РЕШЕНИЕ
№ 895
гр. Пловдив , 25.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, I НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публично
заседание на петнадесети юни, през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Божидар Ив. Кърпачев
при участието на секретаря Станка Т. Деведжиева
като разгледа докладваното от Божидар Ив. Кърпачев Административно
наказателно дело № 20215330202621 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на К. - Т.Х. ЕТ против Наказателно
постановление 564016-F575479/04.03.2021, издадено от Началник отдел
"Оперативни дейности"-Пловдив в ЦУ на НАП, с което на К. - Т.Х. ЕТ е
наложена имуществена санкция в размер на 500 лева на основание чл. 180,
ал.2, вр. чл. 180, ал.1 ЗДДС.
С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни съображения
за незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Не се
претендират разноски.
Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред,
поради което се явява процесуално допустима.
Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди
доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на
атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговата
отмяна по следните съображения:
1
ПО ФАКТИТЕ И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА
В АУАН и НП нарушението е описано по следния начин:
При извършена контролна покупка на 05.10.2020г. в 12:30 часа в обект
бърза закуска „CHEF", находящ се в гр. Пловдив, бул. „Пещерско шосе" №
26, стопанисван от ЕТ „К. -Т.Х." с ЕИК ... на порция кавърма, свински шиш и
2 бр. кола на обща стойност 12,70 лв., платена в брой от органите по
приходите преди легитимацията, се издаде фискален касов бон № .... на обща
сума 12,70лв. от наличното, монтирано и въведено в експлоатация в обекта
фискално устройство модел ТРЕМОЛ с ФУ с ИН на ФУ ... и ИН на ФП ...
След легитимация от проверяващия екип е изведен дневен X отчет на
фискалната памет на ФУ за датата на проверката, видно от който всички
извършвани продажби са отчитани в данъчна група „Б" на ФУ за продажба на
стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък добавена
стойност, като е следвало да се отчитат в данъчна група „Г"- за стоки и
услуги, продажбите на които се облагат с 9 % данък добавена стойност.
Посочената фактическа обстановка не е спорна между страните, а и
се установява по несъмнен начин от събраните по делото доказателства-
разпит на свидетели и приложени по преписката писмени доказателства.
Правилно установената фактическа обстановка обаче в случая не може
да обуслови ангажиране отговорността на жалбоподателя, доколкото от
наказващия орган са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила и неправилно приложение на материалния закон.
ПО ПРОЦЕСУАЛНИТЕ ОСНОВАНИЯ ЗА ОТМЯНА НА НП.
Съгласно чл. 42 и 57 ЗАНН сред задължителните реквизити на АУАН и
НП са
1. описание на фактическите признаци на нарушението;
2. посочване на нарушените правни норми, а конкретно за НП (като
властнически санкционен акт) и на санкционната норма, въз основа на която
се налага наказанието.
2
В същото време е безспорно, както в теорията, така и в съдебната
практика, че АУАН е акта в административно-наказателното производство,
аналогичен на обвинителния акт в наказателния процес, който определя
предмета на доказване по делото. АУАН очертава нарушението, с
неговите съставомерни фактически признаци от обективна и субективна
страна, връзката между инкриминираното деяние и лицето, сочено като
нарушител и надлежната правна квалификация. Срещу тези факти и право
нарушителят следва да се брани, като гарантирането в максимална степен на
правото му на защита изисква той да бъде запознат с тях още от началото на
административно-наказателен процес, т.е. от момента на съставяне и
предявяване на АУАН (по аргумент от чл. 42, т.4 и т.5 ЗАНН, вр. чл. 40, ал.1
ЗАНН, вр. чл. 43, ал.1).
В този смисъл са и задължителните указания на имащото базисно
значение за наказателния процес Тълкувателно решение № 2 от 07.10.2002 г.
по н. д. № 2/2002 г., ОСНК на ВКС, в което е прието, че сред
задължителното съдържание на обвинителния акт е пълното, точно и
ясно посочване на всички съставомерни фактически обстоятелства и на
правната квалификация. Пороците при словесната или юридическа
формулировка, водещи до неяснота в описанието на фактическите и/или
правните рамки на повдигнатото обвинение са винаги съществени и
непоправимо накърняват правото на защита на наказаното лице.
Доколкото с АУАН реално се повдига и предявява
административното обвинение, гореизложените стандарти от практиката на
ОСНК на ВКС, следва на основание 84 ЗАНН да бъдат съотнесени и към
неговото съдържание.
Наказателното постановление от своя страна е властническия
правораздавателен акт, издаден от компетентен орган, с който дееца бива
санкциониран за извършеното административно нарушение. То се явява
аналога в административно наказателния процес на присъдата от общото
наказателно производство. От тази му същност следва, че към неговата форма
и съдържание следва да се поставят същите завишени изисквания, както към
АУАН.
В този изричен смисъл са и задължителните разрешения на
основополагащото ППВС 1/1953, съгласно което всеки правораздавателен
3
акт, с който се ангажира отговорността на даден правен субект следва
задължително да съдържа пълно, точно и ясно изложение на всички
съставомерни фактически положения, които се приемат за установени,
както и приложимите към тях правни норми. Този минимум от
правнорелевантна за наказания субект информация следва да се съдържа
в самия правораздавателен акт, а не да се извлича от доказателствата по
делото.
От всичко гореизложено следва, че АУАН и НП ще отговарят на
изискванията за съдържание по смисъла на чл. 42, т.4 и 57, т.5 ЗАНН ако в тях
са надлежно описани по един небудещ никакво съмнение , както за дееца,
така и за съда начин съставомерните фактически признаци на вмененото
нарушение (време, място на извършване, конкретни фактически действия, с
които е причинен противоправния резултат, ведно с всички необходими
факти за преценка съставомерността на деянието.).
В тази връзка в теорията и съдебната практика е изведен следния
практически критерий: АУАН и НП ще съответстват на императивните
изисквания за съдържание, ако фактите, така както са описани в тях, в
случай, че се приемат за доказани, сами по себе си сочат на съставомерно
деяние по възведената правна квалификация.
В обратния случай:
- ако в АУАН и НП не са описани всички съставомерни фактически
признаци от субективна и обективна страна на вменения
административен състав или
- ако за извършване преценка дали деянието е съставомерно на съда
се налага да установява допълнителни фактически положения, които не
са надлежно предявени на дееца,
- или ако едва от акта на съда деецът може да разбере, за кои от неясно
описаните в АУАН и НП фактически положения реално му се повдига
административно обвинение и бива наказан
НП следва безусловно да се отмени, доколкото съществено е накърнено
правото на защита на наказания субект.
На следващо място АУАН и НП ще отговарят на изискванията за
съдържание по смисъла на чл. 42, т.5 и чл. 57, т.6 ЗАНН ако в тях са надлежно
описани по един небудещ никакво съмнение, както за дееца, така и за съда
4
начин всички правни норми, от които се извежда противоправността на
вмененото поведение.
В обратния случай, ако в АУАН и НП:
- не са посочени всички правни норми, предопределящи
противоправността на поведението;
- или посочването им не е достатъчно пълно, точно и ясно, така че
нарушителят реално да бъде запознат с правните рамки на повдигнатото му
административно обвинение;
- или за преценка за съставомерността на деянието на съда се налага
сам да издири и приложи допълнителни правни норми, които не са
надлежно предявени на дееца.
НП следва безусловно да се отмени, доколкото съществено е накърнено
правото на защита на наказания субект да разбере кои са правните норми,
които квалифицират извършеното от него като противоправно и наказуемо
деяние.
Точно такъв е и процесния случай
От текста на НП е видно, че на жалбоподателя се вменява нарушение
състоящо в отчитане на продаваните стоки и услуги в група, за която
дължимото ДДС е 20 %, вместо в група, за която дължимото ДДС е 9 %.
Същевременно съгласно чл. 66 ЗДДС общата ставка за страната е 20 %
освен в изрично посочените в закона случаи. Посоченото безусловно е
изисквало в АУАН и НП да се посочи:
-на първо място точното фактическо основание, по силата на което при
процесните доставки дължимата ставка в именно 9%;
-правното основание, по силата на която дължимото ДДС е 9%.
Или казано с други думи следвало е словесно и цифрово да се означи
точната хипотеза от тези изброени в чл. 66, ал.2 ЗДДС, по силата на която
в процесния случай дължимото ДДС е било 9 %. Посоченият дефицит не само
хипотетично, но и реално е ограничил правото на защита на наказаното лице,
което е видно цялостното развитие на делото:
В АУАН и НП е посочено, че контролната покупка се е състояла в
покупка на няколко на брой хранителни продукта за консумация на
място;
5
същевременно се съдържат констатации, че видно от разпечатката на
паметта на фискалното устройство всички доставки се отчитат в групата
с дължимо ДДС -20 %. Липсва обаче каквото и да било твърдение за
вида на тези доставки, за да се направи извод за дължимото за тях ДДС;
от тези недостатъчно ясни факти изложени в АУАН и НП,
жалбоподателят е направил извод, че предполагаемата воля на
наказващия орган е, че доставките извършвани от него съставляват
ресторантьорски услуги, поради което и цялата му линия на защита е
била насочена към опровергаване на този извод- в жалбата е цитирана
обилна практика на СЕС за същността на ресторантьорските услуги, а
разпита на допуснатия свидетел е бил насочен към установяване на
обстоятелството, че в процесния случай критериите, поставени от СЕС
не са изпълнени, поради което се касае не за доставка на
ресторантьорска услуга, а за доставка на стоки (под формата на храна и
хранителни продукти), за които приложимата ставка е 20%;
същевременно в хода на съдебното следствие при разпита на
актосъставителя и на допуснатия свидетел въззиваемата страна се
домогва да докаже, че извършваните от жалбоподателя доставки
включват и доставка по домовете, каквито изрични доводи са изложени
и в хода на пренията. Тоест едва на съдебна фаза се въвежда ново
основание за дължимостта на 9 % ДДС, а именно извършването на
кетъринг услуги от предприятието.
От гореизложеното е видно, че се въвежда недопустима неопределеност
в процеса, която:
-от една страна е несъвместима с правото на защита на жалбоподателя,
-а от друга съществено затруднява контролните правомощия на съда,
доколкото липсва ясно очертан предмет на доказване.
На следващо място, дори да се предположи, че деецът е наказан, за
това, че неправилно е отчитал извършвани от него ресторантьорски и/или
кетъринг услуги, а както е добре известно административно-
наказателната отговорност не може да почива на предположения, то
отново са налице пороци в съдържанието на АУАН и НП.
На първо място, както правилно се сочи от жалбоподателя, наказващия
орган не е съобразил разпоредбата на т.62 от ДР на ЗДДС, съгласно която:
6
"Ресторантьорски услуги" са услугите, които се състоят от доставка в
помещенията на доставчика на приготвена или неприготвена храна и/или
напитки за човешка консумация, следвани от достатъчно подпомагащи
услуги, които позволяват незабавното им консумиране. Храни за човешка
консумация са храни по смисъла на чл. 2 от Регламент (ЕО) № 178/2002 на
Европейския парламент и на Съвета от 28 януари 2002 г. за установяване на
общите принципи и изисквания на законодателството в областта на храните,
за създаване на Европейски орган за безопасност на храните и за определяне
на процедури относно безопасността на храните.
Не са кетъринг услуги или ресторантьорски услуги:
а) обикновената доставка на приготвена или неприготвена храна
(например доставка за вкъщи от ресторанти, супермаркети и други подобни);
б) доставката на приготвена храна и доставката, състояща се в храна за
вкъщи от ресторанти;
в) доставката, състояща се в приготвяне и доставка на храна и/или
напитки без друга подпомагаща услуга.
Действително визираната норма е отменена с ДВ бр. 104 от 2020 г., в
сила от 01.12.2020 г., но в закона е изрично предвидено, че се прилага до
31.12.2021 г. Тоест нормата е била действаща към момента на
извършване на твърдяното нарушение и по силата на чл. 3, ал.2 ЗАНН
намира приложение в процесния случай. Нещо повече по силата на изрично
постановения vacatio legis същата е действаща и към настоящия момент.
Което е по-важното обаче нормативното разрешение на т.62 от ДР на
ЗДДС изцяло кореспондира със задължителните указания, дадени от СЕС по
отправено преюдициално запитване по съединени дела C-497/09, C-
499/09, C-501/09 и C-502/09, в които се посочва, както следва:
т. 52 … когато една сделка се състои от съвкупност от елементи и
действия, трябва да бъдат отчетени всички обстоятелства, при които
протича въпросната сделка, за да се определи, от една страна, дали са налице
две или повече различни доставки или една-единствена доставка, и от друга
страна, дали във втория случай тази единствена доставка трябва да бъде
квалифицирана като доставка на стоки или като доставка на услуги…
т. 61 За да определи дали една-единствена сложна доставка като тези
в различните дела по главното производство трябва да се квалифицира като
„доставка на стоки“ или като „доставка на услуги“, следва да се вземат
7
предвид всички обстоятелства по осъществяване на сделката, за да се
издирят нейните характерни елементи и да се установят доминиращите
елементи.
т. 62 Следва да се уточни също, че доминиращият елемент трябва
да се определи, като се вземе за основа гледната точка на
средностатистическия потребител и като в рамките на цялостната преценка
се отчете не само количественото, но и качественото значение на
елементите на предоставяне на услуги в съпоставка с елементите,
свързани с доставката на стоки
т. 63 В това отношение следва да се припомни, че когато
продажбата на дадена стока винаги се съпровожда от минимално
предоставяне на услуги, като излагането на стоките по щандовете или
издаването на фактура, само услугите, различни от тези, които неизбежно
придружават продажбата на дадена стока, могат да се вземат предвид,
когато се преценява каква част заема доставката на услуги в една
цялостна сложна сделка, която включва и доставката на стока.
т. 64 … ресторантьорските сделки се характеризират със
съвкупност от елементи и действия, от която доставката на храна е само
съставна част, и в рамките на тази съвкупност услугите подчертано
доминират.
т. 66 В настоящия случай, според предоставените от запитващата
юрисдикция данни, разглежданите в главното производство по дела C‑497/09
и C‑501/09 дейности се отнасят до осъществените от караваните или
щандовете за хранене продажби на наденички, пържени картофи и други
храни, готови за непосредствена консумация, докато са топли.
т. 67 В това отношение най-напред следва да се приеме, че
доставката на тези продукти предполага тяхното приготвяне или затопляне,
което представлява услуга, която трябва да се вземе предвид при общата
преценка на въпросната сделка с оглед на квалифицирането като доставка
на стоки или доставка на услуги.
т. 68 Тъй като обаче приготвянето на крайния топъл продукт се
свежда главно до общи и стандартни действия, които през повечето време се
извършват не по поръчка на конкретен клиент, а постоянно или редовно в
зависимост от общите очаквания за търсенето, то не представлява елемент на
разглежданата сделка, който е с по-голяма тежест, и само по себе си не може
8
да придаде на тази сделка характера на доставка на услуги.
т. 69 Освен това, що се отнася до характерните за ресторантьорските
сделки елементи на доставката на услуги, така както са изведени в
припомнената в точки 63—65 от настоящото решение съдебна практика,
следва да се приеме, че при дейностите, разглеждани в главното производство
по дела C‑497/09 и C‑501/09, няма сервитьор, не се дават реално съвети на
клиентите, няма обслужване в същинския смисъл, което да се състои по-
конкретно в предаването на поръчки в кухнята, в допълнителното оформяне
на ястията и в сервирането им на масата на клиентите, няма специално
предназначени за консумацията на предлаганата храна затворени и отоплени
помещения, няма гардероб и тоалетни и в общи линии няма и съдове, мебели
или прибори за подреждане.
т. 74 От гореизложените съображения следва, че що се отнася до
дейности като разглежданите в главното производство по дела C‑497/09,
C‑499/09 и C‑501/09, елементът с по-голяма тежест в сделките,
разглеждани в тяхната цялост, е доставката на ястия или храни за
непосредствена консумация, като тяхното бързо и стандартизирано
приготвяне е неразделна част от тези сделки, а предоставянето на
елементарно оборудване, позволяващо на ограничен брой клиенти да
консумират храната на място, има чисто акцесорен и несъществен
характер. Дали клиентите ползват или не посоченото елементарно
оборудване, е без значение, тъй като, доколкото непосредствената
консумация на място не представлява съществена характеристика на
разглежданата сделка, тя не е от определящо значение за нейния характер.
т. 76 По-нататък, следва да се припомни, че когато става дума за
една-единствена доставка, дали сделката ще бъде квалифицирана като
доставка на стоки или като доставка на услуги, ще зависи от
съвкупността от всички фактически обстоятелства, като се вземат
предвид, от гледна точка на потребителя, елементите с по-голяма тежест в
качествено отношение.
т. 77 Относно ястията, доставяни по домовете от предприятията за
кетъринг, следва да се посочи, че те се отличават от ястията, предлагани от
щандовете, от караваните за хранене и от кината по това, че като цяло не са
резултат от обикновено стандартизирано приготвяне, а при тях
предоставянето на услуги е застъпено в значително по-голяма степен и
9
изискват повече работа и умения. Качеството на ястията, фантазията и
начинът на оформяне в този случай са елементи, които обикновено имат
решаващо значение за клиента. Често клиентите имат възможност не само да
съставят менюто, но и да поръчат ястия по свое желание. Това измерение на
услугата впрочем намира израз и в терминологията, доколкото в
общоупотребимия език по принцип се говори за „кетъринг услуги“, както и за
„поръчани“, а не за „закупени“ ястия от предприятията за кетъринг.
т. 81 От гореизложеното следва, че на първите два въпроса по дела
C‑497/09 и C‑499/09, на втория въпрос по дело C‑501/09 и на втория и третия
въпрос по дело C‑502/09 следва да се отговори, че членове 5 и 6 от Шеста
директива трябва да се тълкуват в смисъл, че:
– доставката на прясно приготвени ястия или храни, готови за
непосредствена консумация, от щандове или каравани за хранене или във
фоайетата на кината, представлява доставка на стоки по смисъла на
посочения член 5, когато анализът на цялостната сделка в качествено
отношение показва, че елементите на предоставяне на услуги, които
предхождат и съпътстват доставката на храните, не са с по-голяма
тежест,
– дейността, осъществявана от предприятие за кетъринг,
представлява доставка на услуги по смисъла на посочения член 6, освен в
случаите, когато това предприятие доставя само стандартни ястия без друг
елемент на предоставяне на допълнителна услуга или когато от други
специфични обстоятелства е видно, че доставката на ястия е доминиращият
елемент на дадена сделка.
Посочените разрешения от цитираното решение по преюдициално
запитване се цитират изцяло поради тяхната важимост от процесния казус.
От съвкупното им тълкуване следват два несъмнени извода:
-продажбата на храни от търговски обекти- каравани (какъвто от
разпита на св. Михайлов се установява да е процесния) само по себе си
представлява доставка на стоки и се облага с ДДС 20 %, а не представлява
ресторантьорска или кетъринг услуга.
-за да представлява продажбата на храна доставка на услуги, следва да
са налични редица съпътстващи доставки на услуги, които да са
неразривно свързани с главната доставка и да образуват с нея една единна
10
комплексна по характер доставка. Нещо повече съпътстващите доставки на
услуги следва да имат подчертано доминиращ характер, според
възприятията на средния потребител и именно поради това доминиране да
придават на комплексната доставка характер на услуга.
В напълно аналогичен смисъл са и разбиранията на изпълнителния
директор на НАП в представеното от жалбоподателя общодостъпно
становище. Действително това становище няма обвързваща съда сила, но то е
една индиция, че от НАП принципно правилно разбират и се съобразяват с
указанията на СЕС, какъвто обаче не е процесния случай.
Пренесени на плоскостта на конкретната фактология гореизложените
принципни положения означават, че ако предполагаемата воля на наказващия
орган е била да третира доставките, извършвани от жалбоподателя като
ресторантьорски и/или кетъринг услуги, то в АУАН и НП е следвало да
намерят отражение всички тези фактически обстоятелства /
съпътстващи услуги/, които придават на комплексната доставка
характер на доставка на услуга, а не на доставка на стока.
В процесния случай това не е сторено. Нито в АУАН, нито в НП е
налице, каквото и да било твърдение за извършване на съпътстващи
услуги. Точно обратното фактите, така както са описани в АУАН и НП-
покупка на 3 броя хранителни продукти от обект за бързо хранене- тип
каравана – сочат на типичен случай на доставка на стока, а не доставка на
услуга, доколкото при наличното описание получаването на самата храна има
подчертано доминиращ характер.
В случая констатираните пороци при описание на нарушението в АУАН
и НП няма как да бъдат санирани на етап съдебно следствие, включително
и чрез разпита на свидетели за съставомерните обстоятелства, които
липсват в АУАН и НП , доколкото се касае не за доказателствен дефицит,
а за ненадлежно предявено обвинение, което накърнява правото на защита
на наказания субект, като този порок не е от естество да бъде отстранен чрез
събиране на допълнителни доказателства.
Следва да се отбележи също така и че съгласно задължителната
тълкувателна практика на стария върховен съд и на ВКС, всяко
установяване за първи път на етап съдебно следствие на съставомерен
11
факт, който до този момент не е предявен на дееца по надлежния
процесуален ред ( в конкретния случай: дата, вида и съдържанието на всяка
от твърдените облагаеми доставки), по своята правна същност представлява
съществено изменение на обстоятелствената част на повдигнатото
обвинение.
Така изрично Тълкувателно решение № 57 от 4.XII.1984 г. по н. д. №
13/84 г., ОСНК на ВС, Тълкувателно решение № 61 от 13.XII.1977 г. по н. д.
№ 60/77 г., ОСНК на ВС.
В същото време съгласно изричния текст на разпоредбата на чл. 287
НПК отговорността на дееца може да се ангажира в условията на съществено
изменение на обстоятелствената част, само ако е предприето надлежно
изменение на обвинението по смисъла на този член.
Според трайната съдебна практика обаче, изменение на обвинението е
недопустимо пред въззивната и касационната инстанция, а доколкото
производството по реда на чл. 63 от ЗАНН има характер на въззивно такова,
то института на изменение на обвинението не може да намери
приложение при оспорване на наказателни постановления пред съда,
тоест съдът не може за първи път да установи нови съставомерни
фактически положения и да реализира отговорността на дееца въз основа на
тях, щом те не са предявени до този момент на нарушителя по надлежния
процесуален ред.
Така изрично Решение № 250 от 23.06.2015 г. по н. д. № 657 / 2015 г. на
Върховен касационен съд, Решение № 405 от 16.02.2015 г. по нак. д. №
1299/2014 г. на Върховен касационен съд,
От всичко гореизложено следва, че за съда не съществува възможност
да потвърди НП въз основа на нови съставомерни фактически положения,
които са разкрити или доуточнени за първи път на етап съдебно
следствие чрез извличането им от доказателствата по делото и които не са
надлежно предявени на дееца с АУАН и НП.
Изискванията за реквизити на АУАН и НП са императивни и те не
могат да бъдат извличани по тълкувателен или дедуктивен път от
доказателствата по делото.
Така изрично Решение № 86 от 14.01.2021 г. по к. адм. н. д. № 2494 /
2020 г. на XXIV състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 71 от
12
13.01.2021 г. по к. адм. н. д. № 2893 / 2020 г. на XXIV състав на
Административен съд - Пловдив, Решение № 2383 от 22.12.2020 г. по к. адм.
н. д. № 2486 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив,
Решение № 2167 от 27.11.2020 г. по к. адм. н. д. № 2029 / 2020 г. на XIX
състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 869 от 17.04.2019 г.
по к. адм. н. д. № 851 / 2019 г. на XXIII състав на Административен съд –
Пловдив, Решение № 1812 от 16.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 1485 / 2020 г. на
XXIV състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 1151 от
08.06.2015 г. по н. д. № 904/2015 г. на Административен съд – Пловдив,
Решение № 2144 от 26.11.2020 г. по к. адм. н. д. № 2153 / 2020 г. на XIX
състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 2144 от 26.11.2020 г.
по к. адм. н. д. № 2153 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд -
Пловдив, Решение № 2088 от 13.11.2020 г. по к. адм. н. д. № 1964 / 2020 г. на
XXIV състав на Административен съд – Пловдив, както и цитираните вече
във връзка със задължителното съдържание на АУАН и НП при твърдяно
нарушение по чл. 86, вр. чл. 180, а.2 ЗДДС - Решение № 1938 от 29.10.2020 г.
по к. адм. н. д. № 1963 / 2020 г. на XXI състав на Административен съд -
Пловдив, Решение № 1911 от 28.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 2020 / 2020 г. на
XXI състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1828 от
21.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 1796 / 2020 г. на XXIII състав на
Административен съд – Пловдив, Решение № 1926 от 29.10.2020 г. по к. адм.
н. д. № 1871 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд - Пловдив,
Решение № 1924 от 29.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 1607 / 2020 г. на XIX
състав на Административен съд – Пловдив, като следва да се съобрази, че
всяко едно от постановените решения е по дела с идентични процесуални
пороци именно в дейността на НАП.
Да се процедира по обратен начин означава деецът да бъде поставен в
положение да разбере кои са съставомерните фактически положения, за
които се наказва, едва от акта на въззивната инстанция, след като
наказанието вече реално му е наложено, което е изцяло несъвместимо с
правото му на защита.
В тази връзка следва да се отбележи, че чл. 53, ал.2 ЗАНН допуска
издаване на НП и ако при съставяне на АУАН са допуснати нарушения на
процесуалните правила, които обаче не са ограничили съществено
процесуалните права на наказваното лице. В случая обаче констатираните
13
пороци в съдържанието се отнасят както до АУАН, така и до НП, поради
което и чл. 53, ал.2 ЗАНН е неприложим.
Не на последно място следва да се съобрази, че ако се допусне
тълкуване, според което съдът може сам, за първи път със своя акт да
установява съставомерните фактически положения и правни норми, които
до този момент не са надлежно предявени на дееца, то напрактика би се
достигнало до заобикаляне и елиминиране на цялата уредена в ЗАНН
процедура по повдигане, предявяване и защита по административното
обвинение.
ПО ФАКТИЧЕСКАТА И МАТЕРИАЛНО ПРАВНА
НЕОБОСНОВАНОСТ НА АДМИНИСТРАТИВНОТО ОБВИНЕНИЕ.
Вече се обоснова, че е недопустимо пороците в съдържанието на АУАН
и НП да се санират чрез информация извлечена от доказателствата по делото,
която не е предявена на дееца по надлежния процесуален ред.
Процесния случай обаче е такъв, че дори и да имаше такава
процесуална възможност, представените от въззиваемата страна
доказателства, при лежаща върху нея доказателствена тежест, изобщо не
обуславят по несъмнен начин извод за съставомерност на деянието.
Това е така, доколкото от събраните по делото доказателства изобщо не
се доказа по убедителен начин:
-че самата доставка на храна е съпътствана от допълнителни услуги,
различни от тези, които са неизменно и неизбежно присъщи на нейната
продажба по смисъла на т.63 от цитираното решение на СЕС по
преюдициално запитване;
-кои са тези съпътстващи услуги;
-и че те имат от гледна точка на средния потребител доминиращо
значение над поучаването на самата храна.
От посоченото следва, че от събраните по делото доказателства остана
недоказано по несъмнен начин от въззиваемата страна, че контролната
покупка ( а и останалите доставки, които както се спомена изобщо не са
индивидуализирани по вид, начин на извършване, брой и време)
представляват доставка на ресторантьорски услуги, а не доставка на стока,
респективно недоказано остана, че дължимото ДДС е било със ставка 9%, а не
14
20 % съгласно общата ставка.
ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 28 ЗАНН
По мнение на настоящия състав е налице и още едно допълнително
основание за отмяна на НП.
Това е така, доколкото съгласно ТР 1/2007 по тълкувателно дело
1/2005г. на ВАС преценката за маловажност на случая е такава по
законосъобразност, а не по целесъобразност. От изложеното следва, че
изводът, че нарушителят следва да бъде реално санкциониран, задължително
следва да бъде предшестван от обсъждане на въпроса позволява ли
констатираната действителна обществена опасност да деянието
ангажиране на държавна репресия спрямо дееца.
В тази връзка настоящия състав изцяло споделя трайно утвърдените в
практиката принципни съображения, че при липса на изрична законова
дефиниция на понятието маловажен случай в ЗАНН, на основание чл. 11
ЗАНН субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на
който маловажен случай е налице когато с оглед липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства, деянието представлява по-ниска степен на обществена
опасност, в сравнение с обикновените случаи на престъпление от
съответния вид.
В конкретния случай, ако можеше да се приеме, че жалбоподателят
изобщо е извършил нарушение, то би се състояло в това, че е отчитал
продажбите като е начислявал ДДС, което е по-високо от реално
дължимото от него. Тоест в случая не само, че не се ощетява фиска, а
точно обратното, дейността на наказания субект е изцяло в полза на
бюджета, доколкото се достига до двоен размер на дължимия и внасян
ДДС.
Ако в случая е налице щета, то тя е именно за наказания субект, който
в период от време с неустановена по делото продължителност е начислявал и
внасял по-високо ДДС от реално дължимото.
Действително, както правилно изтъква представителя на въззиваемата
страна процесното нарушение е на формално извършване и няма предвиден
съставомерен резултат. Това обаче не лишава съда от правото и задължението
да прецени каква е неговата действителна обществена опасност и
15
оправдава ли тя използването на административно-наказателна
репресия.
В този смисъл според съда, предвид констатираното, че
жалбоподателят реално е начислявал по-високо ДДС от дължимото , то
една допълнителна парична санкция се явява явно непропорционална и
подлежи на отмяна.
ПО РАЗНОСКИТЕ
При този изход на спора, съгласно новелата на чл. 63, ал.3 ЗАНН
жалбоподателят би имал право на разноски. Такива обаче, в конкретния
случай не могат да се присъдят по следните съображения:
На първо място липсва нарочно искане за присъждане на разноски по
смисъла на т.11 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, съгласно която претенцията за
разноски следва да бъде изрично заявена и това може да стане най-късно в
съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред
съответната инстанция.
На следващо място липсват и доказателства разноски по делото
реално да са сторени за заплатено възнаграждение за адвокатска защита и
съдействие. Тук следва да бъдат съобразени и постановките на т.1 от ТР
6/2012 ОСГТК, съгласно което разноски за адвокатски хонорар могат да
бъдат присъдени, само ако е доказано реалното им заплащане преди
приключване на последното открито заседание по делото.
В този смисъл е и трайната практика на Административен съд Пловдив,
съгласно която за да бъдат присъдени разноски, те следва да бъдат
поискани и сторването им да бъде доказано най-късно до приключване
на последното открито заседание по АНД.
Сам по себе си фактът на уважаване, респ. отхвърляне на жалбата, не е
достатъчен, за да бъдат присъдени на страната направените разноски.
Присъждането им не е автоматична последица от постановяването на
благоприятно за страната решение и по дължимостта им съдът не се
произнася служебно.
Така изрично Решение № 1411 от 30.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1164 /
2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив.
В конкретния случай по делото не са представени:
16
-нито договор за правна защита и съдействие, в който да е уговорено
заплащането на адвокатско възнаграждение;
-нито доказателства адвокатски хонорар реално да е заплатен,
поради което и разноски не следва да се присъждат.
По изложените по-горе съображения във връзка с крайните срокове, в
които могат да се поискат разноски и да се представят доказателства за
реалното им сторване, пропускът да се направи това преди обявяване на
делото за решаване, не може да се санира, с по-късното предприемане на
тези действия по реда на чл. 306 НПК или чл. 248 ГПК .
Така изрично т.8 и 11 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, Определение № 743
от 22.10.2014, ч.т.д. № 2228 / 2014 год. на ВКС., Определение № 356 от
02.10.2020 г. по ч. гр. д. № 1922/2020 г. на ВКС, Определение 39 от 27.02.2020
по гр.д. 3666/2019 на ВКС.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление 564016-F575479/04.03.2021,
издадено от Началник отдел "Оперативни дейности"-Пловдив в ЦУ на НАП,
с което на К. - Т.Х. ЕТ е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева
на основание чл. 180, ал.2, вр. чл. 180, ал.1 ЗДДС.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен
съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за
постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
17