2, буква в) от Директивата за нелоялни търговски практики
понятието „търговска практика“ по тази директива обхваща дейностите на
търговеца вследствие на търговска сделка, отнасяща се до всякакви стоки или
услуги. Също така, от съображение 13 от посочената директива е видно, че тя се
прилага спрямо нелоялните търговски практики в отношенията между търговец и
потребител вследствие на сключването на договор или по време на неговото
изпълнение.
Макар понятието за „търговец да е обширно“, то е
очертано в правната норма и дефинирано в решение по дело С-59/12, т. 32 и 33, в
което е прието, че от редакцията на член 2, буква б) от Директивата за
нелоялните търговски практики следва, че законодателят на Съюза утвърждава
особено широко разбиране за понятието „търговец", което обхваща „всяко
физическо или юридическо лице", доколкото то упражнява платена дейност,
като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите,
преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публичноправните субекти. Въпреки широко приложно поле на
понятието „търговец“ настоящият състав намира, че спецификите на
административната принуда като крайно неблагоприятно и интензивно въздействие
върху правната сфера на адресата изключват възможността за прилагането й по
аналогия и разширително тълкуване на закона. Каза се, за да е законосъобразно
приложена принудата следва да е насочена само към субекта, който законодателят
е предвидил като адресат. Включването на „производител“ в понятието за
„търговец“ по смисъла на § 13, т. 2 от
ДР на ЗЗП изкривява законоустановената непосредственост в същността на
търговската сделка, представляваща продажба на всякакви стоки или услуги от
„търговец“ на „потребител“ - физическо
лице. В този аспект действително няма пречка търговецът да действа под различна
правна форма (търговско дружество, публичноправен
субект, едноличен търговец и т.н.), но ответната страна по сделката е винаги
физическо лице. Опосредяването на веригата „производител
– търговец – потребител“ изключва производителя от непосредствеността на
търговското взаимоотношение с потребителя, а от там и възможността за
квалифициране на дейността му като търговска по смисъла на визираната правна
норма.
По аргумент от чл. 165 от ЗВСН вр. чл. 68в, чл.
68д и чл. 68е от ЗЗП понятието за „заблуждаваща информация“, под формата на
данни (индикации) от производителя, разкрива различен фактически състав от
„заблуждаващата търговска практика“, осъществена чрез предоставяне по неясен,
неразбираем или двусмислен начин на информация от търговец и потенциално
създаваща заблуда за потребителя. Различни са и механизмите за защита на
потребителя. Приложената в случая административна принуда се явява извън
изрично и точно очертаната в закона хипотеза. Административният орган не е
съобрази, че установения в закона адресат на процесната принудителна
административна мярка е „търговец“. Прилагането й спрямо „производител“ се
явява извън приложното поле на нормата. След което не е налице търговска практика
по смисъла на § 13, т. 23 от ЗЗП, следователно не е осъществен и фактическият
състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1,
предложение 2 от ЗЗП. Ответникът не е съобразил също така, че по отношение на производителите
на алкохолни напитки има специални изисквания досежно забраната за предоставяне
на заблуждаваща информация, както и че са други контролните процедури за
установяване на този вид нарушения. Наличието на заблуждаваща информация върху
етикета на процесните стоки би могло да обоснове прилагане на административна
принуда спрямо производителя по реда на глава единадесета от ЗВСН, респ.
ангажиране на административнонаказателната му отговорност по реда на глава дванадесета от същия закон.
15. Мотивиран
от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган в предписаната от закона
форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения, в противоречие с
материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу
него жалба е основателна.
V. За разноските
16. Ответникът в настоящото производство не е отправил надлежна претенция за присъждане на съдебни разноски, поради което произнасяне в тази насока не се дължи.
Предвид изхода на делото на жалбоподателя следва да се присъдят сторените съдебни разноски за
разглеждане на делото пред всяка инстанция, които се доказват общ размер на 920
лева (50 лева за държавна такса пред първата инстанция, 500 лева за адвокатска
защита и 370 лева държавна такса за касационно производство).
На основание чл. 143,
ал. 1 във вр. § 1, т. 6 от ПЗР на АПК разноските следва да бъдат поставени в
тежест на юридическото лице, в структурата на което е ответният административен
орган.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед № 602 от 03.08.2018 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите.
ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите да заплати на „Бонидекс” ООД, ЕИК *********, адрес: област Пловдив, община
Марица, с. Рогош, Промишлена зона - обект № 18, представлявано от управителя Н.С.К.,
сумата от общо 920 (деветстотин и двадесет) лева, представляваща направени по
делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: