Р
Е Ш Е Н И Е № 260018
гр. Пловдив, 18.02.2021
г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН
СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публичното заседание на осми февруари през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ ГАТОВ
ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА РАНГЕЛОВА
ДЕНИЦА СТОЙНОВА
при
участието на секретаря МАРИАНА АПОСТОЛОВА
в
присъствието на прокурора СВЕТЛОЗАР ЛАЗАРОВ
като
разгледа докладваното от съдия ДЕНИЦА СТОЙНОВА ВЧНД № 10/2021г. по описа на
съда
за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХXI от НПК – чл.44 ал.13 вр. с ал.12 вр. с ал.11 от ЗЕЕЗА вр. с чл.457 ал.2 – ал.5 от НПК.
С определение №21299/22.12.2020г.,
постановено по ЧНД №281/2020г., Окръжен съд – Кърджали е
приел за изпълнение : 1. Съдебно решение на съда в гр.*от 20.01.2014г., влязло
в сила като окончателно на 08.03.2014г., № 2039/2013г., гл. per.
- 91/2014 peг. присъди, с което българският гражданин
И.Т.Т. е признат за виновен за извършени престъпления
по чл.81, ал.2, чл.110, чл.617 от НК на Република *- инсталиране на устройства,
способни да регистрират, затруднят или прекъснат информационния или телематичен поток в даден момент, многократно и по чл.81,
ал.2, чл.110, чл.55, ал.9 от Законодателен указ № 231/2007 г. на Република *-
незаконно използване на кредитни или разплащателни карти в даден момент и
многократно, извършени от м. април 2012г. до м. Юни 2012г. в *, *, *, с
наложено наказание „Лишаване от свобода” за срок от 1 година и 11 месеца, и 2. Съдебно
решение на съда в *, *от 24.09.2013г., влязло в сила като окончателно на
14.11.2016г., № 861/2013г., гл. per. - 1235/2013 г. per. присъди, потвърдено от Апелативен съд в * с
Решение № 2016/470 от 07.04.2016г., с което българският гражданин И.Т.Т. с ЕГН ********** е признат за виновен в извършени
престъпления по чл.61, ал.2, чл.110, чл.617 от НК на Република *- инсталиране
на устройства, способни да регистрират, затруднят или прекъснат информационния
или телематичен поток в даден момент, утежнено в
съучастие, извършено в *на 14.07.2012г.; по чл.110, чл.55, ал.1 от
Законодателен указ № 231/2007 г. на Република *- незаконно използване на
кредитни или разплащателни карти, извършено в *на 14.07.2012 г.; по чл.61,
ал.2, чл.81, чл.110 и чл.617, ал.1 от НК на Република *- инсталиране на
устройства, способни да регистрират, затруднят или прекъснат информационния или
телематичен поток, утежнено поради съучастие и
продължавано престъпление, извършено в * на 18 и 19 юли 2012г. и престъпление
по чл.56, чл.110 от НК и чл.55, ал.1 от Законодателен указ № 231/2007г. на Република
*- опит за незаконно използване на кредитни или разплащателни карти, в
съучастие, извършено в * на 18 и 19 юли 2012г.,
с наложено наказание „Лишаване от свобода” за срок от 1 година и 8
месеца. Окръжният съд е квалифицирал извършените от Т. престъпления по първата
присъда по чл.249, ал.3 от НК на Република България - монтиране и използване на
техническо средство, за да се придобие информация за съдържанието на платежен
инструмент и по чл.249, ал.1 от НК на Република България - използване на данни
от платежен инструмент без съгласието на титуляра, а
по второто осъждане по чл.249, ал.3 от НК на Република България - монтиране и
използване на техническо средства, за да придобие информация за съдържанието на
платежен инструмент; по чл.249, ал.1 от НК на Република България - използване
на данни от платежен инструмент без съгласието на титуляра
и по чл.249, ал.1, във вр. с чл.18, ал.1 от НК на
Република България - опит за използване на данни от платежен инструмент без
съгласието на титуляра. Определил е на основание
чл.57, ал.1, т.З от ЗИНЗС първоначален „Общ” режим на изтърпяване на всяко едно
от наложените наказания лишаване от свобода, приспаднал е на основание чл.457,
ал.5 от НПК от наказанията времето на изтърпяното наказание в Република *, в
това число и предварително му задържане за срок от 1 година 6 месеца и 6 дни, с
остатък за изтърпяване от 4 месеца и 24 дни, както и предварителното задържане
в производството по ЕЗА и по взета мярка за неотклонение "Задържане под
стража", считано от 18.09.2020г. до влизане на определението в сила. С
определението окръжният съд, на основание чл.68, ал.1 от НК е постановил И.Т.Т. да изтърпи отделно и изцяло наложеното му с определение
№ 92/03.04.2012г. по НОХД № 439/2012г. по описа на Окръжен съд - Бургас
наказание „Лишаване от свобода” за срок от 3 години, при първоначален „Общ”
режим на основание чл.57, ал.З от ЗИНСЗ.
Определението е атакувано от осъденият
Т., чрез адв. С., в частта, в която съдът е отказал
да приложи чл.23 ал.1 от НК по отношение на двете осъждания на Т. с посочените
по-горе, влезли в законна сила съдебни актове, постановени в Република *, както
и в частта относно приложението на чл.68 ал.1 от НК. Излагат се доводи за
неправилност и незаконосъобразност на съдебния акт в атакуваните му части и се
прави искане, в условията на алтернативност, да се
измени атакуваното определение с приложението на чл.23 ал.1 от НК по отношение
на наложените с двете присъди, постановени от съдебните органи в Република *,
осъждания на Т. с определяне на едно общо най – тежко наказание лишаване от
свобода, както и да се отмени приложението на чл.68 ал.1 от НК, или, да се
измени определението като на основание чл.25 вр. с
чл.23 от НК се извърши групиране на наказанията по осъжданията на Т. по съдебно
решение на съда в *, *от 24.09.2013г., влязло в сила като окончателно на
14.11.2016г., № 861/2013 г., гл. per. - 1235/2013г. per. присъди, потвърдено от Апелативен съд в
* с Решение № 2016/470 от
07.04.2016г. и по НОХД №439/2012г. по описа на ОС
– Бургас.
В съдебно заседание адвокати С. и Г.
заявяват, че поддържат жалбата по изложените в нея съображения, които се
доразвиват в пледоарията, а осъденият Т. не се явява, заявявайки изрично, че не желае да участва лично в производството.
Представителят на Апелативна
прокуратура – Пловдив счита жалбата за неоснователна, а определението за
правилно и законосъобразно и моли да се потвърди.
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, след като
се запозна с приложените по делото доказателства, прецени направените
оплаквания и становищата на страните, в контекста на приложимите законови
разпоредби, намери за установено следното:
Жалбата на осъдения И.Т. е
подадена в срок, от надлежно легитимирана страна в процеса – негов защитник,
срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА, а
разгледана по същество, частично ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по изложените в нея
съображения.
Първоинстанционният
съд е процедирал в рамките на съответната за казуса процедура, която е приложима
в случая, тъй като с Решение № 2052/26.10.2020г. по ЧНД № 214/2020г. по описа
на ОС - Кърджали, на основание чл.44, ал.8, във вр. с
чл.40, ал.1, т.4 от ЗЕЕЗА, е било отказано изпълнението на Европейски заповеди
за арест, издадени спрямо Т. от Държавен прокурор Р.Т.от Държавна прокуратура
към съда в *, *, като съдът е приел да приведе в изпълнение наказанията
лишаване от свобода по осъжданията, които са били предмет на две от трите
издадени ЕЗА. След влизане в сила на това решение, окръжният прокурор е внесъл
по реда на чл.44 ал.11 от ЗЕЗА предложение за провеждане на процедура по чл.457
ал.2 – ал.5 от НПК.
Фактите по делото са изяснени от първоинстанционния съд в необходимата степен и пълнота,
като са установени по безспорен начин всички обстоятелства, значими за
правилното му решаване. Направените фактически констатации са правилни и
обосновани, изведени са при липса на съществени нарушения на процесуалните
правила, а при оценката на наличния доказателствен
материал не са допуснати логически грешки.
На тяхна база първоинстанционният
съд е заключил правилно и обосновано, обсъждайки въпросите, посочени от
разпоредбата на чл. 457, ал. 3 НПК, че постановените в Република *две съдебни
решения следва да бъдат приспособени, а наложените с тях на И.Т.Т. наказания изпълнени / изтърпени/ в РБългария.
Както е прието в практиката и
теорията, за да квалифицира правилно осъществената престъпна деятелност,
предмет на постановената присъда от чуждестранния съд, националният следва да
анализира фактите, изложени в същата. Тези факти са следните : по Съдебно
решение на съда в гр. * от 20.01.2014г., И.Т. е бил признат за виновен за това,
че действайки в съучастие с други лица, с
няколко действия от същия престъпен план, са инсталирали оборудване (т.нap.”skimmer“) на устройството
„Банкомат” на различни клонове на Банка *, предназначено да придобива
компютърни данни на дебитни карти на лицата, подробно посочени и действайки в
съучастие, заедно с други лица, с повече
действия от същия престъпен план, са фалшифицирали и използвали
неправомерно чрез тегления и/или незаконни плащания, извършени на чужда
територия, кредитните карти на засегнатите лица, конкретно посочени, с цел да
набавят за себе си и или за други лица облаги, предвид, че не са титуляри са
притежавали тайните кодове за тяхното измамно придобиване чрез подходящо
оборудване, поставено в устройството. Деянията са били извършени от м.април до
м.юни 2012г. в *, *, * и *. Правилно окръжният съд е квалифицирал такава
описаната фактически престъпна
деятелност по чл.249, ал.1 от НК на Република България - използване на данни от
платежен инструмент без съгласието на титуляра и по
чл.249, ал.3 от НК на Република България - монтиране и използване на техническо
средство, за да придобие информация за съдържанието на платежен инструмент.
Прецизно е било деятелността да се квалифицира и по чл.20 ал.2 от НК, предвид
посоченото в съдебното решение, че престъпленията са извършени от Т. в
съучастие с други лица, както и по чл.26 ал.1 от НК, тъй като е посочено ясно,
че са извършени две и повече деяния, поотделно осъществяващи различни състави
на едно и също престъпление, извършени са в непродължителен период от време при
еднородност на обстановката и вината, в който аспект определението ще следва да
се измени. По съдебното решение на съда в *, *, от 24.09.2013г., Т. е признат
за виновен за това, че в съучастие с
друго лице, инсталирали незаконно множество оборудвания от тип „SKIMMER” на
устройство на банкомати на различни на банки - подходящо за прихващане на
комуникации, присъщи на относителната компютърна система - като са успели да
придобият данните на дебитни карти, поставени в подправеното устройство от
законните и нищо неподозиращи собственици и по така описания начин с цел да
набавят печалба са използвали незаконно придобитите данни, за да извършат
тегления на суми, които са били успешни, както и с така придобитите данни е
било възможно извършването на тегления на парични суми по незаконен начин от
нищо неподозиращите клиенти на банката. Деянията са извършени на 14.07.2012г. и на 18 и 19.07.20212г., съответно в *и *. Напълно
законосъобразно инкриминираните деятелности, за които е осъден българския
гражданин И.Т.Т., са квалифицирани по
съответстващите престъпления по чл.249,
ал.3 от НК на Република България - монтиране и използване на техническо
средство, за да придобие информация за съдържанието на платежен инструмент; по
чл.249, ал.1 от НК на Република България - използване на данни от платежен
инструмент без съгласието на титуляра; и по чл.249,
ал.1, във вр. с чл.18, ал.1 от НК на Република
България - опит за използване на данни от платежен инструмент без съгласието на
титуляра. И тук е видно, че всяка една от инкриминираните
деятелности е съучастническа, както и че не се касае за еднократна проява, а са
извършени две и повече деяния, поотделно осъществяващи различни състави на едно
и също престъпление, извършени в непродължителен период от време при
еднородност на обстановката и вината, поради което и за прецизност
квалификацията и тук следва да се допълни във връзка с чл.20 ал.2 и чл.26 ал.1
от НК. В този смисъл атакуваното определение ще се измени за прецизност.
За извършените престъпления по
българския НК се предвиждат наказания – лишаване от свобода от 1 – 8 години, и
от 2 – 8г. лишаване от свобода, т.е. не е налице хипотезата на чл.457 ал.4 от НПК и предпоставките за редуциране на наложеното с * присъди наказания, които
са „Лишаване от свобода” в размер на 1 година и 11 месеца и 1 година и 8
месеца, или значително по-малки от максимално предвидените за престъпленията в
националното законодателство.
Изяснени са в пълнота фактите от
значение за приложението на чл.457 ал.5 от НПК. Извършеното приспадане на всички периоди, през които
осъденият Т. е търпял мярка за неотклонение, бил е фактически задържан,
изтърпявал е наказание и предварително задържане в Република *и в затворите в
страната след връщането му, е в съответствие с приложените по делото официални
справки, поради което няма основание за ревизиране на решението в тази му част.
Такива не се констатират и по отношение на определения първоначален режим на
изтърпяване на наказанието – Общ, който е в съответствие с приложимите
разпоредби на ЗИНЗС.
Правилно първоинстанционният
съд е отбелязал в мотивите, че по отношение на наложените с обсъжданите две
решения на * съдебни власти наказания „Глоба”, не могат да се приведат в
изпълнение в настоящото производство,
поради липсата на препращане в чл.44, ал.11 от ЗЕЕЗА към чл.457, ал.6 от НПК и
издаващата държава може да поиска изпълнението на глобата по реда на другите
инструменти за взаимно признаване на съдебните решения /Тълкувателно решение №3
от 12.11.2013г. на ВКС на РБ/.
Във връзка с претенциите на Т.,
изложени в жалбата и предвид мотивите към атакувания акт, от които става ясно,
че окръжният съд се е заел да обсъжда предпоставките за приложението на чл.25 вр. с чл.23 от НК по отношение на всички осъждания на Т. до
момента, както и хипотезата на чл.68 ал.1 от НК, която разпоредба и е приложил,
е необходимо да се изложат някои принципни положения, които касаят стандарта на
съдебна преценка в производството по чл. 457 от НПК. Съгласно чл. 3, т. 1, б.
"е" от Конвенцията за трансфер на осъдени лица в производството по
трансфер на осъдени лица, съдът на изпълняващата държава извършва преценка
доколко действията или бездействията, за които е наложено наказанието,
съставляват престъпление, съгласно правото на изпълняващата държава или биха
съставлявали престъпление, ако бъдат извършени на нейна територия. В този
процес, съдът на изпълняващата държава се ръководи от фактите, доколкото те са
изложени или се подразбират от присъдата, произнесена в осъдилата държава, като
по никакъв начин не може да преразглежда въпроси, които са решени по
окончателен ред с крайния съдебен акт. Това е така, защото според чл. 13 от
Конвенцията единствено осъдилата държава има право да вземе решение по всяка
молба за преразглеждане на присъдата. Единствено, ако наложеното наказание с
чуждата присъда е лишаване от свобода, каквото се предвижда за престъплението и
по НК на РБългария, следва да се прецени дали
максималния му срок не е по-малък от наложения с постановената присъда, в който
случай българският съд има правомощия да редуцира наложеното наказание – чл.457
ал.4 от НПК. При наложено с чуждата присъда наказание лишаване от свобода, съдът
следва да определи и режим, при който ще се изтърпява наказанието. Впрочем
Република България е декларирала по приложимата в случая Конвенция за трансфер
на осъдени лица, че ще прилага
процедурата по чл.9, т.1, б.”а” и чл.10 от тази конвенция. Т.е., ще продължи
изпълнението на търпимо вече в осъдилата държава наказание лишаване от свобода,
при условията на чл.10 – като изпълняващата държава ще е обвързана с правния
характер и срока на наложеното наказание лишаване от свобода, определено от
осъдилата държава и само, ако характерът или срокът на наказанието са
несъвместими със законодателството на изпълняващата държава ще приспособи
същото към наказанието, предвидено от нейното законодателство за престъпление
от същия характер.
При така изложената теоретична рамка
следва единствения извод, че националния съд няма правомощия да ревизира
наложените с чуждата присъда наказания, в това число и да ги групира по реда на
чл.23 ал.1 от НК /още повече пък в процедурата по чл.457 от НПК/, за които в
приложимото законодателство на издалата присъдата държава не се предвижда
такова групиране, а отделно изтърпяване. В противен случай би се стигнало до
изменение на присъдите в частта им относно наложеното наказание, което би било
грубо игнориране на чл.13 от КТОЛ. В подкрепа на това становище е и
разпоредбата на чл.459 от НПК, уреждаща действията на националните правосъдни
органи, в случаите, когато издадената от чуждия съд присъда бъде отменена или
изменена от компетентния съд да чуждата държава.
Поради изложеното правилно е прието от
окръжния съд като неоснователно искането на защитата за прилагане на чл.23 ал.1
от НК по отношение на двете осъждания на Т. с цитираните съдебни решения на
съдилищата в Република *. В този смисъл депозираната жалба, предмет на разглеждане
по настоящето дело, с отправено идентично искане, е неоснователна, а изложеното
в атакуваното определение виждане на окръжният съд е правилно, законосъобразно
и напълно се споделя.
Окръжният съд не е следвало изобщо да
коментира и анализира наличието/липсата на законовите предпоставки за
приложението на чл.25 вр. с чл.23 от НК, респективно,
за приложението на чл.68 ал.1 от НК. В тази част определението е неправилно и
незаконосъобразно, защото произнасянето излиза извън рамките на правомощията,
които съдът има в рамките на процедурата, предмет на делото. Вече се каза, а и самият съд го е отразил в
мотивите си, че в производство по чл.457, ал.2 - ал.5 от НПК компетентността на
съда, приемащ за изпълнение присъда на друга държава, е ограничена в правото и
задължението да посочи номера и датата на чуждестранния осъдителен съдебен акт;
делото по което е обявен; съответния текст от закона на РБългария,
визиращ отговорност за осъщественото престъпно деяние; срока на наложеното
наказание лишаване от свобода и режима на изтърпяване, с изчерпателно уредени
хипотези за редукция и замяна, като се приспадне предварителното задържане и
изтърпяната част от наказанието лишаване от свобода, и толкова. Или, в процедура
по чл. 44, ал. 13 вр.
ал. 11 ЗЕЕЗА вр. чл. 457, ал. 2-5 от НПК
компетенциите на съда са изчерпателно посочени и сред тях не е предвидена
възможност нито за извършване на групиране на наказания по чл.23 ал.1 от НК и/или
по чл.25 вр. с чл.23 от НК, нито за приложението на
чл.68 ал.1 от НК, като това следва да стане в отделно производство по реда на
чл. 306, ал. 1 НПК, в случай, че законовите предпоставки за образуването на
такова са налични. Ето защо в тази част определението следва да се отмени.
Мотивиран от изложеното, ПЛОВДИВСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД :
Р
Е Ш И :
ИЗМЕНЯ определение №21299/22.12.2020г., постановено по ЧНД №281/2020г.,
Окръжен съд – Кърджали, като по реда на чл.457 от НПК:
ПРИЕМА за изпълнение съдебно решение от съдия
- следовател към съда в гр.*от 20.01.2014г., влязло в сила като окончателно на
08.03.2014г., № 2039/2013г., гл. per. - 91/2014 peг. присъди, с което на българския гражданин И.Т.Т. е наложено едно общо наказание „Лишаване от свобода” за
срок от 1 година и 11 месеца за извършени
в съучастие, в условията на продължавано престъпление – в периода април
2012г. до м. Юни 2012г. в *, *, *, престъпления по чл.81, ал.2, чл.110, чл.617
от НК на Република *и чл.81, ал.2, чл.110, чл.55, ал.9 от Законодателен указ №
231/2007г. на Република *, съставляващи престъпления по чл.249 ал.3 вр. с чл.20 ал.2 вр. с чл.26 ал.1
от НК и чл.249 ал.1 вр. с чл.20 ал.2 вр. с чл.26 ал.1 от НК на Република България.
ПРИЕМА за изпълнение съдебно решение на
съда в *, *от 24.09.2013г., влязло в сила като окончателно на 14.11.2016г., №
861/2013г., гл. per. - 1235/2013 г. per. присъди, потвърдено от Апелативен съд в * с Решение № 2016/470 от 07.04.2016г., с което на българския гражданин И.Т.Т. е
наложено едно общо наказание „Лишаване от свобода” за срок от 1 година и 8 месеца за извършени в съучастие, в условията на продължавано престъпления –
в *на 14.07.2012г., в * на 18 и 19 юли 2012 г., в * на 18 и 19 юли 2012г.,
престъпления по чл.61, ал.2, чл.110, чл.617 от НК на Република *, чл.110,
чл.55, ал.1 от Законодателен указ № 231/2007 г. на Република *, престъпление по чл.61, ал.2, чл.81, чл.110 и
чл.617, ал.1 от НК на Република *, чл.56, чл.110 от НК и чл.55, ал.1 от
Законодателен указ № 231/2007г. на Република *,
съставляващи престъпления по чл.249, ал.3 вр.
с чл.20 ал.2 вр. с чл.26 ал.1 от НК на Република
България, чл.249, ал.1 вр. с чл.20 ал.2 вр. с чл.26 ал.1 от НК на Република България и по чл.249,
ал.1, във вр. с чл.18, ал.1 вр.
с чл.20 ал.2 вр. с чл.26 ал.1 от НК на Република
България.
ОТМЕНЯ
определението в частта, в която на основание
чл.68, ал.1 от НК е постановено
И.Т.Т. да изтърпи отделно и изцяло наложеното му с определение №
92/03.04.2012г. по НОХД № 439/2012г. по описа на Окръжен
съд - Бургас наказание
„Лишаване от свобода” за срок от 3 години, при първоначален „Общ” режим.
ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата му част.
РЕШЕНИЕТО
не подлежи на протест и обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :