Решение по дело №2812/2022 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********* , със седалище и адрес на управление гр. Варна , ул. „Х. П.“ № **, подадена чрез адвокат М.Т. , срещу заповед № 204/14.11.2022 г. на кмета на район „ Одесос“ при община Варна.

Подателят на жалбата твърди некомпетентност на издателя на атакуваното волеизявление поради отсъствие на делегираща заповед . Релевира се материална незаконосъобразност , тъй като адресатът на заповедта не е възложител или извършител на строителството . Изразява се несъгласие с констатацията на контролните органи за липса на одобрени проекти и разрешение за строеж предвид издаденото строително разрешение № О-160/22.11.2004г. на гл. архитект на район „ Одесос“. Според оспорващото лице строежът е търпим . Липсата на учредено право на строеж или на ползване за процесната метална стълба не прави строежа незаконен.

На изложените основания се отправя искане за отмяна на атакуваната заповед с присъждане на разноски.

В открито съдебно заседание жалбоподателят не се явява , но се представлява от адв. Т. , който изразява становище зе нищожност на оспорения акт поради липса на ангажирани доказателства от насрещната страна по спора за обективна невъзможност на кмета на община Варна да изпълнява своите задължения на 11.08.2021 г. Твърди се отсъствие на характеристика на строеж на процесното стълбище, за което е разпоредено да се премахне. Претендира се присъждане на разноски съобразно представен техен списък.

Ответникът по жалбата – кметът на район“ Одесос “ при община Варна , чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата. Депозира писмени бележки , в който аргументира своята теза за законосъобразност на издадената заповед по чл.225а от ЗУТ. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на доводите и възраженията на страните, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

По допустимостта на жалбата съдът се е произнесъл с нарочно определение / л. 30 от делото/. При изследване на нейната основателност се констатираха следните обстоятелства:

До кмета на район „ Одесос „ при община Варна е бил подаден сигнал от гражданка заради нейно нараняване от стъпалата на търговски обект, намиращ се на тротоарната алея в гр. Варна, ул. „///“ № 30 /л. 4 от преписката/.

На 04.10.2022г. е била извършена проверка от служители на районната администрация, чиито резултати са обективирани в констативен протокол, в който е отразено, че изпълнената на място метална стълба не отговаря на предвидената такава по одобрени строителни книжа . Стълбището обслужва първи етаж от сграда , където има дрогерия , собственост на жалбоподателя / л. 16-17/.

Констативният протокол е бил връчен на жалбоподателя на 13.10.2020 г. / л. 19/ , който е подал писмено възражение / л.20-21/ , което е било разгледано от кмета на район „ Одесос“ – Варна и го е оставил без уважение с постановената негова заповед № 204/14.11.2022г., разпореждайки на основание чл. 225, ал.1 т.2 от ЗУТ премахване на стъблището от метална конструкция , обслужващо дрогерия с хомеопатични лекарствени кабинети , поради неговата незаконност / л. 1-2/.

Според събраните писмени доказателства с виза за проектиране № 676/26.04.1999 г. гл. архитект на район „Одесос“ при община Варна е разрешил на основание чл. 55 и 56 от ЗТСУ проектиране промяна на предназначение на жилище на първи етаж с отваряне на самостоятелен вход от балкона с едно стъпало извън очертанията на балкона. Според обяснителната записка към арх. проект от терасата към ул. „///“ се отваря вход с три стъпала с размери 20/30 см. , а първото стъпало с размери 80/30 см. се изрязва в терасата , стълбата е метална и се прибира вечер/ л. 14-22 /.

На 17.11.2004 г. е било издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация от гл. архитект на район „ Одесос “ , в което е вписано , че строежът е изпълнен в съответствие с РС № 152/03.05.1999 г. / л. 14 от преписката/.

На 22.11.2004 г. гл. архитект на район „ Одесос“ – Варна е издал разрешение за промяна на предназначение и преустройство на склад за готови лекарствени продукти в дрогерия / л. 12 от преписката/ , като видно от одобреният проект - част „Архитектура“ достъпът до обекта следва да се осъществи по стълба с 3 стъпала , които започват от ръба на терасата и са с размери / 20/30 см. / л. 48-99 от делото/.

На 10.02.2005г. е било издадено разрешение за въвеждане в експлоатация от гл. архитект на район „ Одесос“-Варна / л. 13 от преписката/.

Според заключението на СТЕ, неоспорено от страните и прието от съда като обективно предвид неговата кореспонденция с останалите събрани писмени доказателства , както и от поясненията на вещото лице в съдебно заседание, се установява, че процесното стълбище не съвпада с одобреното по разрешение за строеж № 152/1999г., тъй като е неподвижно , трайно закрепено за земята, докато според строителното разрешение металната стълба е подвижна и се прибира всяка вечер. Освен това процесното стълбище се състои от 6 стъпала, докато разрешената стълба е с 3 стъпала . Стълбата по РС от 1999г. заема 30 см. от тротоара, докато разпореденото за премахване стълбище - 1.50 м. Процесното стълбище не съответства и на издаденото строително разрешение № О-160/2004 г., тъй като с него е разрешено метално стълбище с три стъпала 20/30 см., докато на място има стълбище от 6 стъпала с размери 17/30 см., покрити с теракотени плочки . Според разрешението за строеж стълбата трябва да заема 60 см. от тротоара, докато разпореденото за премахване стълбище заема 1.50 м. Според вещото лице по проекта от 2004г. първото стъпало трябва да започва от ръба на терасата като разстоянието от терасата до тротоара е 105 см., а височината на трите стъпала по проекта е 60 см.

Според дадените обяснения от жалбоподателя в хода на процеса процесното стълбище е реализирано преди 2001 г. по изпълнение на разрешение за строеж № 152/03.05.1999 г. /л. 42 от делото/.

По повод дадено указание по чл.171, ал.5 АПК жалбоподателят не ангажира доказателства за подадено заявление за узаконяване на процесния строеж по реда на § 184 и 127 от ДР на ЗУТ / л. 30/.

Подателят на жалбата не твърди, че за отклонението в броя стъпала на процесното стълбище има изработен и одобрен екзекутив / л. 109 от делото/ .

Съгласно представена от ответника заповед № 2556/11.08.2021г. , издадена на основание §1 , ал.3 от ЗУТ кметът на община Варна е делегирал на районните кметове правомощието по чл.225а от ЗУТ / л. 23/. Тази заповед е подписана от заместник-кмета на същата община, който според заповед № К-043/02.08.2021г. е замествал кмета на общината поради ползване на платен годишен отпуск от последния / л. 113 от делото/.

Изложената фактическа установеност налага следните правни изводи:

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2.

Според § 1, ал.3 от ДР на ЗУТ кметът на общината може да предостави свои функции по този закон на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската /районната / администрация.

В конкретния случай автор на обжалваната заповед е кметът на район „ Одесос „ , в чийто район се намира процесния обект.

Оспорващото дружество твърди некомпетентност на ответника поради нищожност на издадената заповед по делегиране от заместник-кмета на същата община № 2556/11.08.2021г. , който е действал при условията на заместване на кмета на общината , понеже не се събраха доказателства за обективна невъзможност на кмета да изпълнява своите задължения. Заявеното оплакване предполага косвен съдебен контрол за законосъобразност на заповедта за заместване К-43/02.08.2021г. Тази заповед е издадена от кмета на община Варна , с която възлага на на свой заместник да изпълнява неговите функции на 11.08.2021г.

Съгласно чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В този контекст издателят на заповедта за заместване разполага с правомощието да издаде процесният вътрешнослужебен акт. От диспозитива на тази заповед ясно може да си извлече волята на нейния автор да възложи на свой заместник изпълнение функциите на кмет на 11.08.2021г. Съдебната практика разглежда невъзможността да се определи волята на издателя като порок, който влече нищожност на адм. акт , но настоящия случай не е такъв. На следващо място, съгласно чл. 38 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината. Органи на изпълнителната власт в района и кметството са съответно кметът на района и кметът на кметството. Кметът на общината, както и кметовете на райони и кметства се избират пряко от населението за срок от 4 години при условия и по ред, определени със закон. Кметовете на общини, райони и кметства имат всички права по трудово правоотношение освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. От цитираната по-горе разпоредба е видно, че кметът на община, район или кметство се избира пряко от населението, т.е. няма работодател по смисъла на Кодекса на труда. Следователно, разпоредбата на чл. 173 от КТ, съгласно която платеният годишен отпуск се ползва от работника или служителя с писмено разрешение на работодателя, не може да се приложи. При ползването на платен годишен отпуск от кмет на община, район или кметство се прилага т.н. уведомителен режим. Съгласно чл. 39 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, назначава заместник-кметове в съответствие с одобрената численост и структура на общинската администрация и определя техните функции. Кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. Кметът на общината и кметът на района могат да оправомощават заместник-кметове да изпълняват техни правомощия в случаите, когато това е предвидено в закон.

Анализът на цитираната правна регламентация налага извод, че по повод ползването на платен годишен отпуск от кмета на община Варна не се издава писмено разрешение от работодател и поради тази причина доказването на неговата обективна невъзможност да изпълнява своите задължения при ползване на платен годишен отпуск не се осъществава посредством писмено разрешение от работодател по смисъла на чл. 173 от КТ.

В обобщение издадената заповед за заместване № К-43/02.08.2021г. не представлява недействителен адм. акт и делегирането на правомощие по чл.225а от ЗУТ на ответника от страна на заместник-кмета на община Варна , действал в условията на заместване на кмета на общината, е законен административен акт , основан не само на изрично нормативно правило за делегация - §1 , ал.3 от ЗУТ, но и на нарочна заповед по прехвърляне правомощие по чл.225а от ЗУТ / заповед № № 2556/11.08.2021г. на заместник-кмета на община Варна, замествайки кмета на същата община/. В този контекст е налице териториална , материална компетентност и такава по степен на автора на оспорения индивидуален адм. акт.

Съдебният орган намира, че заповедта е издадена при спазване на изискванията за форма на адм. акт. Същата е обективирана в предписаната от закона писмена форма . В разпоредителната част на заповедта се съдържа конкретизация на незаконния строеж, който следва да се премахне , адресати на задължението за доброволно премахване. Посочен е срок за изпълнение на това задължение и е дадено указание, че при липсата на такова ще се пристъпи към принудително изпълнение.

В мотивите на заповедта се обективират фактите, въз основа на които ответникът черпи своето право и задължение да разпореди премахване на незаконно строителство . Има и позоваване на относима правна регламентация в обстоятелствената част на заповедта . В обобщение формата на акта позволява ефективна съдебна проверка за неговата материална законосъобразност.

По изследване спазване на разписаната адм. процедура при издаване на атакуваната заповед съдът се съобрази с разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, съгласно която заповедта за премахване се предхожда от съставянето на констативен акт , който трябва да се връчи на заин. лица , които могат да подадат писмени възражения срещу него . В конкретния случай това изискване е спазено поради връчване на акта на жалбоподателя и именно поради спазване на това нормативно изискване дружеството е могло да упражни процесуалното право на писмено възражение срещу акта , което възражение е било разгледано от органа при постановяване на обжалвания административен акт . В обобщение не са налице допуснати съществени процесуални нарушения.

При проверката за материалната законосъобразност на атакуваната заповед по аргумент на чл. 170, ал.1 от АПК, субсидиарно приложим на основание 219, ал.3 от ЗУТ , съдът следва да провери съществуването на фактическото основание , обосноваващо взетото решение от ответника по правния спор- незаконен строеж.

В жалбата до съда се твърди законен характер на разпоредения за премахване обект, понеже е осъществен в изпълнение на строителни разрешения от 1999 г. и от 2004 г., но достоверността на тази защитна теза на жалбоподателя се опровергава от описаните факти в констативния протокол, който е официален свидетелстващ документ, ползващ се с материална доказателствена сила, както и от данните , изложени в неоспореното от страните заключение на назначената СТЕ. Цитираните доказателствени източници сочат, че процесното стълбище е трайно прикрепено към земята , докато според проекта към РС от 1999 г. стълбата е подвижна и се прибира всяка вечер. Разпореденият за премахване обект е със 6 стъпала, докато разрешената стълба по РС № 152/99г. е с три стъпала. Разпореденият за премахване обект не съответства и на разрешението за строеж № О-160/2004 г., тъй като с него е разрешено метално стълбище с три стъпала с размери 20/30 см., докато процесното стълбище е с 6 стъпала и с различни размери , а именно 17/30 см., покрити с теракотени плочки . Освен това по това строително разрешение стълбата трябва да заема 60 см. от тротоара, докато разпореденото за премахване стълбище заема 1.50 м. от тротоара.

При тези фактически данни са налага извод, че предметът на оспорена заповед на ответника не съответства на цитираните строителни разрешения, а съгласно правилно на чл. 148 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.

Пореден аргумент за несъстоятелност на позицията на оспорващото дружество ,че процесната стълба е реализирана по изпълнение на издадените РС е обстоятелството, че според двете удостоверения за въвеждане в експлоатация № 0-116/19.11.2004г. и № 0-22/10.02.2005 г. на главния архитект на район „Одесос“ строежът е изпълнен в съответствие с издадените строителни разрешения от 1999 г. и от 2004 г. т.е. в официални свидетелстващи документи, които се ползват с материална доказателствена сила, обвързваща съда, е документирано, че към датата на издаване на тези удостоверения изпълненото строителство кореспондира с одобрените проекти . В тази връзка са налага извод, че разпореденото за премахване стълбище е изпълнено впоследствие . Именно поради тази причина няма изработена и одобрена екзекутивна документация , след като процесното стълбище е в отклонение на одобрените строителни книжа . Според предписанието на чл. 175, ал.1 от ЗУТ след фактическото завършване на строежа се изготвя екзекутивна документация , отразяваща несъществените отклонения от съгласуваните проекти . Когато строежът е изпълнен в съответствие с одобрените инвестиционни проекти , не се предава екзекутивна документация / чл. 175, ал.4 ЗУТ/.

Предметът на оспорената заповед може да бъде обект на премахване , тъй като има предназначение да осигури достъп от ул. „///“ до жилището, преустроено в склад за лекарствени средства , а впоследствие и в дрогерия и за смяната на предназначението има издадени строителни разрешения .

Съгласно чл. 137, ал.2 от ЗУТ номенклатурата на видовете строежи се определя с министерска наредба. В случая това е Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Съгласно чл. 10 , ал.1 т. 8 от този подзаконов нормативен акт дрогерията е строеж от пета категория, а процесното стълбище е реална част от този строеж. Изрично в чл. 225а от ЗУТ законодателят е разписал, че предмет на заповед за премахване са както строежи от четвърта до шеста категория, така и части от тях.

Лишено от основание е възражението на оспорващото дружеството, че процесният строеж не подлежи на премахване , понеже е търпим. Според неговите твърдения обектът е изпълнен преди 2001 г. , но след издаване на РС от 1999 г. , поради което процесният обект не попада в критериите за търпимост по §16 от ЗУТ. В останалите хипотези (§127 и §184 от ЗУТ) е необходимо собственикът да е подал декларация за незаконен строеж до органа, който е компетентен да узакони строежа, за да се счита той търпим. Не се представени доказателства в тази насока въпреки дадено изрично указание от съда на жалбоподателя по реда на чл. 171, ал. 5 ЗУТ /л. 30 от делото/ .

Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че не може да бъде адресат на оспорената заповед с довод, че не е извършител на строежа . Разпоредбата на § 3 ДР Наредба № 13/2001 г. изрично дефинира собственика на терена като адресат на заповедта за премахване на незаконен строеж, като в нормата липсват каквито и да било ограничения относно съотношението между времето на извършване на строежа и придобиването на недвижимия имот. В този смисъл е и съдебната практика на ВАС – решение № 1377 от 31.01.2014 г. по адм. дело № 10651/2013 г. ; решение № 12609 от 23.10.2014 г. по адм. д. № 7352/2014 г.; решение № 12434 от 20.10.2014 г. по адм. д. № 5124/2014 г.; решение № 3874 от 20.03.2014 г. по адм. дело № 14928/2013г.

В обобщение издадената заповед от ответника не подлежи на отмяна поради нейната законосъобразност по критериите на чл. 146 от АПК.

С оглед изхода на правния спор съдът следва да удовлетвори своевременно направеното искане на административния орган за присъждане на юриск. възнаграждение от 200 лв., определено на основание чл. 219, ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 25 от НЗПП.

Мотивиран от изложените съображения и на основание чл. 172, ал.1 АПК, вр. с чл. 219 ЗУТ,съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********* , със седалище и адрес на управление гр. Варна , ул. „Х. П.“ № **, срещу заповед № 204/14.11.2022 г. на кмета на район „ Одесос“ при община Варна.

ОСЪЖДА „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********* , със седалище и адрес на управление гр. Варна , ул. „Х. П.“ № **, да заплати на кмета на район „Одесос“ при община Варна сумата от 200 / двеста / лева, представляваща юриск. възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от датата на неговото съобщаване на страните.

	Съдия: