РЕШЕНИЕ №

                                       гр. Ловеч, 28.02.2021 година

                                        

                                            В ИМЕТО НА НАРОДА

 

     ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на четвърти февруари две хиляди и двадесет и първа година в следния състав:  

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ  адм. дело № 434 по описа за 2020 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

              Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалният кодекс /АПК/, във вр. с чл.186 ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

             Административното дело е образувано по жалба на „*****“ ЕООД, с  ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: с. *****, ул. ***** № *, вх. *, ет. *, ап. *, представлявано от управителя Д.Б.Н. с ЕГН:**********, против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 10865 от 30.09.2020 година, издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в дирекция „Оперативни дейности“ на Главна дирекция „Фискален контрол“ при Централно управление /ЦУ/ на НАП, с която е постановено запечатване на търговски обект - смесен магазин, находящ се в с.*****, община Луковит, ул.*****, стопанисван от „*****“ ЕООД с Идентификационен номер на ЮЛ ***** и забрана за достъп до него за срок от 14 /четиринадесет/ дни, на основание чл.186 ал.1 и чл.187 ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

                С доводи, че оспорената заповед е незаконосъобразна се иска отмяната й. Жалбоподателят твърди, че срокът на наложената ПАМ не е съобразен с търсената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, като затварянето за такъв срок е в противоречие с целта на закона и в нарушение на принципа за съразмерност. Твърди също, че при издаване на обжалваната заповед административният орган е действал в нарушение на принципа на съразмерност, и по-специално правилото, закрепено в чл.6, ал.5 от АПК, съгласно което административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.

                В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не се явява, не се представлява.  

               Ответникът по делото - Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в дирекция „Оперативен контрол“ на Главна дирекция „Фискален контрол“ при Централно управление /ЦУ/ на НАП, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. В писмени бележки по делото излага съображения за законосъобразност на оспорената заповед. Счита за безспорно установено с   приложените към преписката доказателства, че е извършено административно нарушение по смисъла на чл.25, ал.1, т.1, във вр. с чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС - неиздаване на фискален бон. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждениев размер на 200 лева, определено по реда на Наредбата за правна помощ.

                Съгласно разпоредбата на чл.148 от АПК, административният акт може да се оспори пред съда и без да е изчерпана възможността за оспорването му по административен ред, освен ако в кодекса или в специален закон е предвидено друго. В случая, в ЗДДС не е предвидено задължително административно обжалване, поради което жалбата е предявена пред надлежен съд, от легитимирано лице по смисъла на чл.147, ал.1 от АПК във вр. с чл.186, ал.4 от ЗДДС, в законоустановения срок, като е налице правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима за разглеждане.

               Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:        

                Оспорената Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/  № 10865 от 30.09.2020 година  е издадена от Ж.И.А.като началник отдел „Оперативни дейности“ –В.Търново в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, съгласно заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. на изпълнителния директор на НАП. С обжалваната заповед на основание чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС на „*****“ ЕООД е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ „запечатване на търговски обект“ – смесен магазин, находящ се в с. *****, общ. Луковит, ул. „****, стопанисван от дружеството и е забранен достъпа до обекта за срок от 14 дни по чл.186, ал.1 и чл.187, ал.1 от ЗДДС.

               Фактическите обстоятелства за нарушението се свързват с това, че на 13.09.2020 г. в 17,05 часа е извършена контролна покупка на 1 брой митерална вода от един литър и половина на стойност 0, 65 лв. (шестдесет и пет стотинки) и 1 (един) брой кроасан „7 Days” на стойност 1, 00 (един) лв., като общата стойност на цялата покупка е 1, 65 лв. (един лев и шестдесет и пет стотинки), заплатени в брой от старши инспектор по приходите Р.Н.А. без да е издаден фискален бон от монтираното в обекта фискално устройство /ФУ/ с посочен модел и номер на ФП. Покупката е извършена преди легитимацията на проверяващия. Сумата е заплатена в брой с банкнота от 2 лв., а плащането е прието за сметка на дружеството от М.Б.А.-  в качеството й на продавач в обекта, която връща рестото, но не издава и не представя фискална касова бележка /ФКБ/ от наличното инсталирано и работещо фискално устройство. Същото се потвърждава и разпечатаната контролна лента (КЛЕН) за 13.09.2020 г.

               Изводът на органа е, че дружеството като лице по чл. 3 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. не е издало фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта ФУ в нарушение на изискванията по чл.186, ал.1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС. Направена е констатация, че дружеството не е спазило реда и начина за издаване на съответен документ за продажба по установения ред за доставка/продажба, с което изпълнява състава на чл.25, ал.1, във вр. с чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС и се явява основание по смисъла на чл.186, ал.1. т.1. б. „а“ от ЗДДС за прилагане на принудителна административна мярка на основание чл. 186, ал.3 от ЗДДС. Относно продължителността на срока за запечатване, органа не е изложил мотиви.   

              Заповедта е връчена на законния представител на адресата на 07.10.2020 г., жалбата по делото е подадена на същата дата в администрацията на органа.

               Резултатите от посочената в заповедта проверка в търговския обект са обективирани в Протокол за извършена проверка /ПИП/ серия АА № 0293444/13.09.2020 г., изготвен от старши инспектор по приходите Р.Н.А. от ГД „Фискален контрол“  отдел ОД, офис Плевен при ЦУ на НАП в присъствие на ст. инспектор по приходите Л.С., на представляващата дружеството Д.Б.Н. и на  М.Б.А.- продавач в обекта. В съдържанието на протокола е описана извършената от А. контролна покупка, цената и липсата на издадена фискална касова бележка за осъщественото и прието от М.А.плащане в брой, за което не е издадена и не е представена фискална касова бележка /ФКБ/ от наличното инсталирано и работещо фискално устройство. Данните са потвърдени от разпечатаната контролна лента (КЛЕН) за 13.09.2020 г. В протокола е отразено, че в момента на проверката в обекта работят три лица: едно на трудово правоотношение, едно самоосигуряващо се лице и едно неустановено, според вписаното на страница трета на протокола за извършена проверка серия АА № 0293444/13.09.2020 г. и приложените към него 2 броя декларации, с дата 13.09.2020г. За нарушението е съставен АУАН. Представени са Опис на паричните средства в касата с дата 13.09.2020г., Справка касови бележки и   Разпечатка от ФУ – дневен отчет.

              Със заповед № ЗЦУ-1148 /25.08.2020 г. на изпълнителния директор на НАП на основание чл.10, ал.1, т.1 от ЗНАП, чл.186, ал.3 и ал.4 от ЗДДС и чл.81, ал.1 от АПК органът е определил директорите на дирекции „Контрол“ в ТД на НАП и началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ и ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП да издават заповеди за налагане на ПАМ запечатване на обект по чл. 186 от ЗДДС, а според приложената на л.17 от делото заповед издателят на оспореният акт изпълнява длъжността началник отдел „Оперативни дейности“ Велико Търново в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.               Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените доказателствени средства.

               При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че разгледана по същество, при условията на чл.168 и чл.169 от АПК, жалбата е основателна по следните съображения: 

               Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 10865 от 30.09.2020 година на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в дирекция „Оперативни дейности“ на Главна дирекция „Фискален контрол“ при Централно управление /ЦУ/ на НАП е издадена от оправомощен орган и в рамките на неговата компетентност, определена от чл.186,  ал.3 от ЗДДС, вр. с чл.7, ал.1, т.3 от Закона за Национална агенция по приходите и т.1 от Заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. на изпълнителния директор на НАП. Нормата на чл.186, ал.3 от ЗДДС възлага компетентността на орган по приходите или на оправомощено от него длъжностно лице. Правилото на чл.7, ал.1 от ЗНАП дава легална дефиниция на понятието „органи по приходите“, като в т. 1 от същото се включва изпълнителният директор на НАП. По силата на заповед № ЗЦУ-1148/25.08.2020 г. този орган е осъществил делегацията по чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, определяйки началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП като органи по издаване на заповеди за налагане на ПАМ от вида на процесната. При това издателят на административен акт е притежавал необходимата за това материална компетентност. Изводът за териториалната такава съдът основава на нормата на чл.12 ал.6 от ДОПК. Следователно, оспорената ЗНПАМ е издадена от материално и териториално компетентен административен орган.

             Оспорената заповед съответства на предвидената за нея писмена форма, като съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК относно наименованието на органа – издател, неговият адресат, фактически и правни основания, ясна разпоредителна част, дата на издаване и подпис на лицето с означена длъжност. Описанието на извършеното нарушение е пълно и ясно, относимо към фактическия състав на мярката по чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС.

              При издаването на индивидуалния административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заповедта е издадена при спазване на общите процесуални правила на чл.35 и чл.36 от АПК за изясняване на релевантните факти и обстоятелства от значение за случая посредством събиране на всички относими, допустими и достатъчни доказателствени средства. С изготвяне на Протокол за извършена проверка /ПИП/ серия АА № 0293444/13.09.2020 г., е започнало административното производство по издаване на заповедта. ПИП е връчен на законния представител на търговеца и е подписан без възражения.

              Оспорената заповед обаче е издадена в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

              Трайно установената практика на Върховния административен съд на РБ по прилагане на чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС формира становището, че при установено по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на продажбите чрез издаване на съответен документ, органът действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи на търговеца посочената в нормата ПАМ, но при определяне продължителността на срока за запечатване на обекта, органът действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което следва да съобрази продължителността на срока с фактите и обстоятелствата за конкретния случай. В този смисъл е съдебната практика на Върховния административен съд на РБ, застъпена в решение № 5808/17.04.2019 г. по адм. д. № 12861/2018 г., решение № 802/21.01.2019 г. по адм. д. № 9056/ 2018 г., VIII о. .

              В казуса по делото, с оглед доказателствената тежест по чл.170, ал.1 от АПК, органът доказа фактическите и правни основания за налагане на мярката.

              Съгласно разпоредбата на чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС, принудителна административна мярка „запечатване на обект за срок до един месец”, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага спрямо лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. Логическото и систематично тълкуване на визираната норма сочи, че налагането на тази мярка е обусловено от установяването на посоченото деяние, което съставлява административно нарушение, определено като такова съобразно чл.185 от ЗДДС. Като разпоредбата на чл.118, ал.1 от ЗДДС, изрично въвежда задължението на всяко лице да регистрира и отчита извършените от него продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство.

                В случая това задължение не е изпълнено от оспорващия търговец при извършване на процесната продажба, независимо от наличието в обекта му на регистрирано и работещо ФУ.

               Безспорно е установено, че в деня и часа на проверката дружеството е нарушило задължението по чл.118, ал.1 от ЗДДС да регистрира и отчете извършената продажба на литър и половина  минерална вода и един кроасан  в обекта чрез издаване на фискален бон от монтираното и въведено в експлоатация ФУ. Обектът е с характеристиките на търговски по дефиницията на § 1, т 41 от ДР на ЗДДС. Продажбата е обективирана в извършено от контролния орган плащане на цената на стоката, което плащане е прието от служителя в обекта. Плащането задължава търговеца като лице по чл.3, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. да издаде фискална касова бележка от ФУ по реда на чл.25, ал.1, т.1 от Наредбата. Наредбата е издадена по делегация от чл.118, ал.4 от ЗДДС. Моментът на издаване на бележката съвпада с извършване на плащането, съгласно правилото на чл.25, ал.6 от Наредбата. Това означава, че след като плащането е прието от служителката Алипиева последната е била длъжна да издаде касовата бележка в съответствие с регламентацията по чл.25, ал.1 от Наредбата.  Извършената продажба без издаден документ по реда на ЗДДС и Наредбата осъществява материално правните основания за налагане на ПАМ по чл.186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС.

               Административният орган е определил срока на ПАМ на 14 дни, като не е изложил мотиви за съразмерността на срока.

                Съобразно чл.22 от ЗАНН принудителните административни мерки се делят на превантивни, преустановителни и възстановителни.

              Възприемайки извършеното нарушение на чл.25, ал.1 във вр. с чл.3 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. като източник на правомощието си по чл.186, ал.3 във вр. с ал.1, т.1, б. „д“ ЗДДС, ответният административен орган е издал процесната заповед за налагане на ПАМ, чието съдържание е запечатването на търговския обект, в който е осъществено констатираното от приходните органи нарушение.

             Няма спор в съдебната практика, че налагайки ПАМ в хипотезата на чл.186 от ЗДДС административният орган действа при условията на обвързана компетентност и няма право на преценка по същество дали да наложи ПАМ или не. Това обаче не може да доведе до колизия с основните принципи на административния процес – чл. 4 и чл. 6 от АПК, изискващи административните актове да се издават за целите на закона и при спазване принципа на съразмерност, според който административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, а административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.

              При определяне продължителността на срока за запечатване на обекта обаче органът действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което следва да съобрази продължителността на срока с фактите и обстоятелствата за конкретния случай. Предвид разпределената доказателствена тежест за ответника по правилото на чл. 170, ал.1 от АПК, органът не е формирал никакви мотиви за срока на продължителността на мярката. Липсва обосновка относно интензитета на засягане на държавния интерес според характеристиките на търговеца, а от тук и за необходимостта от продължителност на мярката в рамките на 14 дни. В мотивите на заповедта не е коментирана липсата на установени други нарушения на реда и начина на издаване на документи за продажбите в обекта, липсата на разминаване между отчетената касова и фактическа наличност в обекта.

                При това положение липсват обективни критерии, от които може да се изведе извода на органа за трайно отклоняване на търговеца от данъчно облагане. Липсва и описание от органа за това какъв е установения от него начин на организиране на отчетността, който да води до отклонение от данъчно облагане и не е ясно защо при това положение е необходим срок от 14 дни за промяна на същия. Не се мотивира и необходимостта от осъществяване на посочената превантивна цел на мярката – за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, т.к. няма изложени обстоятелства за подобна практика. Неотразеното плащане в деня на продажбата е единствен, изолиран случай без описани други подобни предходни нарушения. Не представлява трайно противоправно състояние констатацията за еднократно неизпълнение на задължението за документиране на касова продажба на стока с фискален бон.

             Налагането на ПАМ е предвидено в закона, но следва да се осъществява при спазването на правилата за законосъобразност на административните актове, като за всеки един конкретен случай е необходимо да бъде извършена преценка и да се прилага принципа „ad hoc“. В противен случай биха се засегнали правата на гражданите, повече отколкото е необходимо и биха се нарушили законоустановените цели.

              Преценката за съответствие на ПАМ с целта на закона следва да се извършва в съответствие с характера й, във всяка една от хипотезите на чл. 186, ал.1 от ЗДДС. Мярката запечатване на търговски обект в случаите по чл. 186, ал.1, т. 1, б „а“ от ЗДДС има превантивно действие, а именно да се предотврати извършването на друго противоправно поведение от страна на нарушителя. Изводът, че съществува такава възможност нарушителят да извърши друго административно нарушение, следва да е мотивиран и обоснован.

               В случая, няма изложени мотиви в тази насока. Неизпълнението на изискването за обосноваване на конкретната ПАМ с вида и характера на нарушението е довело до издаване на оспорената заповед и в противоречие на материалния закон, тъй като нареденото от органа по приходите запечатване е немотивирано и не би могла да изпълни целта на ПАМ. Принудителната административна мярка трябва за всеки конкретен случай да е определена в такъв вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща преследваната от закона цел. Целите на закона се постигат чрез спазване на основните принципи, общите и специални правни норми за поведение, поради което е необходимо пълно и всестранно обсъждане на фактите за всеки конкретен случай, тъй като само по този начин може да се установи дали издаденият административен акт преследва законна цел, дали намесата в правата и свободите на засегнатите лица е пропорционална на преследваната цел и дали е спазен справедлив баланс между обществения интерес и интереса на индивида. С оглед на изложените съображения, съдът намира, че в случая е нарушен и принципът на съразмерност по чл. 6 от АПК.

               Прилагането на процесната ПАМ не в унисон с целите, регламентирани в чл.22 от ЗАНН и с принципа за съразмерност, прогласен с чл.6, ал.2 АПК. Съгласно него административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. При вменената продължителност на срока - 14 дни, се засяга съществено правната сфера на адресата на ПАМ и се игнорира целта на закона за защитата на обществения интерес чрез налагането на адекватни на нарушението мерки. 

              Липсата на надлежни мотиви относно срока на ПАМ, независимо от наличието на материално правните предпоставки на мярката, опорочава заповедта, т.к. препятства преценката за съразмерност по чл.6 от АПК, включена в рамките на съдебната проверка по чл.169 от АПК /вж. решение № 7288/16.05.2019 г. по адм. д. № 1408/2019 г., решение № 6302/24.04.2019 г. по адм. д. № 14235/2018 г., решение № 2527/20.02.2019 г. по адм. д. № 11270/2018 г.,решение № 6493 от 2.06.2020 г. по адм. д. № 2094/2020 г., решение № 4167/13.04.2020 г. по адм. д. № 10089/2019 г., решение № 3154/27.02.2020 г. по адм. д. № 9435/2019 г., решение № 2458/17.02.2020 г. по адм. д. № 13734/2019 г., решение № 2375/13.02.2020 г. по адм. д. № 9831/2019 г., всички на ВАС, I о./.

               По изложените съображения настоящият състав намира, че оспорването е основателно и следва да бъде уважено, а оспорената Заповед е незаконосъобразна, като издадена в противоречие на материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона, поради което същата следва да бъде отменена съобразно чл.146 т.4 и т.5 от АПК.

              Разноски не са претендирани от оспорващия, поради което съдът не се произннася.   

             Мотивиран така и на основание чл.186 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/, във вр. с чл.172 ал.2 предложение второ от Административно-процесуалният кодекс, Административен съд – Ловеч, четвърти състав

             РЕШИ:

             ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 10865 от 30.09.2020 година, издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в дирекция „Оперативни дейности“ на Главна дирекция „Фискален контрол“ при Централно управление /ЦУ/ на НАП.

              Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от получаване на съобщенията за изготвянето му. 

             Решението да се съобщи на страните.

 

 

                                 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: