РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И Е № 1264
гр.Пловдив, 11 . 06 . 2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив,VI състав, в открито заседание на двадесет и девети май през две
хиляди и деветнадесета година в състав :
Административен съдия :
Здравка Диева
С участието на секретаря М.Г., като
разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 782/2019г.,
за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.124 ал.1
във вр. чл.121 ал.1 т.1 от Закона за държавния
служител /ЗДСл./.
Т.М.С.,*** с пълномощник адв.Ст.Т.
оспорва Заповед № ОСОС – 7 от 06.03.2019г. на Изпълнителния Директор на
Българска Агенция по безопасност на храните /ИД на БАБХ/, с която е прекратено
служебното й правоотношение на основание чл.107 ал.1 т.4 и т.7 вр. с чл.7 ал.2 т.6 и чл.27 от Закона за държавния служител,
за длъжност Началник отдел „Контрол на храните” към ОДБХ – Пловдив при БАБХ, с
ранг IV-ти старши, считано от дата на връчване на
заповедта.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна с
искане за отмяна и присъждане на направените по делото разноски. Представен е
договор за правна защита и съдействие и списък на разноските, л.572, 573.
Заявено е, че оспорената заповед е предшествана от
няколко съдебни спора, изясняващи фактическата обстановка и показващи
несъобразяване на органа по назначаването с влезли в сила съдебни решения със
задължителна сила по отношение БАБХ : Със Заповед № ОСПД-106/22.05.2015г. на ИД
на БАБХ, на основание чл.82 ал.1 ЗДСл., чл.5 ал.1 т.10 от УПБАБХ и утвърдено
длъжностно разписание на ОДБХ-Пловдив, оспорващото лице е преназначено от длъжност
началник отдел „Анализ на риска” в ОДБХ-Пловдив към БАБХ, на длъжност началник
отдел „Контрол на храните” в ОДБХ-Пловдив. Заповед № ОСПД-106/22.05.2015г. е
отменена с т.2 от Заповед № ОСПП-53/25.05.2015г. на ИД на БАБХ, а със Заповед №
ОСОС-140/01.06.2015г. на ИД на БАБХ е прекратено служебното правоотношение на
длъжност началник отдел „Анализ на риска” към ОБДХ-Пловдив, считано от дата на
връчване на заповедта – 23.06.2015г., на основание съкращаване на длъжността.
С влязло в сила Решение № 1703/16.09.2015г. по адм.д.№ 1422/2015г. на АС-Пловдив, оставено в сила с
Решение № 2150/21.02.2017г. по адм.д.№ 12595/2015г.
на ВАС, е обявена нищожността на т.2 от Заповед № ОСПП-53/25.05.2015г. на ИД на
БАБХ, с която е отменена заповедта от 22.05.2015г. за преназначаване на С. на
длъжност началник отдел „Контрол на храните” в ОДБХ-Пловдив.
С влязло в сила Решение № 1506/25.07.2016г. по адм.д.№ 1706/2015г. на АС-Пловдив, оставено в сила с
Решение № 11285/27.09.2017г., постановено по адм.д.№
11472/2016г. на ВАС, е отменена Заповед № ОСОС-140/01.06.2015г. на ИД на БАБХ,
с която е прекратено служебното правоотношение на длъжност началник отдел
„Анализ на риска” към ОДБХ-Пловдив.
С нарочно заявление вх.№ 2411/05.10.2017г. в ОДБХ-Пловдив
и с вх.№ 13060/09.10.2017г. в ЦУ на БАБХ, жалбоподателката
уведомила органа по назначаването, че на 10.10.2017г. ще се яви в ОДБХ-Пловдив
за възстановяване на заеманата длъжност началник отдел „Контрол на храните” към
ОДБХ-Пловдив.
Със Заповед № ВР-20/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, С. е
възстановена на длъжност Началник отдел „Анализ на риска” при ОДБХ и заповедта
влиза в сила от дата на връчването й – 10.10.2017г.
Със Заповед № ОСОС-63/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, е
прекратено служебното правоотношение на длъжност Началник отдел „Анализ на
риска” към ОДБХ-Пловдив, считано от дата на връчване на заповедта –
10.10.2017г., с основание – съкращаване на длъжността.
Със Заповед № ОСОС-62/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, на
основание чл.103 ал.1 т.2 и чл.108 ал.1 от ЗДСл., чл.5 ал.1 т.10 от УП на БАБХ
във вр. с Решение № 1703/16.09.2015г. по адм.д.№ 1422/2015г. на АС-Пловдив, влязло в сила на
21.02.2017г. – Решение № 2150/21.02.2017г. по адм.д.№
12595/2015г. на ВАС и заявление, подадено от С. /цитирано по горе/, е
прекратено служебното й правоотношение на длъжност Началник отдел „Контрол на
храните” към ОДБХ-Пловдив, считано от дата на връчване на заповедта –
10.10.2017г., поради неявяване на държавния служител за заемане на длъжност
началник отдел „Контрол на храните” в ОДБХ-Пловдив в срока по чл.122 ал.1 ЗДСл.
Т.С. обжалвала Заповед № ВР-20/09.10.2017г., Заповед №
ОСОС-63/09.10.2017г. и Заповед № ОСОС-62/09.10.2017г. – издадени на една и съща
дата, като : Заповед № ВР-20/09.10.2017г. е отменена с Решение № 266/05.02.2018г.
по адм.д.№ 2950/2017г. на АС-Пловдив, оставено в сила
с Решение № 3609/13.03.2019г. по адм.д.№ 3551/2018г. на ВАС. Заповед № ОСОС-62/09.10.2017г.
е отменена с Решение № 395 от 20.02.2018г. по адм.д.№
2966/2017г. на АС-Пловдив, оставено в сила с Решение № 1248 от 30.01.2019г. по адм.д.№ 4350/2018г. на ВАС. Заповед № ОСОС-63/09.10.2017г.
е отменена с Решение № 502 от 08.03.2018г. по адм.д.№
2967/2017г. на АС-Пловдив, оставено в сила с Решение № 2457 от 20.02.2019г. по адм.д.№ 5060/2018г. на ВАС.
Заявено е, че на 05.03.2019г. С. ***, за възстановяване
на длъжността Началник отдел „Контрол на храните” към ОДБХ-Пловдив. На същата
дата е допусната в сградата на ОДБХ-Пловдив и настанена в една от стаите,
където „чакайки реално да бъда възстановена и допусната до заеманата от мен
длъжност, прекарах два дни, от явяването ми на 05.03.2019г. до 17.30ч. и на
06.03.2019г. до 16.50ч., когато ми бе връчена обжалваната заповед”.
Жалбоподателката счита, че органът по назначаването
отказва да изпълни влезлите в сила съдебни решения, в резултат на което са
увредени трудовите й права. Възстановяването е законова последица от съдебния
акт - след отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение и
при явяване в срока по чл.122 ал.1 ЗДСл., органът по назначаването е длъжен да
осигури възможност за изпълнение на служебните функции именно като началник
отдел „Контрол на храните” – ОДБХ, Пловдив. Твърди се, че нито на 10.10.2017г.,
нито на 05.03.2019г. С. е била реално възстановена на длъжност Началник отдел
„Контрол на храните” при ОДБХ-Пловдив. На 05.03.2019г. не е била осигурена
възможност за изпълнение на длъжността – тя се заемала от друг служител и
органът по назначаването не е предприел необходимите структурни промени за
възстановяване на служебното правоотношение в предишния му вид.
По отношение основанието за издаване на оспорената
заповед – неуведомяване на органа по назначаването за несъвместимост по чл.7
ал.2 т.6 ЗДСл., тоест, че работи на трудов договор, С. е посочила, че трудовото
правоотношение е прекратено, считано от 05.03.2019г., който факт е отразен в
трудовата й книжка. Поддържа се, че органът по назначаването не е поискал
трудовата книжка, нито друго доказателство относно наличието на трудов договор.
Поддържа, че след прекратяване на служебното правоотношение през 2017г., С. е
работила по трудово правоотношение, продължило до 1 март 2019г. вкл. и
прекратено такова считано от 05.03.2019г. Счита се, че това не е нарушение на
условията на чл.7 ал.1 ЗДСл. и същите са спазени, като смисълът на нормата е да
гарантира служебни правоотношения, които се осъществяват след назначаването и
преди уволнението, респективно след възстановяването – тоест, когато служителят
реално изпълнява службата си. В тази
вр. – в периода от уволнението до възстановяването,
служителят не служи, не получава възнаграждение, няма право на отпуск – не е
държавен служител, поради което задълженията за държавните служители не важат
за него. В посочения период правилата и задълженията по чл.27, респект. чл.7
ал.2 ЗДСл. не важат за незаконно уволнените служители. Обратното би означавало,
че уволнен служител, който счита уволнението си за незаконосъобразно и оспори
същото – не би имал право да работи през периода на висящност
на делото, или ако започне работа, дължи уведомяване на органа по
назначаването. Това би имало смисъл единствено ако органът по назначаването
може да уволни служителят на това основание, което не е възможно. Следователно,
несъвместимост би била налице единствено когато служителят реално е на служба –
при назначаване преди уволнение и след възстановяване. Съотнесено
към случая, посоченото означава, че С. не е нарушила чл.27 и чл.7 ал.2 ЗДСл.,
тъй като на 05.03.2019г. и на 06.03.2019г. – не е работила по служебно
правоотношение и не е била страна по валидно такова. Това е така, защото жалбоподателката не е била реално възстановена на служба от
органа по назначаването – към 05.03.2019г. и 06.03.2019г. не й е осигурена
възможност да изпълнява длъжността, която се заема от друг служител. Ведно с
това, издаването на оспорената заповед преди реалното възстановяване на
служебно правоотношение в предишния му вид, прави същата преждевременно
издадена и преди изтичане на срокът по чл.122 ал.1 ЗДСл.
По отношение правното основание в заповедта – чл.107 ал.1
т.4 и т.7 ЗДСл. : В случая липсват и двете кумулативно изискуеми предпоставки в
чл.107 ал.1 т.7 вр. с чл.7 ЗДСл. – като държавен
служител С. е назначена при спазване на чл.7 ЗДСл. и не може да се приеме, че
назначаването е с влизане в сила на съдебното решение. Относно неизпълнение на
задължението по чл.27 ЗДСл. – същото се отрича с арг.
от факта на липса на възстановяване на държавна служба при валидно служебно
правоотношение. Прекратяване на служебното правоотношение поради неизпълнение
на задължението по чл.27 ЗДСл. от държавния служител, се извършва в случаите на
несъвместимост, възникнала по време на осъществяването на служебното
правоотношение. Поискана е отмяна на заповедта поради издаването й в нарушение
на чл.146 т.3, т.4 и т.5 АПК – неправилно е приложен материалния закон,
съществено е нарушена предвидената административна процедура и не е спазена
целта на закона.
- Ответникът Изпълнителен директор на БАБХ, процесуално
представен от гл.юрисконсулт И.С., оспорва жалбата. Счита, че не е основателна
и следва да бъде оставена без уважение. Заявено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на
пълномощника на жалбоподателя и съобразяване с Наредба № 1 от 2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, ведно с искане за
присъждане на съдебни разноски.
В писмени съображения представителят на ответника
поддържа законосъобразност на заповедта, издадена от компетентен орган в кръга
на правомощията му, в установената писмена форма с изрично посочено правно
основание.
Посочено е, че според фактите : Заповед №
ОСОС-63/09.10.2017г., с която на основание чл.106 ал.1 т.2 ЗДСл. и утвърдено
длъжностно разписание на ОДБХ-Пловдив, считано от 02.10.2017г., е прекратено
служебното правоотношение на длъжност Началник отдел „Анализ на риска” при
ОДБХ-Пловдив, считано от дата на връчване на заповедта, е отменена с Решение №
502/08.03.2018г. по адм.д.№ 2967/2017г. на
АС-Пловдив, оставено в сила с Решение № 2457/20.02.2019г. на ВАС, постановено
по адм.д.№ 5060/2018г. В двуседмичния срок по чл.122
ал.1 ЗДСл. Т.С. *** за заемане и изпълнение на длъжността Началник отдел
„Контрол на храните“, съгл. Протокол от 05.03.2019г. За неоснователно се счита
възражението, че жалбоподателката не е възстановена и
допусната да заеме длъжността Началник отдел „Контрол на храните“ при
ОДБХ-Пловдив. Твърди се, че служителката била настанена в кабинета на Началник
отдел „Контрол на храните“ и според рекапитулация за периода
01.03.2019г.-31.03.2019г., на С. е платена заплата за един отработен ден през
м.03.2019г. Според представителя на ответника са налице приложените правни
основания – чл.104 ал.1 т.4 и т.7 ЗДСл. /с позоваване на Решение № 10389 от
2017г. на ВАС/. Счита се, че с влязлото в сила решение на АС-Пловдив по адм.д.№ 2967/2017г. се придава висящност
на служебното правоотношение от дата на възстановяване на държавния служител на
заеманата длъжност – „в случая това е датата 20.02.2019г.“, когато е
постановено Решение № 2457/20.02.2019г. на ВАС, постановено по адм.д.№ 5060/2018г. Считайки, че 20.02.2019г. е датата на
възстановяване на Т.С., се поддържа наличие на правно основание по чл.7 ал.2
т.6 ЗДСл., като изискването за несъвместимост е относимо
и при възстановяване на държавна служба. Към дата на възстановяване на жалбоподателката по силата на съдебното решение –
20.02.2019г., същата е била в трудови правоотношения с *** ЕООД и *** ЕООД
/съгл. справка на ТД на НАП-Пловдив от 22.05.2019г./. Поради това се поддържа
неизпълнение от страна на С. на задължението по чл.27 ЗДСл. Посочено е, че
несъвместимостта може да съществува от самото начало на службата или да се
породи впоследствие, като при всички случаи наличието й съставлява основание за
прекратяване на служебното правоотношение. В случая към дата на възстановяване
– 20.02.2019г. по силата на съдебното решение, за жалбоподателката
е възникнало задължението да уведоми органа по назначаване в 7 дн.срок от
настъпване на това основание по чл.27 ЗДСл., което задължение С. не е
изпълнила.
Окръжна прокуратура – Пловдив не
участва по делото.
Жалбата е допустима, подадена в
предвидения 14 дневен срок от адресат на неблагоприятен административен акт.
Върху заповедта е удостоверена дата на връчване на оспорващото лице -
06.03.2019г. /л.7, 135/, жалбата е постъпила в АС-Пловдив на 15.03.2019г.
1. С оспорената Заповед № ОСОС – 7 от 06.03.2019г. на
Изпълнителния Директор на Българска Агенция по безопасност на храните /БАБХ/ е
прекратено служебното правоотношение с Т. М.С. на основание чл.107 ал.1 т.4 и
т.7 вр. с чл.7 ал.2 т.6 и чл.27 от Закона за
държавния служител /ЗДСл./, за длъжност Началник отдел „Контрол на храните” към
ОДБХ – Пловдив при БАБХ, с ранг IV-ти старши, считано от дата на връчване на
заповедта, при следните мотиви : „Едностранно прекратяване от органа по
назначаване без предизвестие, поради несъвместимост. В законоустановения
7-дневен срок от датата на влизане в сила на Решение № 2457 от 20.02.2019г. по
административно дело № 5060 по описа на Върховен Административен Съд за 2018г.,
по силата на което Т.С. е възстановена на работа, служителката не е уведомила
органа по назначаване за несъвместимост по чл.7 ал.2 т.6 от закона за държавния
служител”.
Заповедта е издадена от компетентен
административен орган – Изпълнителен Директор на БАБХ, орган по назначаването в
служебно правоотношение /арг. и от чл.5 ал.1 т.10 от Устройствения правилник на БАБХ, посл.
изм. ДВ, бр.71/13.09.2016г./.
Съобразно чл. 108 ал.1 от ЗДСл. –
актът е в писмена форма, съдържа правното основание за прекратяване, придобития
на държавна служба ранг, без дължими обезщетения.
Според приложените правни основания :
чл.107 ал.1 т.4 и т.7 ЗДСл. – „Органът по
назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато: 4.
държавният служител не спази задължението си за уведомяване по чл. 27; 7. /нова - ДВ, бр. 95 от 2003г./ държавният служител е назначен при
неспазване на условията по чл. 7
и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението;”; чл.7
ал.2 т.6 ЗДСл. – „Не може да бъде назначавано за държавен служител лице, което:
6. работи по трудово правоотношение, освен като преподавател във висше училище;”;
чл.27 ЗДСл. : „Когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за
държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от този закон, той е длъжен в
7-дневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по
назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба.”.
2. Съобрази се, че проверката за
законосъобразност на административния акт обхваща фактическите и правни
основания, с приоритет на първопосочените. Извън
това, прекратителен служебното правоотношение
административен акт се преценява само по конкретните основания, възприети от
органа по назначаването. Ведно с посоченото се съблюдава забраната за домотивиране на административния акт от съда с обсъждане на
фактически основания, които не са възприети от органа по назначаване, което е относимо и за правните основания.
Според данни от административната
преписка и установени факти в съдебните производства, за които са приложени
влезли в сила съдебни актове /л.70 и сл.; вкл. служебно изискани, л.37 и сл./
във вр. с изложените мотиви в оспорената заповед : С
посоченото от органа по назначаването Решение № 2457/20.02.2019г., постановено
по адм.д.№ 5060/2018г. на ВАС, е оставено в сила Решение
№ 502/08.03.2018г. по адм.д.№ 2967/2017г., АС-Пловдив.
АС – Пловдив отменил Заповед № ОСОС-63/09.10.2017г. на Изпълнителния Директор на Българска
Агенция по безопасност на храните /БАБХ/, с която е прекратено служебното
правоотношение на Т.С. на основание чл.106 ал.1 т.2 от Закона за държавния
служител /ЗДСл./ вр. с чл.5 ал.1 т.10 от Устройствения правилник на БАБХ /изм. с ПМС №
90/16.04.2015г., обн. в ДВ, бр.29/21.04.2015г./ и
утвърдено длъжностно разписание на ОДБХ – Пловдив, считано от 02.10.2017г., за
длъжност Началник отдел „Анализ на риска” при ОДБХ - Пловдив, с ранг IV-ти
старши.
С молба от 05.03.2019г. жалбоподателката е уведомила БАБХ /чрез ОДБХ-Пловдив/, за
явяването си в работно време от 9 до 17.30ч. на работното място в ОДБХ при ЦУ
на БАБХ, като на основание чл.122 ал.1 ЗДСл. е помолила да бъде възстановена на
длъжност Началник отдел „Контрол по храните”. Съответно на заявеното от лицето,
органът по назначаването прекратил служебното правоотношение с Т.С. за
длъжността Началник отдел „Контрол на храните“ към ОДБХ-Пловдив. Именно тази длъжност
е отразена в оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение
едностранно от органа по назначаване без предизвестие, поради несъвместимост.
Предвид съдебните спорове, приключили
с влезли в сила решения и позоваването в оспорената заповед на Решение №
2457/20.02.2019г. по адм.д.№ 5060/2018г. на ВАС –
което се отнася до Заповед № ОСОС-63/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, с която е
прекратено служебното правоотношение на С., на основание чл.106 ал.1 т.2 ЗДСл.
за длъжност Началник отдел „Анализ на риска” при ОДБХ – Пловдив, следва да бъде
отбелязано, че органът по назначаването не е преценил молбата-уведомление от
05.03.2019г. спрямо Решение № 1248/30.01.2019г. по адм.д.№ 4350/2018г., ВАС, с което е
оставено в сила Решение № 395/20.02.2018г. по адм.д.№
2966/2017г. на АС-Пловдив, с който съдебен акт е отменена Заповед №
ОСОС-62/09.10.2017г. на ИД на БАБХ за прекратяване служебното правоотношение с
Т.С., за длъжност Началник отдел
„Контрол на храните” при ОДБХ-Пловдив, на
основание чл.103 ал.1 т.2 ЗДСл.
В мотивите на оспорената заповед не е
посочено цитираното решение с преки правни последици по отношение длъжност
Началник отдел „Контрол на храните” при ОДБХ-Пловдив и е прието, че
молбата-уведомление от 05.03.2019г. е в срока по чл.122 ал.1 ЗДСл. Ведно с
това, според мотивите на Решение № 1248/30.01.2019г. по адм.д.№
4350/2018г., ВАС : „…в случая не са налице основания за прекратяване на
служебното правоотношение на С. по реда на чл. 103, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, тъй
като служителката е заявила желанието си да се яви на работа с писмено
заявление с вх. № 2411 от 05.10.2017 г., след като е била отменена заповед №
ОСОС-140 от 01.06.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ по чл. 106, ал. 1,
т. 2 от ЗДСл с решение № 1506/25.07.2016 г. по адм.
дело № 1706/2015 г. на ПАдмС, потвърдено с решение №
11285/27.09.2017 г. по адм. дело № 11472/2016 г. на
ВАС, V отделение, като срокът е започнал да тече от 28.09.2017 г. - денят,
следващ влизането в сила на гореописаното решение на ВАС.“. В Решение № 11285/27.09.2017г.
по адм. дело № 11472/2016г. на ВАС, е посочено :
„…считано от 22.05.2015 г. Т. С. е преназначена от длъжността началник-отдел
"Анализ на риска" на длъжността „Началник-отдел "Контрол на
храните" в ОДБХ - Пловдив, на осн. чл. 82, ал. 1
ЗДСл., съгласно заповед № ОСПП-106 от същата дата. Не е спорно също, че тази
заповед е влязъл в сила административен акт, породил търсените правни последици
/с оглед решение № 1706/2015 г. по адм. дело №
1422/2015 г. на АС - Пловдив, потвърдено с решение 2150/21.02.2017 г. по адм. дело № 12595/2015 г. на ВАС/. От изложеното следва, че
след като към датата на издаване на оспорвания административен акт г-жа С. е
заемала длъжността „Началник отдел“ не в отдел „Анализ на риска“, а в друг
отдел - "Контрол на храните", тази заповед е неотносима
за нея.“. Тоест, административните актове по отношение длъжността Началник
отдел „Анализ на риска“ в ОДБХ-Пловдив не са относими
към жалбоподателката. Различно е приетото от органа
по назначаването при издаване на оспорената заповед, предвид позоваване на
решението на ВАС, с което е оставено в сила решение а АС-Пловдив за отмяна на Заповед
№ ОСОС-63/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, с която е прекратено служебното
правоотношение на С., на основание чл.106 ал.1 т.2 ЗДСл. за длъжност Началник
отдел „Анализ на риска” при ОДБХ – Пловдив.
2.1. Към жалбата е приложена цитираната молба от
05.03.2019г., ведно с писмени доказателства. Част от тях – извлечения от
електронни услуги от НАП без доказано отношение с оспорващото лице, а останалите
доказателства са относими към спора, неоспорени от
ответника и под форма на заверени преписи са следните, л.14 и сл. : Справка за актуално състояние на всички
трудови договори към 07.03.2019г. по отношение *** ЕООД – т.4 Т.С., дата на
сключване – 07.12.2017г., дата на прекратяване – 05.03.2019г.; Справка за актуално състояние на всички
трудови договори към 07.03.2019г. по отношение *** ЕООД – т.23 Т.С., дата на
сключване – 30.01.2019г., дата на прекратяване – 05.03.2019г.; Справка за приети
и отхвърлени уведомления по чл.62 ал.5 КТ от работодател *** с вх.номер от
06.03.2019г. относно Т.С.; Справка за приети и отхвърлени уведомления по чл.62
ал.5 КТ от работодател *** с вх.номер от 06.03.2019г. относно Т.С.; трудова книжка
на Т.С. с отразено прекратяване на тр.договор с ***
ЕООД на 05.03.2019г.; служебна книжка на Т.С. от 18.09.2001г. с отразено
прекратяване на служебно правоотношение на 10.10.2017г.; Заповед №
1/22.02.2019г. за прекратяване на трудово правоотношение с *** ЕООД, считано от
05.03.2019г. – по инициатива на работника и връчена на 01.03.2019г., л.31;
Заповед № 009/22.02.2019г. за прекратяване на трудово правоотношение с ***
ЕООД, считано от 05.03.2019г. – по инициатива на работника и връчена на
01.03.2019г., л.32.
2.2. Преписката съдържа протокол от 05.03.2019г. във вр. с молбата на С. от 05.03.2019г. /л.136, 137/,
посредством който длъжностни лица от ОДБХ-Пловдив са удостоверили явяването на
лицето за заемане на длъжност Началник отдел „Контрол на храните” при ОДБХ-Пловдив,
„възстановена по силата на Решение № 2457/20.02.2019г. по дам.д.№ 5060/2018г.
по описа на ВАС”, с което е оставено в сила Решение № 502/08.03.2018г. по
дам.д.№ 2967/2017г. на АС-Пловдив, с което е отменена Заповед №
ОСОС-63/09.10.2017г. на ИД на БАБХ.
Административната преписка съдържа
информация от ТД на НАП-Пловдив, изискана от Директора на ОДБХ-Пловдив /л.142 и
сл./ - Справка актуално състояние на всички трудови договори на лицето от
„Регистъра на осигурителите за регистрирани трудови договори” актуални към 30.01.2019г.
/без данни за служебни правоотношения/ - в същата са отразени три сключени
трудови договора на 30.01.2019г., на 07.12.2017г. и на 07.12.2017г. с *** ЕООД,
с *** ЕООД и с *** ЕООД – но без данни за прекратяване на трудовите договори
/л.143/, вкл. два тр.договора, сключени на
22.07.2016г. и прекратени на 10.10.2017г., с *** ЕООД и с *** ЕООД.
Датата 30.01.2019г. ориентира към Решение
№ 1248/30.01.2019г. по адм.д.№ 4350/2018г. на ВАС,
което не е съдебният акт, отразен в оспорената заповед или съобразен
посредством позоваване на други данни от страна на органа по назначаването.
2.3. В съдебното производство са
приети без оспорване : Длъжностно разписание на ОДБХ-Пловдив в сила от
15.01.2019г., актуално към 05.03.2019г.-06.03.2019г., л.339 и сл., т.2 –
длъжността Началник отдел „Контрол на храните” е една; Поименно разписание на
длъжностите на ОДБХ-Пловдив, в сила от 28.01.2019г., актуално към
05.03.-06.03.2019г. /л.562 и сл., т.2/ - длъжността Началник отдел „Контрол на
храните” е заета от Ч.Г.Ч.; Справка актуално състояние на всички трудови
договори за период 20.02.2019г. - 06.03.2019г. от „Регистъра на осигурителите
за регистрирани трудови договори“ и Справка актуално състояние на всички
трудови договори, вкл. относно работодател *** ЕООД, л.568 и сл., т.2/ -
данните са за лице Т.С., като с *** ЕООД е сключен тр.договор
на 30.01.2019г. – прекратен на 05.03.2019г.; с *** ЕООД е сключен тр.договор на 07.12.2017г. – прекратен на 05.03.2019г.,
вкл. сключен тр.договор на 31.01.2019г. – прекратен
на 01.02.2019г. и сключен тр.договор на 22.07.2017г.
– прекратен на 10.10.2017г.; *** ЕООД – сключен тр.договор на 07.12.2017г. – прекратен на 01.02.2019г. и
сключен тр.договор на 22.07.2016г. – прекратен на
10.10.2017г.; съответно – след издаване на оспорената заповед, на 08.03.2019г.
са сключени тр.договори с *** ЕООД и с Г.К.ЕООД – без
данни за прекратяване.
3. Според фактическата установеност, произтичаща от
влезли в сила съдебни актове - С. е била преназначена на длъжност началник
отдел „Контрол на храните” в ОДБХ-Пловдив и е заемала именно тази длъжност,
предвид нищожност на заповедта за отмяна на преназначението, считано от
21.02.2017г., когато е постановено необжалваемото
съдебно решение на ВАС и не е било необходимо подаване на заявление за
възстановяване към конкретния момент, тъй като последицата от обявяване за
нищожна заповедта за отмяна на преназначението не е идентична с отмяна на
заповед за прекратяване на служебно правоотношение на основание съкращаване на
длъжност.
Молбата – уведомление за явяване за
възстановяване на длъжност Началник отдел „Контрол на храните” в ОДБХ-Пловдив
от 05.03.2019г. е подадена след произнасяне на ВАС с Решение №
2457/20.02.2019г. по адм.д.№ 5960/2018г. и в срока по
чл.122 ал.1 ЗДСл., предвид отмяна на заповед за прекратяване на служебно
правоотношение за длъжност Началник отдел „Анализ на риска” при ОДБХ-Пловдив,
на която С. е била формално възстановена, тъй като такава длъжност лицето не е
заемало – последица от описаните по-горе съдебни производства /със Заповед №
ВР-20/09.10.2017г. на ИД на БАБХ, Т.С. е възстановена на длъжност началник отдел
„Анализ на риска” при ОДБХ Пловдив; тази заповед е отменена с влязло в сила Решение
№ 226/05.02.2018г. по адм.д.№ 2950/2017г. на
АС-Пловдив, на 13.03.2019г., л.58 и сл.; л.123 и сл./.
Както бе посочено, отменена е и
Заповед № ОСОС-62/09.10.2017г. за прекратяване на служебното правоотношение за
длъжност Началник отдел „Контрол на храните“ при ОДБХ-Пловдив, с влязло в сила Решение
№ 395/20.02.2018г. по адм.д.№ 2966/2017г., на
30.01.2019г. /л.95 и сл./ - оставено в сила с Решение № 1248/30.01.2019г. по адм.д.№ 4350/2018г. на ВАС.
3.1. Длъжността Началник отдел „Контрол
на храните” при ОДБХ-Пловдив съществува към 05.03.2019г. в длъжностното
разписание на дирекцията и според поименното разписание на длъжностите – е била
заета от друго лице. Няма данни за упражняване на правомощието по см. на чл.107
ал.1 т.6 ЗДСл. – „Органът по назначаването прекратява служебното правоотношение
без предизвестие, когато: 6. заеманата от служителя длъжност трябва да бъде
освободена за възстановяване на незаконно уволнен държавен служител, заемал
преди това същата длъжност“. Справката в административната преписка относно
заемани от С. длъжности на трудово правоотношение при различни работодатели – с
дати на сключване на трудови договори и дата на прекратяването им /л.143, 144/
е непълна спрямо дата на подаване на молбата-уведомление за заемане на
длъжността от 05.03.2019г.
Изрична заповед за възстановяване на длъжността
не е издавана преди дата на издаване на оспорената заповед или на същата дата. За
разлика от предходните административни производства, при които са издавани
заповеди за възстановяване, в случая е прието, че Т.С. е възстановена на работа
„по силата“ на Решение № 2457 от 20.02.2019г. по административно дело № 5060 по
описа на Върховен Административен Съд за 2018г.
Съгласно чл. 122 ал. 1 ЗДСл. при отменяне на заповедта за прекратяване на
служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител
се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация
в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното
решение. Двуседмичният срок е законоустановен и към момента
на явяване за възстановяване на длъжността във всеки възможен ден преди
четиринадесетия, би започнал да тече 7 дневен срок по чл.27 ЗДСл. Преди
действително възстановяване на длъжността – реално, с фактически изпълнение на
функциите, лицето не попада в обхвата на чл.27 ЗДСл. – „по време на
осъществяване на служебното правоотношение“.
Възстановяването
на заеманата преди прекратяване на служебното правоотношение държавна служба е законоустановена конститутивна
правна последица от отмяната на заповедта за прекратяване на служебното
правоотношение и произтича от осъществяване на фактически състав, включващ
кумулативното наличие на : отмяна на акта по чл. 108 ал. 1 ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение;
явяване на държавния служител в съответната администрация за изпълнение на
произтичащите от длъжността задължения в 14-дн. срок от влизане в сила на
административния акт или съдебното решение. В хронологичен аспект първо тече
14-дн.срок от влизане в сила на съдебното решение за отмяна, а не 7 дн.срок от
дата на влизането му в сила – като срок по чл.27 ЗДСл. Дори с явяването на
работа да се приеме настъпило възстановяването по см. на закона, отново считано
от конкретния момент на явяване би текъл 7 дн.срок по чл.27 ЗДСл. Възприето е,
че при явяване на работа от страна на държавния служител, органът по
назначаване е длъжен да издаде административен акт, с който да го възстанови на
държавна служба или да направи отказ за възстановяване. Неявяване на държавния
служител в преклузивния срок по чл. 122 ал. 1 ЗДСл. е основание за прекратяване на служебното
правоотношение - арг. от чл. 103 ал. 1 т. 2 с.з.
След като
възстановяването на предишната длъжност е законова последица от
административния или съдебния акт, за органа по назначаването възниква задължението да осигури на служителя
възможност да изпълнява реално служебните си задължения. Няма спор за факта на
явяване на С. в 14 дн.срок според изискването на чл.122 ал.1 ЗДСл., считано от
20.02.2019г. и при изрично заявено писмено волеизявление по отношение конкретната
длъжност. Принципно, с отмяна на заповедта за съкращаване на длъжност,
служебното правоотношение се възстановява между същите страни, със същия
предмет и съдържание, поради отпадане на правопрекратяващия
го факт /заповедта по чл. 108 ал. 1 ЗДСл./, което
означава, че изпълнение на съдебното решение е дължимо безусловно и
възстановяването на длъжността следва да е действително. Така, утвърдени
промени в длъжностното разписание на органа, преди влизане в сила на решението
за отмяна на незаконосъобразна заповед за уволнение, са неотносими
и без последици към задължението на органа по назначението да изпълни
задълженията си по чл. 122 ал. 1
ЗДСл.
във връзка със съответното влязло в сила съдебно решение.
Както бе посочено – в случая няма
данни за издадена заповед за възстановяване, но дори възстановяване да е налице
на 05.03.2019г. – това е моментът, към който се преценява дължимото изпълнение
на задължението по чл.27 ЗДСл.
Поради спецификата на
развитие на служебното правоотношение и в частност – преназначаване, последвала
отмяна на същото и прекратяване на служебно правоотношение с жалбоподателката за двете длъжности – началник отдел
„Контрол на храните” и началник отдел „Анализ на риска”, оспорващото лице е имало
основание да поиска възстановяване на единствената длъжност, на която
действително е било назначено и от която незаконосъобразно е уволнено.
Оспорената заповед е за длъжност Началник отдел „Контрол на храните“, но с
позоваване на съдебно решение на ВАС, което се отнася до отмяна на заповед за
другата длъжност – Началник отдел „Анализ на риска“. Дали са
налице предпоставките за възстановяване на служителя на заеманата длъжност,
както и за наличие на несъвместимост
след заемане от служителя на тази длъжност, е могло да бъде преценено от
органа по назначаването при изпълнение на предпоставките по чл.122 ал.1 ЗДСл. Дори
да не е необходима заповед за възстановяване на длъжността, фактическо
действително възстановяване не е доказано, предвид удостовереното в протокола
явяване на С. на 05.03.2019г. за заемане на длъжността и същевременното й
заемане към този момент и към дата на издаване на заповедта – 06.03.2019г., от
друго лице според поименното разписание на длъжностите в ОДБХ-Пловдив и в
частност – в отдел „Контрол на храните”.
3.2. Несъвместимостта се дефинира като законово
ограничение за назначаване или изпълняване на държавна служба, при наличие на
изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 7 ал. 2
от ЗДСл. условия. Като правопрекратяващ служебното
правоотношение юридически факт, несъвместимостта може да съществува от началото
на заемане на службата или да възникне след този момент, при осъществяване на
някое от условията, предвидени в чл. 7 ал. 2
ЗДСл. Съответно на основанието - заповед за прекратяване на
служебното правоотношение не може да бъде мотивирана с предположения за
допуснати от държавния служител нарушения на изискванията и задълженията при
изпълнение на държавната служба.
Фактическият
състав на основанието за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 107
ал. 1 т. 4 ЗДСл. предполага бездействие от страна на държавния служител,
изразяващо се в неподаване на декларация за уведомяване за наличие на
обстоятелства по чл. 27 от закона. Според чл. 27 ЗДСл., когато по време на
осъществяване на служебното правоотношение възникне някое от основанията за
недопустимост по чл. 7 ал. 2 ЗДСл., служителят е длъжен в 7-дневен срок от
настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за
несъвместимостта с изпълняваната служба - възникването на което и да е от
обстоятелствата по чл. 7 ал. 2 ЗДСл. е пречка както за назначаване на държавния
служител, така и за продължаване на изпълнението на длъжността.
На
основание чл. 107 ал. 1
т. 7 ЗДСл., органа по назначаването има право да прекрати
съществуващо служебно правоотношение на държавен служител при установяване, че
служителя е назначен в противоречие с изискванията по чл.7 от закона, тоест -
при наличие на някое от условията на чл. 7 ал. 2
/ в нарушение на цитираната разпоредба/, но само ако това условие съществува
към момента на прекратяване на правоотношението.
За приложените правни основания не са налице съдържащи се в преписката доказателства, освен цитираната непълна справка за заемани длъжности на трудови договори спрямо дата на подаване на молбата-уведомление за заемане на длъжност от 05.03.2019г. Според приетите по делото доказателства – съществувалите трудови договори между С. и работодатели /ЮЛ/ - са прекратени считано от 05.03.2019г. За удостоверяване на факта от лицето не са изискани доказателства, а органа по назначаването се е доверил на непълна справка от ТД на НАП-Пловдив, която не е съдържала информация за прекратяване на договорите поради изискването й в предходен момент, когато същите действително не са били прекратени. Фактът не преодолява последиците от прекратяването на договорите считано от 05.03.2019г.
Въз основа
на приетите по делото доказателства следва извод за липса на отрицателна
предпоставка по см. на чл.7 ал.2 т.6 ЗДСл., изискването на която норма е пряко относимо в хипотезата на заемане на длъжността след отмяна
по съдебен ред на незаконосъобразно уволнение. При оспорване на административен
акт за прекратяване на служебно правоотношение, в периода от образуване на
съдебното производство до приключването му, за уволненото лице не е установена
забрана да полага труд. Положен труд в този период от време е от значение за
размера на дължимото обезщетение по чл.121 ал.1 т.3 ЗДСл., независимо от
въведената законова презумпция - незаконосъобразна заповед за прекратяване на
служебното правоотношение, която впоследствие е отменена, не прекъсва това
правоотношение. Дори да бъде прието, че в случая е имало реално фактическо
възстановяване на длъжността, макар при заемането й от друго лице към 05.03. и
06.03.2019г. – не е имало нарушение на забраната по чл.7 ал.2 т.6 ЗДСл. към
05.03.2019г. Тъй като не е съществувало основанието по чл.7 ал.2 т.6 ЗДСл. –
следва извод за липса и на основанието по чл.27 ЗДСл. Нормата на чл.27 ЗДСл. е
приложима само в хипотеза - по време на осъществяване на служебното
правоотношение, а в случая дори да е изплатено възнаграждение за един работен
ден – на 05.03.2019г. и на 06.03.2019г. длъжността началник отдел „Контрол на
храните” е заемана и от друго лице. Тук следва да се има предвид и
съображението за неправилно приложен 7 дн.срок по чл.27 ЗДСл. от органа по
назначаването – считано от дата на влизане на съдебното решение, а не в 14
дн.срок по чл.122 ал.1 ЗДСл., който не е преодолим от 7 дн.срок по чл.27 с.з. В
нормата на чл.121 ал.1 ЗДСл. е посочен обхватът на исканията към съда при
оспорване законността на прекратяване на служебно правоотношение, в който не
попада възстановяване на предишната държавна служба. Съответен на обхвата на
исканията е и обхватът на произнасянията на съда при
уважаване на жалбата. Следователно, след като в закона не е предвидено съдът да
възстановява на предишната държавна служба жалбоподател – държавен служител,
чието служебно правоотношение е прекратено, датата на постановяване на
съдебното решение на ВАС – 20.02.2019г. не следва да бъде възприемана като дата
на възстановяване на служба. Следва да бъде отбелязано, че до отмяна на чл.121
ал.1 т.2 ЗДСл. с ДВ бр.95 от 2003г., по силата на съдебно решение и при
поискване от жалбоподател, същия би могъл да бъде възстановен по силата на
съдебното решение. След отмяна на чл.121 ал.1 т.2 ЗДСл., съдът не възстановява
жалбоподател на заеманата длъжност и в същата редакция е изменението на чл.122
ал.1 ЗДСл. - ДВ бр.95 от 2003г. /чл. 122 ал.1 /обн. -
ДВ, бр. 67 от 1999г./ - „При възстановяване на държавния служител на предишната
държавна служба от органа по назначаването или от съда, той може да я заеме,
ако в 2-седмичен срок от получаването на съобщението за възстановяване се яви в
службата, освен ако този срок не бъде спазен по уважителни причини.“; чл.122
ал.1 ЗДСл. в редакция от ДВ, бр. 95 от 2003г. – „При отменяне на заповедта за
прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от
съда държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в
съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на
административния акт или на съдебното решение.“. След като възстановяването на
предишната длъжност е възможност, осъществима при предпоставка – явяване на
държавния служител в съответната администрация в 14 дн.срок от влизане в сила
на съдебното решение, лицето може да се яви и на тринадесетия ден от
двуседмичния срок. Преди явяването му длъжността не се възстановява, тъй като
посоченото действие, обвързано с 14 дн.срок, е предпоставката за
възстановяване. В този см., при издадена заповед за възстановяване /каквато
липсва в случая/, датата на издаването й се счита за дата на възстановяване
/Решение № Решение № 4445 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм.
д. № 11758/2014 г., V О./. Единно е възприето в съдебната практика, че „Видно
от чл. 103 ал. 1, т. 2 ЗДСл., разпореждащ, че когато заповедта за прекратяване
на служебното правоотношение бъде отменена от органа по назначаването или от
съда и държавният служител не се яви да заеме предишната длъжност в срока по
чл. 122, ал. 1, служебното правоотношение се прекратява, се стига до извод, че
законът въвежда презумпция, че незаконосъобразна заповед за прекратяване на
служебното правоотношение, която впоследствие е отменена, не прекъсва това
правоотношение. То продължава да съществува във вида, в който е било преди
издаването на заповедта, поради което за да продължи, е достатъчно и необходимо
служителят да се яви да заеме длъжността в 14-дневен срок от влизане в сила на
решението за отмяна на уволнението. Изводът се подкрепя и от нормите на чл.
122, ал. 1 и чл. 118, т. 1 ЗДСл.“. Ако дата на възстановяване на длъжността е
дата на постановяване на необжалваемо съдебно
решение, 7 дн. срок за уведомяване по чл.27 ЗДСл. би преодолял 14 дн.срок по
чл.122 ал.1 ЗДСл., в рамките на който лицето има право да се яви за
възстановяване. Тоест, явяване на осмия ден без уведомяване на седмия ден,
винаги би било основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107
ал.1 т.4 ЗДСл. и следва, че заявление или уведомление за явяване за
възстановяване следва да бъде направено на седмия ден от 14 дн.срок, на който
ден да бъде изпълнено и задължението по чл.27 ЗДСл., тъй като според чл.27
ЗДСл. – дължимото поведение се следва по време на осъществяване на служебното
правоотношение. Дори презумптивно служебното
правоотношение да не е прекъснато, то по време на съдебното производство и в
рамките на законовия 14 дн.срок по чл.122 ал.1 ЗДСл.- не се е осъществявало.
Законът
е предоставил правото на държавния служител да прецени дали отмяната на акта за
уволнението му е достатъчната за него цел и постигането й го удовлетворява или желае
действително да заеме длъжността, от която е бил незаконно уволнен. Тази
преценка е необходимо да се направи в срока по чл. 122 ал. 1 ЗДСл., а не в 7
дн.срок от влизане в сила на съдебното решение.
Цитираното
от ответника Решение № 10389 от 2017г. на ВАС касае случай, който не е
идентичен, нито сходен с настоящия спор. В мотивите на решението на ВАС, на
което се позовава становището по същество – Решение № 9924/14.07.2014г., е
посочено, че с влязло в сила съдебно решение на петчленен състав на ВАС се
придава действие на висящност на служебното
правоотношение от датата на възстановяването на държавния служител на заеманата
длъжност.
При тези
данни, основанието по см. на чл.107 ал.1 т.4 ЗДСл. не е налице – няма
неизпълнение на задължение в 7 дн.срок по чл.27 от закона, тъй като в 14
дн.срок по чл.122 ал.1 ЗДСл., считано от 20.02.2019г. – на 05.03.2019г. лицето
се е явило на работа с писмено изявление за заемане на длъжността и на която
дата Т.С. не е била в трудовоправно отношение. За
основанието по чл.107 ал.1 т.7 с.з. – заповедта не съдържа факти и
обстоятелства, които да бъдат подложени на проверка. В обстоятелствената част
на заповедта и в мотивите липсва позоваване на друг документ или на фактическа
установеност, според които да е налице несъвместимост по см. на чл.107 ал.1 т.7
ЗДСл. Към 05.03.2019г. Т.С. не е била в трудово правоотношение – арг. от справките на ТД на НАП-Пловдив при съпоставка
именно с дата 05.03.2019г. Не е налице основанието по чл.107 ал.1 т.7 ЗДСл., за
съществуването на което към момента на назначаване на държавния служител –
информация няма. В допълнение се отбелязва, че двете основания /т.4 и т.7/ са
възприети едновременно и следва да са проявени също едновременно, за да се
приложи цитираната норма. Но дори при безсъмнено доказване на едното от тях
/т.4 или т.7/, би била налице хипотезата на чл.107 ал.1 ЗДСл. по
самостоятелното основание. Случаят не попада в обхвата на обсъдената възможност,
поради което жалбата се приема за основателна.
Според чл. 143 ал. 4 АПК вр.
чл.
81 и чл.78 ал.5 ГПК, вр. с чл. 8 ал. 3 и чл. 7 ал. 1 т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, на жалбоподателя следва да се присъдят съдебни
разноски за осъществената адвокатска защита по настоящото дело, в размер на претендираните 600 лева. Размерът на адв.възнаграждение
не е прекомерен при съпоставка с предвиденият в чл. 8 ал. 3 от Наредба № 1/2004г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № ОСОС – 7 от 06.03.2019г. на
Изпълнителния Директор на Българска Агенция по безопасност на храните.
Осъжда Българска Агенция по
безопасност на храните да заплати на Т.М.С., ЕГН **********,*** съдебни разноски в размер на 600 лв.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14 – дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.
Административен съдия :