Р Е Ш
Е Н И Е № 112
Гр.В*
22..05. 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВОС съд в закрито заседание на двадесет и втори.май
две
хиляди и петнадесета година в
състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Г** Й**
Членове:1/
2/
при
секретаря ...................................... и в присъствието
на прокурора
……………………………………………………………..като
разгледа докладваното от съдия Й** гр.д. № 180 по описа за 2019 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 25 от Закона за търговския регистър
/ЗТР/ и е образувано по жалба на Г* Н**,
адвокат при ВТАК, пълномощник на К** М* П* с ЕГН ********," Б**"
№21Б, вх.2, ет.2, ап.2, в качеството ѝ на съдружник в „Е* Е* – 2*"
ООД, с ЕИК ****
срещу
Отказ № 20190510121644/13.05.2019г. на АВ – ТРРЮАНЦ ,с който е отказано заличаването на К* М* П* с ЕГН **********
като съдружник в „Е* Е* - 2Х" ООД в следствие прекратяване на участието
ѝ в дружеството на основание чл. 125, ал. 2 от ТЗ.
Поддържа се ,че Отказ № 20190510121644/1.3.05.2019г. на АВ е
незаконосъобразен,като се изразяват подробни мотиви .
Видно било от приложените
към заявлението за
вписване на промени Товарителница № 5300071506278 от
28.01.2019 г., Обратна разписка и Разписка за неуспешно предаване на пратка, изд.
от Е* Е* ЕТ „Р*-64- Р* Р* на 08.02.2019 г. , че куриерът е удостоверил, че
„Лицето не може да бъде открито". Същото се потвърждавало и от „Информация
за пратка" - извлечение от информационната система на „Е* Е*“, което също
било приложено към заявлението. Въпросните удостоверявания налагали извода, че
е налице хипотезата на чл.50, ал.2 от ГПК, при което юридическото лице не се
открива на адреса, вписан в ТРРЮЛНЦ. При това положение съобщението се считало
за редовно връчено. Поддържа се ,че и вторият мотив за отказ, а именно, че
съдружникът няма право сам да поиска заличаването си от ТРРЮЛНЦ поради
напускане на дружеството, също бил неоснователен. Предвид датата на връчване на
предизвестието, която следвало да се счита 08.02.2019г., се установява, че към
датата на подаване на заявлението до АВ -10.05.2019г. бил изтекъл срокът на
тримесечното предизвестие на съдружника, упражнил потестативното си право по
чл.125 ал.2 ТЗ. С това настъпвал автоматичен прекратителен ефект спрямо
членственото правоотношение на съдружника . В случай, че управителят на
дружеството не заявявал за вписване прекратяване участието на съдружника в
дружеството, искането за заличаване следвало да се направи от съдружника, при
което законът нямало да бъде нарушен, тъй като се касаело за вписване на едно
вече настъпило по силата на закона обстоятелство. По аналогия на чл. 141 ал.5
от ТЗ следвало да се признае правото на съдружника, чието членство в
дружеството е прекратено, да заяви за вписване в ТР прекратяване на участието
си в дружеството .
Иска се да се отмени като незаконосъобразен Отказ №
20190510121644/23.05.2019 г. на АВ - ТР и регистър на ЮЛНЦ и да се постанови решение, с което да се дадат задължителни
указания на Агенцията да извърши исканото вписване.
Към жалбата са приложени вносна бележка за платена ДТ и пълномощно.
След като
взе предвид събраните по делото доказателства ,Съдът прие за установено
следното :
Със заявление
вх. № 20190510121644 / 10.05.2019г. от Г*А* Н*на основание чл. 24 от Закона за
търговски регистър и регистъра на ЮЛНЦ е поискана промяна във вписаните обстоятелства по партидата на
дружество с ограничена отговорност с фирма "Е*Е* - 2Х", подадено по
електронен път от Г*А*Н**, упълномощен адвокат.
Заявлението е по образец съгласно приложение № А4 от
Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския
регистър и до регистъра на ЮЛНЦ (Наредбата).
Заявлението е подадено съгласно изискуемия образец А4.
Заплатена е дължимата държавна такса за исканото вписване. Заявени са за
вписване обстоятелства относно прекратяване на членство на съдружника К* М* П**
по реда на чл. 125, ал. 2 от ТЗ - с три месечно писмено уведомление до
дружеството.
Длъжностното лице по регистрацията е отказало
вписването на две основания .Приело е на първо място ,че нормата на чл. 15, ал.
1 от ЗТРРЮЛНЦ определя, че вписване, заличаване и обявяване се заявява от
търговеца, прокуриста, от друго лице в предвидените по закон случаи и от
адвокат с изрично пълномощно, съставено съгласно изискванията на Закона за
адвокатурата, за представителство пред Агенция по вписванията. Същата била от
императивен характер и не можело да бъде тълкувана разширително.Други лица в
предвидените по закон случаи (т. 2)били лицата, на които законът, отчитайки
тяхната обществена функция или правен интерес, изрично бил дал правото да
подават заявления по партидата на търговеца за вписване на опредени
обстоятелства или за обявяване на актове. Касаело се се винаги за изрична
законова норма, по силата на която заявителят черпи правото си.Търговският
закон не давал на напускащия съдружник изрично възможността сам да иска
заличаването си в търговския регистър, за разлика от нормата на чл. 141, ал.5
от ТЗ, регламентираща това право за напускащия управител на дружеството с
ограничена отговорност.Предвид на гореизложеното, следвалмо да се приеме, че
настоящото заявление изхожда от неоправамощено лице по смисъла на чл. 15, ал.1
от ЗТРРЮЛНЦ и че същото е подадено от адвокат, упълномощен от лице без активна
легитимация в регистърното производство.
Исканото заличаване на съдружника К* М* П* не можело
да бъде вписано в търговския регистър също и по други съображения,изразяващи се
вследното :Съгласно чл. 125, ал.2 от ТЗ, съдружникът можел да прекрати
участието си в дружеството с писмено предизвестие, направено най-малко 3 месеца
преди датата на прекратяването.
Фактическият
състав на т.нар. "доброволно напускане" на съдружник в хипотезата на
чл. 125 ал.2 от ТЗ, включвал и изтичането на тримесечен период от време от
получаване на уведомлението от страна на дружеството. Членството на подалия
уведомление съдружник в дружеството следвало да се счита прекратено едва след
изтичането на този предвиден в чл. 125, ал.2 от ТЗ тримесечен срок. В настоящия
случай, видно от представените писмени доказателства, уведомлението за
напускане не било връчено, респ. получено от дружеството,
т.е. тримесечният срок по чл. 125, ал.2 от ТЗ не бил започнал да тече, а
заявлението за вписване на промяна в членския състав на дружеството било
подадено преди да е изтекъл тримесечният срок от получаване на уведомлението.
При така установената фактическа обстановка и на
основание чл. 24, във връзка с чл. 21 от Закона за търговския регистър и
регистъра на ЮЛНЦ длъжностното лице по
регистрацията приело,че следва да бъде
постановен отказ за вписване на промяна по партидата на "Е*Е*- 2Х"
ООД с ЕИК: ** относно съдружниците в същото, а именно заличаването на К*М* П*
като съдружник.
Отказът е незаконосъобразен и следва да бъде отменен
поради следното :
Видно от приложените
към заявлението за
вписване на промени документи -Товарителница №
5300071506278 от 28.01.2019г.(лист №17 от
делото), Обратна разписка (лист №18 от делото) и Разписка за
неуспешно предаване на пратка, изд. от Е* Е*ЕТ „Р**-6*- Р* Р* на 08.02.2019 г.
.(лист №19 от делото) куриерът е удостоверил, че „лицето не може да
бъде открито". Същото се потвърждава и от „Информация за пратка" -
извлечение от информационната система на Еконт Експрес .(лист №17 от делото),
което също е приложено към заявлението-от последното е видно ,че са направени
общо 4 неуспешни опита за доставка, при които
е констатирано „отсъствие на получател" и че „лицето не живее на
адреса". Въпросните удостоверявания налагат извода, че е налице хипотезата
на чл.50, ал.2 от ГПК, при което юридическото лице не се открива на адреса,
вписан в ТРРЮЛНЦ. При това положение съобщението се счита за редовно връчено,тъй
като уведомлението е изпратено и
доколкото юридическото лице не е открито на вписания адрес, то предизвестието се счита редовно връчено
най-късно на датата на издаване на разписката за неуспешно предаване на пратка,
а именно 08.02.2019г. Фикцията на чл.50, ал.2 от ГПК е създадена именно за да
не се допусне недобросъвеството поведение на юридическото лице да стане причина
за невъзможност на третите лице да реализират правата си. В този смисъл, мотивите
за отказ на длъжностното лице не намират опора в закона, което прави отказа
незаконосъобразен.
Напусналият съдружник има право сам да поиска
заличаването си от ТРРЮЛНЦ поради напускане на дружеството . Изхождайки от датата
на връчване на предизвестието за напускане - 08.02.2019г., се установява, че
към датата на подаване на заявлението до Агенция по вписванията -10.05.2019г. ,е
бил изтекъл срокът на тримесечното предизвестие на съдружника, упражнил потестативното
си право по чл.125 ал.2 ТЗ. С изтичането на срока е настъпил автоматично прекратителеният ефект
спрямо членственото правоотношение на съдружника (в този смисъл са решение №
46/22.04.2010 г. по т.д. № 500/2009 г. на II т.о. ВКС, Решение № 991/29. 11.2006
г. на ТК на ВКС и мн.други.
В хипотезата
на чл. 125, ал. 2 от ТЗ, прекратяването
е последица от свободно формираната и външно изразена воля на съдружника, в
чиято полза законът признава право да напусне доброволно дружеството като
отправи за целта писмено предизвестие. Единствените условия, с които е
обвързано упражняването на това право, е волеизявлението за напускане да бъде
отправено в писмена форма и в рамките на определен срок - тримесечен, съгл.
диспозитивната норма на чл. 125, ал. 2
от ТЗ, или по-дълъг, предвиден в дружествения договор. Моментът, в който
настъпва прекратяване на членственото правоотношение в разглежданата хипотеза,
не е визиран в Търговския закон - прекратяването следва да се счита за
настъпило ipso facto в момента на изтичане на срока на предизвестието. Именно
поради потестативния характер на признатото в
чл. 125, ал. 2 от ТЗ субективно право, законът не поставя като условие
за възникване на правните последици от реализирането му наличие на решение на
общото събрание за освобождаване на съдружника. Същевременно буквалното и
систематичното тълкуване на чл. 125, ал. 2 от ТЗ изключва възможността
прекратяването да бъде поставяно в зависимост от други юридически факти, в т.ч.
от уреждане на имуществените отношения по чл. 127 във вр. с чл. 125, ал. 3 от ТЗ между напускащия съдружник и дружеството и от съдбата на дружествените
дялове. Уреждането на имуществените отношения е регламентирано като закономерна
последица от прекратяване на членственото правоотношение, а не е обявено за
conditio sine qua non за неговото настъпване. Изтичането на срока на
предизвестието има автоматичен прекратителен ефект спрямо членственото
правоотношение и с осъществяването му съдружникът губи както качеството
"съдружник", така и правото на иск по чл. 74 от ТЗ /В този смисъл е Решение
№ 46 от 22.04.2010 г. на ВКС по т. д. № 500/2009 г., II т. о., ТК, докладчик
съдията Б* Й*/.
В същия смисъл е и Определение № 124 от 25.02.2015 г.
на ВКС по ч. т. д. № 3390/2014 г., II т. о., ТК, докладчик съдията М* С*,в
което се казва :“ Съгласно трайната съдебна практика в т. ч. и Решение №
46/22.04.2010 г. по т. д. № 500/2009 г. II т. о. на ВКС, Решение №
991/29.11.2006 г. по т. д. № 556/2006 г. на ВКС, Решение № 771/20.12.2004 г. по
т. д. № 165/2004 г. на ВКС и др., прекратяване участието на съдружник в
ООД в хипотезата на чл. 125, ал. 2 ТЗ е последица от свободно
формираната и външно изразена воля на съдружника, в чиято полза законът
признава право да напусне доброволно дружеството като отправи за целта писмено
предизвестие. Единствените условия, с които е обвързано упражняването на това
право е волеизявлението за напускане да бъде отправено в писмена форма и в
рамките на определен срок- тримесечен, съгласно диапозитивната норма на чл. 125, ал. 2 ТЗ, или по-дълъг, ако такъв е
предвиден в дружествения договор. Прекратяването на членственото правоотношение
в разглежданата хипотеза, доколкото писменото предизвестие е способ за
реализиране на потестативното право на съдружника да предизвика едностранно
промяна в персоналния субстрат на търговското дружество, следва да се счита
настъпило ipso facto в момента на изтичане на срока на предизвестието.
Прекратяването на участието на съдружника, отправил предизвестие не може да се
поставя в зависимост от условия, каквито не се предвиждат от закона, включително
и от настъпване на юридически факти, свързани с уреждане имуществените
отношения между напусналия съдружник и дружеството, преразпределение на
дяловете или пък изменение на устройствения акт и правната форма. Всички тези
въпроси са последица от прекратяването на участието на съдружника, но не
представляват условие или пречка за прекратяване на членственото“.
В случай, че управителят на дружеството не заяви за
вписване прекратяване участието на съдружника в дружеството, искането за
заличаване следва да се направи от съдружника, при което законът няма да бъде
нарушен, тъй като се касае за вписване на едно вече настъпило по силата на
закона обстоятелство. По аналогия на чл. 141 ал.5 от ТЗ следва да се признае
правото на съдружника, чието членство в дружеството е прекратено, да заяви за
вписване в ТР прекратяване на участието си в дружеството (в този смисъл е и
практиката на равни по степен съдилища -Решение № 46 от 07,03.2019 г. по т. д.
№ 29/2019г. на Окръжен съд – В*, Решение № 53 от 22.04.2019г. по т. д. №
75/2019г. на I състав на Окръжен съд – П* , Решение № 150/14.09.2019г. по т.д.
№182/2018г. на ОС- В*Т* и др. Приемайки, че съдружникът не може да заяви
вписване на напускането си длъжностното лице е постановило неправилен и
незаконосъобразен отказ.
Както се посочи по –горе ,съгласно задължителната
практика на ВКС прекратяването на участието на съдружника в дружеството ,
отправил предизвестие не може да се поставя в зависимост от условия, каквито не
се предвиждат от закона. Прекратяването на участието на съдружник в дружество е
израз на конституционно гарантираното право на сдружаване ,което може да се
изрази и в нежелание да се осъществява това право .Нежеланието на управителя на
дружеството да подаде заявление за прекратяване на участието на съдружник в
дружеството не може да препятства предвидения в правната норма резултат ,тъй
като по силата на Конституцията никой не може да бъде държан против неговата
воля като член или съдружник на каквото и да било сдружение с търговска или
нестопанска цел .Наистина е налице празнота в закона относно това кой и как
следва да регистира прекратяването на участието на съдружника в дружеството при
нежелание на управителя да предприеме съответните действия.Тази празнота в
закона следва да се запълни по аналогия с разпоредбата на Чл.141 ал.5 ТЗ като близка по съдържание норма ,уреждаща
сходен случай .
Водим от горното и на основание чл. 25, ал. 4 и ал. 5 от ЗТР, съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Отказ № 20190510121644/13.05.2019г. на АВ –
ТРРЮАНЦ ,с който е отказано заличаването
на К*М* П* с ЕГН ********** като съдружник в „ЕК*Е* - 2Х" ООД в следствие
прекратяване на участието ѝ в дружеството на основание чл. 125, ал. 2 от
Търговския закон,вместо което ПОСТАНОВЯВА :
УКАЗВА на
длъжностното лице по регистрацията при АВ -Търговски регистър да извърши
вписване по заявление вх.№20190510121644 / 10.05.2019г. от адв.Г* А* Н*,а
именно- заличаването на К** М*П** с ЕГН **********
като съдружник в „Е*Е** - 2Х" ООД в резултат на прекратяване на участието ѝ в
дружеството на основание чл. 125, ал. 2 от ТЗ .
Решението подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщаването
му пред САС.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :