Р Е Ш Е Н И Е
№52
гр.Силистра, 13.06.2023 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният
съд гр.Силистра,в публично заседание на седемнадесети май през две хиляди двадесет
и трета година,в състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова и с
участието на прокурор….......,като разгледа докладваното от с-я М.Славова адм.дело №49 по описа на съда за 2023г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Алфатар, представлявана от
кмета д-р Я.Г., подадена чрез представител по пълномощие адв.П.Й. ***, срещу Решение №03-РД/670 от 16.02.2023г., издадено от заместник
изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), с делегирани
правомощия на ръководител на Управляващия орган на Програмата за развитие на
селските райони (ПРСР) за периода 2014-2020г., съгласно Договор№РД
50-74/09.04.15г.,сключен по реда на чл.2д ал.2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП),за делегиране на функции по прилагане на ПРСР
(л.824 -л.833) и Заповед №ОЗ-РД/3083 от 22.08.2022г. на изпълнителния директор
на ДФЗ.
С оспореното Решение е прието,че
жалбоподателят като бенефициер по Административен
договор №BG06RDNP001-7.001-0011-C01/24.01.2022г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПРСР 2014-2020г., е извършил
нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, с допуснато противоречие в различни части на
Документацията за обществена поръчка (ОП), което е квалифицирал като нередност
по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Загл.непроменено след
ДВ,бр.51/22г.-обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/22г.)-занапред Наредба-та,с
предвиден процентен показател за определяне на финансова корекция (ФК)-10% от
засегнатите разходи.Установил е,че предвид предмета на ОП „строителство“,което
съгласно издаденото Разрешение за строеж попада във 2-ра група; IV категория строеж,е въведено изискване - участниците в
процедурата да са строители,вписани в Централния професионален регистър на
строителя (Вж.Указания за подготовка на оферти за участие в ОП-публично
състезание л.201-л.223; II.“Критерии за
подбор“; т.1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност
по чл.60 ЗОП“).В този контекст жалбоподателят е определил ограничителен
критерий с изискването на Протокол от акредитирана за светлотехнически
изследвания лаборатория на територията на ЕС, издаден на името на участника, с
какъвто повечето строители, на етапа на подаване на офертите, не разполагат.Ето
защо е определил ФК в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по
Договор за възлагане на ОП №0 949/04.11.22г.,сключен с “Лесимпорт“ЕООД,на
стойност от 1104332.74 лв. без ДДС.
С жалбата са въведени
отменителните основания от чл.146 т.2-т.5 АПК, при подробно изложени
съображения,като акцент е поставен върху твърдение за непра-вилно приложение на
материалния закон.Оспорващата община счита,че фактическо- то описание на
процесното нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), базирано на
установяване,че в Техническата спецификация възложителят е поставил изискване
за Протокол, който следва да бъде издаден на името на производителя, а в
Методиката за оценка е въвел изискване за също такъв Протокол,но издаден на
името на участника, не попълвало фактически състав на „нередност“,а още
по-малко по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Позовавайки се на
съдебна практика поддържа,че за да е законосъобразно определянето на ФК по
ЗУСЕФСУ,се изисква освен описание на нарушените разпоредби от националното
право (каквито в случая конкретно посочени нямало) и правилното им съотнасяне
към съответния състав на нередност от Наредбата,защото видно от същата е, че
нормотворецът е избрал законодателен подход/техника с лимитативно изброяване на
хипотезите на нередности,чието разширително тълкуване
или прилагане по аналогия, е недопустимо. Сам издателят на оспорения акт многократно
бил посочвал,че констатираното от него нарушение „може“ да бъде отнесено към […],което го
опорочавало.В обобщение жалбоподателят поддържа,че горното фактическо
установяване на органа, многократно възпроизвеждано в процесното Решение, не
попълвало изобщо състав на „нередност“ от изчерпателно посочените в Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата, поради което настоява същото да бъде отменено.
Отделно от това релевира и оплакване за допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила,вкл. на
нормативното изискване за форма на акт от типа на процесния.Това било така
защото, независимо от многословието,решението било лишено от съдържателни
мотиви относно твърдяното нарушение и най-вече - пълната липса на съображения
за неговия финансов ефект.Твърди още, че интересът към въпросната обществена
поръчка, предвид специфичния ѝ характер, не бил голям,а изводите на
органа за възпиращо влияние на изведеното от него нарушение,били неподкрепени с
аргументи.В същия контекст е инвокирано и оплакване,
че липсвала изобщо правна квалификация на приетата за релевантна фактическа
установеност, съгласно приложимия в случая ЗУСЕФСУ. Посочени били някакви
разпоредби от Наредбата за посочване на нередности,но не тя е водещия
нормативен акт в случая,а е издадена по законовата делегация от чл.70 ал.2
ЗУСЕФСУ за обезпечаване на приложението на чл.70 ал.1 т.9 от с.з.Този довод
също интервенира формата на акта,който по дефиниция (арг.чл.59 ал.2 АПК,вр.чл.73 ал.1
ЗУСЕФСУ) следва да съдържа фактическото и правното основание за неговото
издаване, с ясно формулирана разпоредителна част, каквито липсвали в случая. Счита
още, че в противоречие с изискването от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ,не били обсъдени
възраженията му, което представлявало съществено нарушение на процесуалните правила.
Поддържа и оплакване за несъответствие на процесното
решение с нормативната цел, която не била „на всяка цена финансова корекция“,без
значение от естеството и сериозността на допуснатото нарушение (арг.чл.72 ал.1ЗУСЕФСУ),а само когато това се налага за да
бъде отменена частично предоставената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ,ако
бъде установено финансово влияние на нарушението, вкл. в хипотезата на
вероятност от нанасяне на вреда (арг.чл.70 ал.1 т.9
ЗУСЕФСУ). С оглед на всичко това жалбоподателят настоява за отмяна на
обжалваното Решение като унищожаем административен
акт, поради несъответствието му с материалния закон и нормативната цел и
процесуалната му незаконосъобразност,изразила се в нарушение на изискуемата
форма,както и на административнопроизводствените правила. Претендира съдебни
разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът по жалбата- Ръководителят на Управляващия орган на Програмата за развитие на селските райони
за периода 2014-2020г.,чрез упълномощен представител юрисконсулт при ДФЗ Г.Б. (л.800),счита оспорването
за неоснователно по изложени в съдебно заседание съображения, изведени от ЗОП, ЗУСЕФСУ
и Наредбата по чл.70 ал.2 с.з.С писмена молба вх.№520/24.04.23г. (л.799),след
разпореждане на съда, уточнява, че относно първото описано в процесното Решение
нарушение на чл.49 ал.1 и ал.2,във връзка с чл.48 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП, органът
е приел за основателни възраженията на община гр.Алфатар и независимо, че
изрично не е изложил мотиви, фактически такова нарушение нямало санкционирано.Поддържа,че
финансовата корекция била наложена за установеното по т.2 - допуснато
противоречие в различни части на документацията за ОП,доколкото в Техническата
спецификация било посочено,че се изисква Протоколът от акредитирана лаборатория
да е издаден на името на производителя, а в методиката за оценка, същият да е
на името на участника.Твърди,че обжалваният акт бил постановен на базата на
безспорно установена „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№ 1303/2013, попълваща
състава от чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ и, обосновала частичното отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ на жалбоподателя, посредством
наложената финансова корекция.Счита,че в конкретната хипотеза, е невъзможно
количествено измерване на финансовите последици от нарушението на чл.2 ал.2 ЗОП
- противоречие в различни части на документацията за ОП,които са подвеждащи и
неясни и имат възпиращ ефект спрямо потенциалните участници да подготвят
офертите си, поради което правилно бил процедирал РУО,в съответствие с чл.72
ал.3 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 Наредбата,прилагайки
пропорционалния метод.Законосъобразно бил обосновал и единствено възможното
процентно съотношение (10%) от допустимите разходи по договора, сключен с
изпълнителя. С оглед на всичко това настоява оспореното Решение, да бъде
потвърдено като съответно на закона и фактите по делото,с отхвърляне на жалбата
и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заявява,по реда на чл.78 ал.5 ГПК, възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от
жалбоподателя.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление. Съдът като обсъди
изложените в жалбата доводи,след преценка на доказателствата и становищата на страните,прие
за установено следното: Жалбата е
процесуално допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на
съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна, с установен
правен интерес от оспорването,при спазване на срока от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана
по същество е основателна.
Предмет
на съдебния контрол е Решение №03-РД/670 от 16.02.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на ПРСР
2014-2020г.,който е и заместник изпълнителен директор на ДФЗ, с делегирана
власт, с което за извършено нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, изразило се в допуснато
противоречие в различни части на Документацията за ОП, квалифицирано като
нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, е определена
ФК в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по Договор за
възлагане на ОП №0949/04.11.2022г.,сключен с “Лесимпорт“
ЕООД гр.София на стойност от 1 104 332.74 лева без ДДС (л.95-л.102).
С Уведомително писмо ПК 574,
изх.№01-0800/4171/29.11.22г. (л.120-л.124) е открито производство по чл.73 ал.2
ЗУСЕФСУ и са релевирани две нарушения, които според органа попълват дефиницията
на „нередност“ от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013,
както следва: - нарушение на чл.2 ал.2 във вр. с
чл.49 ал.2 и чл.48 ал.2 ЗОП,извършено посредством заложено изискване от
възложителя в Техническата спецификация за съответствие на предлаганите
осветителни тела с конкретно определени стандарти, при което не е използван
изразът „или еквивалентно/и“ ; и - нарушение
на чл.2 ал.2 ЗОП с поставени неясни и объркващи изисквания в Документацията на
ОП, като в Техническата спецификация е заложено изискване за Протокол от
акредитирана за светлотехнически изследвания
лаборатория,който да е издаден на името на Производителя, а в Методиката за
оценка е посочено, че същият по вид Протокол следва да е издаден на името на
Участника.
Прието е,че заложени по този начин изискванията са
противоречиви и подвеждащи и имат възпиращ ефект за потенциалните участници да
подготвят оферти за процедурата, според мотивите на оспорения акт.Органът е
счел, че предметът на ОП е „строителство“,по хипотеза предполагащо участие на
строители,които да са вписани в ЦПРС,но изискуемият Протокол,издаден на името
на участника,е ограничителен за повечето от тях,които на етапа на подаване на
офертите,не разполагат с такъв.
В процесното решение не са изложени
съображения относно съдбата на първото възведено нарушение (на чл.49 ал.1 и
ал.2,вр.с чл.48 ал.2 ЗОП), нито след буквалното
възпроизвеждане на текста на „възражението“ на жалбоподателя по чл.73 ал.2
ЗУСЕФСУ,е посочено в тази му част, РУО възприел ли го е за основателно или не. Последното
е наложило да бъдат дадени изрични указания на ответния орган, който с молба
вх.№520/24.04.23г. (л.799) е уточнил,че наложената ФК е само за второто
нарушение - на чл.2 ал.2 ЗОП (допуснато противоречие в различни части на
документацията за ОП),тъй като възражението на община Алфатар по отношение на
първото, било прието за основателно, за формирането на какъвто извод обаче, липсват
изцяло мотиви.Релевантното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11
б.“а“ Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, с предвиден процентен показател за
определяне на финансова корекция - 10% от засегнатите разходи. РУО е приел, че
същото може да бъде отнесено към
категорията нарушения,попадащи в т.11 „Използване на: - основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката,или - технически спецификации,които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение,но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, съгласно б.“а“ от същото приложение.
Независимо от депозираното възражение на
община гр.Алфатар (л.135-л.140) и допълнение към него (л.141-л.145), ответният
орган е издал оспореното по делото Решение №03-РД/670 от 16.02.2023г.,в срока
от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, отклонявайки ги като неоснователни, с единствения
аргумент, че цитираното от община Алфатар, влязло в сила, Решение
№778/13.10.22г. на КЗК (л.103-л.119), не било относимо към производството за
определяне на ФК (Вж.л.157).Други обсъждания и оценки на доводите от възражението
на жалбоподателя няма, което сочи на основателност на оплакването,че процесният
по делото акт, е издаден без да са обсъдени възраженията му, в пряко
противоречие с регламентацията от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ.
В приложената преписка се съдържа основния
административен договор №BG 06RDNP001-7.001-0011-С01/24.01.2022г.,за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014г.-2020г., сключен по Процедура чрез подбор на проектни предложения
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването
или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“, от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ №BG06RDNP001-7.001 - УЛИЦИ; „Строителство, реконструкция и/или
рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и
принадлежностите към тях“,след одобрен проект на общината с наименование:“Модернизиране
и изграждане на улично осветление със светлодиоден
източник в община Алфатар“. В изпълнение на същия жалбоподателят е провел
процедура по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП „публично състезание“ с обект: строителство и предмет:„Избор
на изпълнител за СМР по проект № BG06RDNP001-7.001-0011 „Модернизиране и изграждане на улично
осветление със светлодиоден източник в община
Алфатар“.
С Решение №F252245/12.07.2022г. на възложителя (л.169-л.173) и
Обявление за поръчка (л.174-л.182), публикувани в Регистър ЕОП,същата е открита
и публично оповестена с посочения по-горе вид и предмет.С Решението е одобрена
Документацията за ОП,състояща се от:Техническа спецификация
(л.192-л.196);Методика за определяне на комплексна оценка на офертите
(л.197-л.200);Указания за подготовка на оферти за участие в ОП-публично
състезание (л.201-л.210) и съпътстващите ги приложения (примерни):Техническо
предложение; Ценово предложение; КСС и проект на Договор за възлагане
изпълнението на ОП. В Обявлението, по т.IV.2.2) е визиран краен срок за получаване на офертите
05.08.2022г., а датата за отваряне на същите е фиксирана на 08.08.2022г.
В сроковете по чл.180 ал.1 ЗОП са постъпили искания за
разяснения: от 14.07. 22г. (л.224-л.227); от 19.07.22г. (л.228-л.230); също от
19.07.22г. (л.231-л.232) и от 24.07.22г. (л.233-л.238),като в тях присъства и конфликтния
въпрос- в Методиката за оценка е посочено,че се изисква Протокол от
акредитирана за светлотехнически изследвания
лаборатория на територията на ЕС за изследване на светлинния, топлинния и
експлоатационен режим на работа при 100% натоварване на светлинния източник,
издаден на името на Участника и, следва ли да се разбира, че няма да бъдат
допуснати участници,които представят такъв Протокол на името на Производителя?
Многократно и без никакви различия или отклонения, са давани Разяснения от
Възложителя (л.239-л.256),че изискването е: Протоколите да бъдат издадени на
името на Участника. Протоколите от акредитирана лаборатория показват параметри
от показателите за оценка на Техническото предложение и възложителят изисква
доказването им с документ от производителя или негов представител,но издаден на
името на участника.Няколкократно е посочвал,че няма изискване участникът да е
производител на светлинните източници с обявените характеристики (нито негов
представител),но възложителят изисква гаранции за тяхното качество и жизнена продължителност
и, защото няма никаква връзка с евентуалния производител, ще допусне всеки
участник,който представи Протокол от акредитирана за светлотехнически
изследвания лаборатория на територията на ЕС, издаден на негово име. Видно от
генерираната справка на л.257 от делото е, че в сроковете от чл.180 ал.2 ЗОП,
четирите дадени разяснения от възложителя,са публикувани в Профила на купувача
- обществени поръчки на официалната страница на Община гр.Алфатар (арг.чл.180 ал.2 ЗОП) и,са станали иманентно присъща част на
Условията на процесната ОП.
Неправилно е отклонено от ответния РУО
оплакването на жалбоподателя, че с Решение №778/13.10.2022г. на КЗК,
релевираното противоречие в Документацията на ОП и по-конкретно, изискването в
Техническата спецификация Протоколът да е издаден на името на Производителя,а в
Методиката за оценка - на името на Участника,е преодоляно с влизането в сила на
акта на компетентната особена юрисдикция (КЗК). Да,то не е постановено по повод
и в рамките на администриране на нередности (чл.69-чл.77 ЗУСЕФСУ),но дава
отговор на базовия въпрос в периметъра на неговото съдържание. В проведената
процедура за възлагане на обществената поръчка са подадени три оферти, видно от
ЦИАС ЕОП: от „Сити Енерджи“ЕООД; от „Лесимпорт“ЕООД и от „Елтес“ЕООД,
което сочи, че са достатъчно ясно зададени условията и недвусмислено направеното
разяснение (четвърто по ред, публикувано на 27.07.22г.) При тези установявания
съставът на КЗК е извел извод, че не е допуснато нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, щом
възложителят е отговорил ясно на поставените въпроси и е осигурил спазването на
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
както и публичност и прозрачност.
Със Заповед №РД-430/08.08.2022г.
е определен персоналния състав на комисията по чл.103 ЗОП, а нейните членове са
попълнили изискуемите декларации (л.258-л.261). Видно от приложените Протоколи (л.804-л.817)
за работата на същата е, че при подадени три оферти и, след изпълнение на
процедурата по чл.54 ал.8 и ал. 9 ППЗОП,във връзка с чл.104 ал.4 ЗОП,участникът
„Сити Енерджи“ЕООД е предложен за отстраняване, а
другите двама - са допуснати до разглеждане на техническите им
предложения.Извършено е класиране,съгласно Методиката за оценка и е предложен
на първо място участникът „Лесимпорт“ ЕООД. Изготвен
е Протокол по чл.181 ал.4 ЗОП и чл.60а ППЗОП, утвърден от Кмета на община
Алфатар, който е издал Решение за определяне на изпълнител (л.817-гръб-л.818).Същият
е оповестен в публичния регистър ЕОП на 09.09.2022г.
и е сключен Договор №0949/04.11.2022г. с избрания изпълнител на ОП (л.95-л.102)
на стойност 1 104 332.74 лева без ДДС, а с включен данък -
1 325 199.29 лева. Процесната финансова
корекция е определена върху стойността без ДДС,като не е посочено в Решението,какви
са по обем и вид засегнатите допустими разходи; защо без ДДС, щом бенефициерът
е публичен субект и не възстановява ДДС и др.,както основателно твърди оспорващият,
че липсват мотиви относно съществена част от въведения предмет,в противоречие с
чл.73 ал.1 ЗУСЕФ СУ за мотивирано определяне на ФК както по нейното основание, така
и по размер.
По гореизложените
факти,удостоверени с обсъдените писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът
е за правото, като е съсредоточен на терена за приложението на материалния
закон.
Съобразявайки Решение №792/17.12.2013г. на
Министерския съвет,с чиято т.2 за Управляващ орган на ПРСР е определена
дирекция „Развитие на селските райони“ в Министерството на земеделието, което
обстоятелство сочи, че ръководител на Програмата е Министърът на земеделието. От
представения Договор за делегиране на функции по прилагане на Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014-2020г., с №РД 50-74/09.04.2015г.
(л.824-л.833) се установява,че функциите по прилагане на релевантната в процеса
Програма за развитие на селските райони, са делегирани на Държавен фонд
„Земеделие“,като с чл.3,във връзка с Приложение №1 към същия, изрично е посочен
техния периметър, в който не попада процесната подмярка
7.2.Със Споразумение №РД 50-74/26.07.2016г. (л.831-л.833) страните по договора,
сключен по реда на чл.2д ал.2 ЗПЗП, са разширили обхвата на Приложение №1 към
същия, като е включена и подмярка 7.2.“Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“, което сочи, че на ДФЗ са възложени правомощията на УО по
Програмата,вкл. в сегмента на процесната по делото подмярка.Със
Заповед №03-РД/3089/22.08.2022г. изпълнителният директор на ДФЗ е делегирал на
заместник изпълнителен директор И.П.И., функциите на ръководител на УО на
ПРСР,възлагайки ѝ да организира и ръководи пряко дейността на дирекция
„Договориране по прилагане на мерките за развитие на селските райони“, дирекция
„Оторизация на плащанията по прилагане на мерки за
развитие на селските райони“ и дирекция „Рибарство и аквакултури“
(л.803 т.III.1), както и изчерпателно
изброените правомощия по т.I, касаеща ПРСР 2014-2020г.Правната
възможност за делегиране на процесната власт се намира в чл.20а ал.4-ал.6
ЗПЗП,изрично посочени в делегиращата заповед. Следователно, издалият оспореното
Решение за налагане на ФК на жалбоподателя административен орган е носител на
нужната материална и по степен компетентност да постанови акт от процесния вид.
Основателно, обаче, е оплакването в жалбата за липса
на обсъждане на представените от бенефициера възражения,което е засегнало
чувствително формата на акта, според чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ.Както бе посочено
по-горе, органът вместо да из-ложи конкретни съображения защо отхвърля доводите
на жалбоподателя по т.2 (до-ри не е споменал,че е възприел за основателни
възраженията му по т.1,а мълчаливо я е пропуснал в разпоредителната част на
акта),е възпроизвел буквално текста на възражението и допълнението към него (с
повдигнат шрифт), като декларативно след това, е посочил „ДФ“Земеделие“не приема същите за основателни […]“. Вместо да изложи някакви причини за горната
декларация, е изписал отново приетото от него за нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП,след
което е ирелевирал изцяло Решение №778/13.10. 2022г. на
КЗК.Следователно,в оспореното решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ липсват мотиви
относно представените, съгласно регулацията от чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ, възражения
от жалбоподателя, тъй като РУО не е изпълнил задължението си да обсъди същите и
да изложи собствени мотиви,формирали и изявяващи волята му, защо ги приема за
основателни или неоснователни.(Вж.Решение №4612/02.05.23г.,адм.д. №1934/23г.,IVО на ВАС).
Освен това,
релевираното нарушение на общия чл.2 ЗОП, не е индивидуализирано в достатъчна
степен от правна страна, по отношение на нарушеното правило за
поведение,битуващо в националното или общностното
право. Процесното несъответствие в документацията
относно изискването за Протокол от акредитирана лаборатория е относимо към
регламентирания с чл.59 ал.1 т.3 ЗОП критерий за подбор „технически и
професионални способности“,който несъмнено е съобразен с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката, съгласно изискването от чл.59 ал.2 ЗОП.Това е
така,защото видно от процесната Техническа спецификация и възражението по чл.73
ал.2 ЗУСЕФСУ (л.143) е,че конкретната ОП е свързана със специфична дейност- не
просто „строителство“,а изграждане на система за улично осветление с използване
на слънчева енергия. Или, става въпрос за усложнен инфраструктурен проект,
чиято централна част не е толкова строителството на бетонови фундаменти и
разполагане на метални стълбове,а монтирането на ефективно работещи осветителни
тела, които след доставянето им, трябва да бъдат свързвани с проводник към
съоръжението, да се извърши проверка на преходното съпротивление и защитното
заземяване.От част „Електрическа“ в Техническата спецификация се установява още
и изискване за доставка на комплектен, автономен, соларен светлинен модул,
уличен тип, включващ метален стълб с височина 6 метра, фотоволтаичен
панел, акумулаторна батерия, контролер и осветително тяло; както и монтаж на
гореописана специфична конструкция,вкл. нейното изпитване и измерване на осветеност.В
този контекст, Възложителят е поставил изискване, участниците в състезателната
процедура да установят своите технически и професионални способности, съгласно чл.63
ал.1 т.9 ЗОП, доказвайки ги посредством изпитвателни
Протоколи,издадени на името на Участника от акредитирана Българска или от ЕС
лаборатория,което е в съответствие с нормативното предписание на чл.64 ал.1
т.10 ЗОП.Следователно, за релевантната фактическа съвкупност е налице адекватна
специална правна уредба за действията на възложителя при осъществяване на
процедура по ЗОП, различна от общите предписания на чл.2 ал.2 ЗОП,която обаче
не е намерила място в юридическата квалификация на процесните факти.Така
квалифицирано нарушението - по чл.2 ал.2 ЗОП, във връзка с т.11 б.“а“ Приложение
към чл.2 ал.1 Наредбата, е крайно абстрактно и не кореспондира с фактите по
делото.
В процесното Решение е прието,че е поставено
ограничително изискване имащо възпиращ ефект,тъй като,от една страна, в
отделните части на поръчката били заложени противоречиви изисквания, а от друга
- само по себе, обсъденото по-горе изискване: регистрираните в ЦПРС участници в
процедурата по чл.18 ал.1 т.12 ЗОП, да притежават Протокол от акредитирана
лаборатория относно изискуемите от възложителя характеристики/конкретни технически
параметри и минимален период „на живот“ на светлодиодното
ЛЕД осветително тяло,ведно с прилежащия комплектен, автономен,соларен светлинен
модул (уличен тип),включващ метален стълб,фотоволтаичен
панел, акумулаторна батерия, контролер и осветително тяло, ограничавало
строителите, които били вписани в ЦПРС за съответната категория строеж, но към
момента на подаване на офертите и деклариране на обстоятелствата в ЕЕДОП, не
разполагали с такъв Протокол на името на Участника.В контекста на тази
специфика на процесната ОП, ответният РУО не е извършил преценка дали
въведеното изискване за соларната конструкция, е необходимо и съответно на
предмета на поръчката. Това, че същото безспорно попада в нормираните критерии
(чл.59 ал.1 т.3 ЗОП „Техническите и професионалните способности“),доразвито с
чл.63 ал.1 ЗОП - изчерпателно регламентиращ критериите за подбор, които
възложителите могат да залагат в този сегмент на изискванията (в случая чл.63
ал.1 т.9 ЗОП), сочи на неговата принципна допустимост. Освен да фигурира сред
изрично изброените критерии за подбор,за да е допустим критерият, съгласно
чл.59 ал.2 ЗОП, следва и да е необходим за установяване възможността на
участниците да изпълнят поръчката и да е съобразен с нейния предмет, обем и
сложност.
Последното
означава да се извърши преценка дали въведеното изискване за притежаване на изпитвателен протокол от акредитирана лаборатория на фотоволтаичната соларна система по проекта, е необходимо,
относимо и пропорционално на предмета на ОП, каквато липсва в оспореното решение.В
такъв смисъл е Решение на Съда на Европейския съюз от 31.03.2022г. по дело
С-195/21, в чиято т.51 е коментирано положение,при което въведено изискване за
притежавани определени качества, респ. документи за наличието на такива, е
оправдано от предмета на поръчката и ос- тава пропорционално на този предмет, чл.58
от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета
от 26.02.2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/ 18/ЕО,
трябва да се тълкува в смисъл, че допуска в рамките на процедура за възлагане
на ОП,възложителят да наложи като критерии за подбор,свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните такива, поставени от националната правна уредба,
стига да са необходими, за да бъде гарантирано, че кандидатът има способностите
(в случая разполага с гарантирана доставка на високоефективни ЛЕД системи за
улично осветление), да изпълни възлаганата поръчка , да са свързани с нейния
предмет и да са пропорционални на този предмет.
Съобразявайки горното, настоящият състав намира, че в
случая, процесното изискване не е ограничаващо, тъй като обстоятелството, че
съответният участник е вписан в ЦПРС за строеж, попадащ във 2-ра група, IV категория, не дава гаранции на жалбоподателя, че е
във възможност да обезпечи качествено изпълнение на поръчката със специфичния
предмет -„Модернизиране и изграждане на улично осветление със светлодиоден източник в община Алфатар“.Ето защо, приема,че
процесното по делото решение е материално незаконосъобразно поради
неустановеност на нарушение на националното или общностното
право в областта на обществените по- ръчки, което да е годно да обоснове
определяне на финансова корекция.
Освен това,
основателно е оплакването на жалбоподателя, че релевираните факти не са субсумирани под конкретна правна разпоредба, предписваща
правило за поведение,а са отнесени към общия чл.2 ал.2 ЗОП, което е нарушение
на процесуалните правила.Ответният РУО е приел, че е поставено ограничително
изискване в коментирания по-горе смисъл, но не е обвързал този си фактически
извод с конкретно нарушение,а се е позовал директно на чл.2 ал.2 ЗОП и на
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.В случая,
фактическата съвкупност, която според органа накърнява регулацията на ОП, би
могла да се квалифицира по чл.59 ал.2 ЗОП или по чл.59 ал.2, във връзка с чл.2
ал.2 ЗОП, но не и само по общия текст, тъй като правен постулат е да се приложи
специалната разпоредба, а не общата самостоятелно и изолирано.Принципната
забрана от чл.2 ал.2 ЗОП би намерила приложение самостоятелно единствено когато
е налице нарушение на конкуренцията, без причина за това да е неспазване на
конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален
характер,какъвто настоящият случай не е. Правилното отнасяне на фактическите
обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е
условие за законосъобразност на акта с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността,която е основанието за определяне на ФК. Несъответствието между
изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че
фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на
акта. (Вж.Решение №3097/23.03.23г.,адм.д.№9681/22г.; Решение
№2500/09.03.23г.,адм.д.№9021/22г. и други от по-новата практика на ВАС, VII О).
Изложеното е с оглед изпълнение на
изискването от чл.172а ал.2 АПК за съдържанието на съдебния акт и корелира с въведените
оплаквания и възражения в процеса, като идва само да подкрепи главния извод за
несъответствие на процесното Решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ както с материалния
закон, така и с изискванията към процеса за неговото издаване.Същественото в
случая е това, че не се установява нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП. Съвсем отделни,
макар и достатъчни за отмяната му, са коментираните вече въпроси с неправилната
юридическа квалификация на фактите; необсъждането на възражението на
жалбоподателя,съгласно императивното изискване на чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, както и
неопределеността на вида и обема на засегнатите разходи от твърдяното
нарушение.
В обобщение,настоящият състав приема, че макар и вярно
са да установени главните факти в производството от ответния РУО,същите
неправилно са преценени като нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП, в контекста на
изложеното по-горе, а щом това е така, то липсва и съществен елемент от
фактическия състав на „нередността“, дефинирана с чл.2 т.36 Регламент
(ЕС)№1303/2013, която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФ СУ, да е основание за
частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване
на процесната финансова корекция.Това е така и защото релевираната нередност,по
хипотеза,съставлява нарушение на националното право (каквото не се установява);
извършена е чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би
имала за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.При отсъствие на
базовия обективен признак на „нередността“, безпредметно е да се обсъждат
останалите елементи от ФС.
Настоящият състав намира,че обжалваният
административен акт е издаден в противоречие и с нормативната цел,която може да
бъде изведена от чл.1,вр. с чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ - да
се гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от правото
на ЕС,във връзка с управлението и законосъобразното разходване на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл.122 от Регламент (ЕС) №1303/2013
държавите-членки гарантират,че системите за управление и контрол на
оперативните програми са установени в съответствие с чл. 72,73 и 74 от с.р.Те
предотвратяват,откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми,заедно с лихвите […] Налагането
на финансови корекции, като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС,
има за цел да отмени целия или част от публичния принос за дадена операция (арг. чл.143 §2 Регламент (ЕС) №1303/2013),каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1
ЗУСЕФСУ, щом е установена безспорно „нередност“. В контекста на горната
регламентация се намира и цитираното Решение на СЕС от 31.03.22г. по дело
С-195/2022г.,което сочи,че процесното пред настоящия съд Решение за налагане на
финансова корекция на община Алфатар,е несъответно на целта на закона,в ракурса
на преценката по чл.146 т. АПК
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни,каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на оспорващата община.Същите
следва да бъдат възложени в тежест на юридическото лице,в чиято структура е
издателят на акта,а именно Държавен фонд „Земеделие“ София, по аргумент от
чл.143 ал.1,вр. с §1 т.6 ДР АПК. Видно от приложеното
пълномощно на л.835 е,че жалбоподателят е договорил адвокатско възнаграждение,
което е и платил, според платежно нареждане на л.839, в размер на 9000
лева.Отделно от това е заплатена държавна такса за съдебното производство от
883.47 лева (л.837), формиращи общия размер на сторените разноски на
9 883.47 лева.При материален интерес по делото от 110 433.27 лева,
съгласно чл.8 ал.1, във връзка с чл.7 ал.2 т.5, от Наредба №1/09.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималното такова е
8 650 лева плюс 4% за горницата над 100 000 лева (457.33 лева), или
9 107.33 лева. Последното сочи, че заплатеното възнаграждение за един
адвокат е под минималния праг.Явно неоснователно е възражението на ответния
орган за неговата прекомерност.
С
оглед на изложеното,като несъответен на закона и установените по делото факти, оспореният
индивидуален административен акт следва да бъде отменен, воден от което и на
основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК,Административният съд Силистра
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на Община гр.Алфатар Решение №ОЗ-РД/670 от 16.02. 2023г., издадено
от Ръководителя на управляващия орган на Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г.,който е и заместник изпълнителен директор на
Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 10%
от стойността на засегнатите разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка със стойност 1 104 332.74 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ с административен адрес: гр.София, бул.“Цар
Борис III“ №136; с ЕИК:12110042, да заплати на Община гр.Алфатар, с ЕИК:********* и административен
адрес:гр.Алфатар, ул.“Йордан Петров“ №6, сумата
от 9 883.47 (Девет хиляди осемстотин осемдесет и три 0.47) лева-– съдебни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: