№ 2182
гр. Пловдив, 06.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, IX НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Момчил Ал. Найденов
при участието на секретаря Илияна Й. Йорданова
като разгледа докладваното от Момчил Ал. Найденов Административно
наказателно дело № 20215330206464 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.
Обжалвано е наказателно постановление № 11-01-250 от 10.09.2021г.,
издадено от С. А. Б., на длъжност *** Агенция за държавна финансова
инспекция – гр.София, с което на *** З. А. К., ЕГН:**********, с адрес – ***,
на основание чл.256а от Закона за обществените поръчки е наложено
административно наказание – глоба в размер на 200 лв. /двеста лева/, за
нарушение на чл.185, т.3, във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/.
В жалбата се посочва, че наказателното постановление е
незаконосъобразно и необосновано, издадено в нарушение на императивните
административнонаказателни правила. Сочи, че неправилно е посочена датата
на извършване на нарушението, доколкото посочения в чл.185, т.3 от ЗОП
започва да тече на 07.02.2019г. и изтича на 09.03.2019г., а нарушението е
извършено на 10.03.2019г., бе значение е дали денят е присъствен. На
следващо място взема становище, че посочената кат нарушена разпоредба на
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки не въвежда изискване за
публикуване обявление за приключване на договор за обществена поръчка.
Още сочи, че са налице основанията за преценка на случая като маловажен по
1
смисъла на чл.28 от ЗАНН, в който смисъл излага мотиви. Предлага
наказателното постановление да бъде отменено. Процесуалният представител
на жалбоподателят – адвокат К. поддържа жалбата на изложените основания,
към които добавя, че неправилно е ангажирана отговорността на
жалбоподателя К., доколкото подаване на същата информация е било
възложено на *** Р. К., съгласно чл.25 и чл.30 от Вътрешните правила на
университета, както и че не е посочена действаща редакция на закона при
отразяване на нарушената законова норма. Също поддържа, е в наказателното
постановление не са изложени мотиви относно липсата на предпоставки за
приложение на чл.28 от ЗАНН. Предлага наказателното постановление да
бъде отменено.
Ответната страна – Агенция за държавна финансова инспекция –
гр.София, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Д.-К. оспорва
жалбата. Посочва, че жалбоподателя К. – в качеството му на ***, правилно е
бил привлечен като административнонаказателно отговорно лице, като
свидетелят Р. К. не е бил надлежно упълномощен по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП
да осъществява дейността по възлагане на обществена поръчка, в който
смисъл не се установява такова възлагане от представените Вътрешни
правила и Длъжностна характеристика. На следващо място взема становище,
че правилно е определена датата на осъществяване на нарушението, като е
чл.28, ал. 1 от ППЗОП изрично е посочено, че при определяне на сроковете,
които са в дни и се броят от деня след определено действие или събитие, не
се брои денят на настъпване на самото действие или събитие, а в ал. 3
изрично е уточнено, че когато последният ден от този срок по ал. 1 е
неприсъствен, то и срокът изтича в първия присъствен ден – такъв е и
настоящият случай. Също сочи, че към момента на нарушението е бил
приложим именно текста на чл. 36, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Поддържа, че случая не
може да бъде счетен за маловажен такъв, доколкото въпросът за изразходване
на публични средства е чувствителен, в случая са изразходвани 95 966,40
лева с ДДС, както и че въпреки установения срив на системата, задължението
за публикуване не е изпълнено дори и със закъснение. Още сочи, че съгласно
установената тълкувателна практика на ВАС единственото задължение на
наказващия орган по отношение преценката за маловажност е да направи
такава преценка, но не и да излага мотиви за същото. Предлага наказателното
постановление да бъде потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно.
2
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност, намира и приема за установено следното:
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е с правно основание чл. 59, ал. 1 от ЗАНН, подадена в
преклузивния срок по ал. 2 от този текст, като препис от наказателното
постановление е връчен на жалбоподателя на 14.09.2021г., видно от
приложеното известие за доставяне, а жалбата е подадена до РС – Пловдив
чрез Агенция за държавна финансова инспекция на 20.09.2021г., съгласно
отразеното пощенско клеймо. Жалбата също така е подадена от легитимиран
субект /срещу който е издадено атакуваното НП/ , при наличие на правен
интерес от обжалване и пред компетентния съд /по местоизвършване на
твърдяното нарушение/, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество се явява ОСНОВАТЕЛНА.
От фактическа страна съдът установи следното:
Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ бил висше училище,
юридическо лице, със седалище и адрес на управление – гр.Пловдив, ул.„Цар
Асен“ № 24, 100% собственост на Министерството на образованието и
науката.
***ът на Пловдивския университет „Паисий Хилендарски“ бил със
статут на второстепенен разпоредител с бюджет към министъра на
образованието и науката, съгласно чл.2, т.2 от Постановление № 13 на МС от
31.01.2018г. за определяне на второстепенните разпоредители с бюджет към
министъра на образованието и науката.
Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ се представлявал,
както следва:
- от *** З. А. К. – *** за периода 21.04.2015г. до 02.06.2019г.;
- от *** Р. Д. М. – *** от 03.06.2019г. до настоящия момент;
С Решение № Рзз-4381 от 08.08.2018г. на *** З. А. К. – *** на
Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ и публичен възложител по
смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП била открита процедура за възлагане на
обществена поръчка „публично състезание" на основание чл. 18, ал. 1, т. 12
ЗОП. Предмет на поръчката била: „Доставка на компютърна и периферна
техника за ПУ „Паисий Хилендарски" гр. Пловдив". Обществената поръчка
3
била разделена на шест обособени позиции с предмет доставка на: 71 броя
настолни компютри; 11 броя преносими компютри; 73 броя монитори; 16
броя мултифункционални устройства; 11 броя проектори; 11 броя оборудване
за локални мрежи /комутатор/. Техническите характеристики на отделните
видове техника са посочени в Техническа спецификация - Приложение № 1
към документацията. Обект на обществената поръчка била доставка на стоки,
осъществявана чрез покупка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
На основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 181, ал. 6, във връзка е чл. 108, ал. 1
от ЗОП, с Решение № Рзз-5854 от 15.11.2018 г. на *** З.К. – *** на ПУ
„Паисий Хилендарски" било обявено класирането на участниците и били
определени за изпълнители на обществената поръчка класираните на първо
място участниците в шестте обособени позиции.
По обособена позиция № 4 „Принтери, мултифункционални устройства,
скенери" за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на
първо място участник „Лирекс БГ" ООД, гр. София.
В резултат на проведената процедура, между ПУ „Паисий
Хилендарски", представляван от ***а - *** З.К. и участника определен за
изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 4 „Принтери,
мултифункционални устройства, скенери" - „Лирекс БГ" ООД, гр. София е
сключен договор № Д-4 от 17.01.2019 година.
Договорените 16 бр. мултифункционални устройства били доставени в
ПУ „Паисий Хиленадрски" на 29.01.2019 г., за което в съответствие с чл. 16,
ал. 2 от сключения договор е съставен Приемо-предавателен протокол,
подписан от представители на изпълнителя и възложителя. За извършената
доставка от изпълнителя била издадена фактура № ********** от 29.01.2019
г., на обща стойност 5 964,00 лв. без ДДС / 7 156,80 лв. с ДДС, които са
заплатени от ПУ „Паисий Хилендарски" на 07.02.2019 г. по банков път чрез
Системата за електронни банкови разплащания /СЕБРА/.
Видно от гореизложеното, изпълнението на договор № Д-4/17.01.2019 г.
по обособена позиция № 4 приключило на 07.02.2019 г. с извършване на
плащането по договора.
С чл. 185, т. 3 от ЗОП е определен 30-дневен срок от приключване на
договора, за изпращане за публикуване на обявление по образец за
изпълнението на договора или предсрочното му прекратяване. В случая този
4
срок е изтекъл на 11.03.2019 г. /първи работен ден/.
При извършена служебна проверка в РОП свидетелят Н. П. Д. – в
качеството и на *** Агенция за държавна финансова инспекция установила,
че обявление за приключване на договора не е изпратено, както в
законоустановения срок, така и към момента на финансовата инспекция, за
което бил съставен Констативен протокол от 23.09.2020 година.
С оглед на горното, свидетелят Н. П. Д. съставила АУАН с № 11-01-250
от 11.03.2021г. срещу жалбоподателя З. А. К. за нарушение на чл.185, т.3,
във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки, който АУАН бил
съставен в присъствието и подписан от жалбоподателя. Въз основа същия акт
било издадено обжалваното наказателно постановление за нарушение.
Така описаната и възприета от съда фактическа обстановка се
установява по безспорен и категоричен начин от показанията на разпитания в
хода на съдебното следствие свидетели Н. П. Д. и Р. К. К., като свидетелят Д.
описва извършената проверка и сторените при същата констатации, а
свидетелят К. описва приетия в Пловдивският университет „Паисий
Хилендарски“ ред за публикуване на данни в Регистъра на обществените
поръчки. Следва да се отбележи, че липсва противоречие между показанията
на Д. и К. относно описаната като установена от съда фактическа обстановка.
Гореописаната фактическа обстановка се установява и от приетите
писмени доказателства, както следва – заверени копия от Решение № Рзз-
4381 от 08.08.2018г. на *** З. А. К., Решение № Рзз-5854 от 15.11.2018 г. на
*** З.К. от които се установява откриването на процедурата и класирането,
договор № Д-4/17.01.2019 г. по обособена позиция № 4 – от който се
установява сключването и съдържанието на същия.
Следва да се посочи, че горната фактическа обстановка не се явява
спорна между страните.
I.Относно приложението на процесуалните правила: С оглед
изложеното, съдът след запознаване с приложените по дело АУАН и НП
намира, че съставеният АУАН и обжалваното наказателно постановление са
издадени от компетентни органи притежаващи нужните правомощия за тези
действия, като материалната компетентност на административнонаказващия
орган следва от така представената Заповед № ЗМФ-593/16.07.2021г. на
министъра на финансите, а тази на актосъставителя – от разпоредбата на
5
чл.261, ал.1 от Закона за обществените поръчки – в качеството и на ***
Агенция за държавна финансова инспекция. В АУАН и наказателното
постановление е налице ясно и изчерпателно описание на фактическата
обстановка, във връзка с твърдяното нарушение. Спазени са и сроковете по
чл. 34 от ЗАНН.
Тук следва да се посочи, че не се констатира твърдяното от
жалбоподателя съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, предвид това, че в наказателното постановление не са изложени
мотиви относно липсата на предпоставки за приложение на чл.28 от ЗАНН.
Макар безспорно за административнонаказващия орган винаги да съществува
задължение да съобрази предпоставките на чл.28 от ЗАНН, то същевременно
за последния липсва задължение да изложи изрични писмени мотиви в този
смисъл. Последното е видно от разпоредбите на чл.57, ал.1 от ЗАНН, в които
изчерпателно са изброени реквизитите на наказателното постановление и в
които липсва подобно изискване.
Въпреки горното, в случая се констатира, че в нарушение на чл.57, ал.1,
т.6 от ЗАНН – относно наказателното постановление, както и на чл.42, т.5 от
ЗАНН – за АУАН, в същите два липсва правилно и законосъобразно
посочване на законовите разпоредби, които са нарушени.
Така в наказателното постановление и АУАН е посочено нарушение на
чл.185, т.3, във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки.
Доколкото в последните липсва каквото и да е посочване на редакцията на
закона, то съдът е задължен да приеме, че същите разпоредби са в
актуалната такава – към момента на съставяне на АУАН и издаване на
наказателното постановление, която редакция съвпада и с действащата към
настоящият момент (Изм. и доп. - ДВ, бр.102 от 2019г., в сила от
01.01.2020г.).
Същевременно се констатира, че разпоредбите на чл.185, т.3, във вр. с
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки – в редакцията им както
към монета на съставяне на АУАН и издаване на наказаното постановление,
така и към настоящия момента, не предвиждат задължение за публикуване в
Регистъра на обявленията за приключване на договорите за обществени
поръчки. Такова задължение е посочено в чл.36, ал.1, т.6 от Закона за
обществените поръчки. От своя страна, чл.36, ал.1, т.4 от Закона за
6
обществените поръчки сочи, че в Регистъра се публикуват обявленията,
свързани с провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 и 13 от ЗОП – за
оповестяване на откриването, промените, възлагането на поръчките и
изменението на договорите;
Същото така безспорно е, че към момента на осъществяване твърдяното
нарушение, действащата редакция на чл.36, ал.1, т.4 от Закона за
обществените поръчки (Обн. - ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.) е
предвиждала задължение за публикуване в Регистъра на обявленията за
приключване на договорите за обществени поръчки. Въпреки това, доколкото
същата разпоредба е изменена с ДВ, бр.102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г. -
далеч преди съставяне на АУАН – 11.03.2021г. и издаване на наказателното
постановление – 10.09.2021г., то ако актосъставителят и съответно –
административнонаказващия орган са желаели да се позоват на не действаща
към момента редакция на чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки,
то е следвало да посочат това. Такова посочване обаче липсва в АУАН и
наказателното постановление.
Ето защо, в наказателното постановление и АУАН е налице
противоречиво посочване на нарушените законови разпоредби, докато
задължението по чл.185, т.3 от ЗОП не кореспондира с това по чл.36, ал.1, т.4
от ЗОП – в актуалната им редакция. Последното нарушение на разпоредбите
на разпоредбата на чл.42, т.5 от ЗАНН, относно съставения АУАН, както и
разпоредбата на чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН – за наказателното постановление,
следва да се преценят като такива от категорията съществените процесуални
нарушения, доколкото липсата на посочване съставомерните по твърдяното
деяние факти лишава лицето, сочено като нарушител, от правото му да
разбере горните и съответно - от възможността да организира защитата си.
Същото мотивира отмяната на наказателното постановление като
незаконосъобразно.
II.Отделно от горното и с оглед изчерпателност следва да се посочи, че
от изложеното в обстоятелствената част на АУАН и наказателното
постановление, което се установи непротиворечиво в хода на производството
пред съда, се констатираха достатъчно данни за това, че на 12.03.2019г., в
гр.Пловдив, жалбоподателят З. А. К. е извършил нарушение на чл.185, т.3,
във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки (в редакцията към
7
ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.), доколкото в качеството си на
публичен възложител не е изпратил до АОП за публикуване в Регистъра на
обществените поръчки информация по чл.36, ал.1, т.4 от ЗОП, а именно –
обявление по образец за приключване на № Д-4 от 17.01.2019 г., сключен
между ПУ „Паисий Хилендарски" и „Лирекс БГ" ООД, гр. София за
обществена поръчка с предмет „Доставка на компютърна и периферна
техника за ПУ „Паисий Хилендарски" гр. Пловдив" по обособена позиция №
4 „Принтери, мултифункционални устройства, скенери", в 30-дневен срок от
приключване на договора.
В този смисъл неоснователно е възражението в жалбата, че неправилно
е посочена датата на извършване на нарушението, доколкото посочения в
чл.185, т.3 от ЗОП започва да тече на 07.02.2019г. и изтича на 09.03.2019г., а
нарушението е извършено на 10.03.2019г., бе значение е дали денят е
присъствен. При това – неоснователно е твърдението, че е без значение дали
денят, в който изтича срока е присъствен или не, доколкото – дори да намерят
приложение разпоредбите на чл.183 от НПК (съгласно посоченото в жалбата),
то съгласно чл.183, ал.4 от НПК - когато последният ден на срока е
неприсъствен, срокът изтича в първия следващ присъствен ден.
Същевременно – изцяло основателно е посоченото от процесуалния
представител на въззиваемата страна, че в случая следва да намерят
приложение разпоредбата на чл.28, ал. 1 от ППЗОП като специална такава.
Също неоснователно е и възражението относно това, че неправилно е
ангажирана отговорността на жалбоподателя К., доколкото подаване на
същата информация е било възложено на *** Р. К., съгласно чл.25 и чл.30 от
Вътрешните правила за реда и организацията за възлагане на обществените
поръчки в ПУ „Паисий Хилендарски" на университета. Макар такова
фактическо възлагане безспорно да се установява – съгласно посоченото от
свидетеля К., както и предвид посоченото в чл.25 и чл.30 от същите
Вътрешни правила, то същото по никакъв начин не съставлява определяне по
реда на чл.7, ал.1 от ЗОП на *** К. за длъжностно лице, което да организира
и/или да възлага обществени поръчки, доколкото не е налице волеизявление
на възложителя по реда на същата разпоредба. Ето защо и качество на
възложител по смисъла на чл.185, т.3 от ЗОП има единствено ***а - на ***
З.К., поради което и същият се явява адресатът на задължението.
8
Въпреки горното съдът намери, че в случая са налице предпоставки за
приложение на чл.28 от ЗАНН и квалифициране на установеното
административно нарушение като „маловажен случай“.
В разпоредбата на чл.28 от ЗАНН е предвидено, че за маловажни случаи
на административни нарушения наказващият орган може да не наложи
наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно
извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.
Съгласно Тълкувателно решение №1/12.12.2007г. на ВКС, преценката на
административния орган за маловажност на случая е по законосъобразност и
тя подлежи на съдебен контрол. За да се прецени дали един случай е
маловажен, по силата на препращащата разпоредба на чл.11 от ЗАНН следва
да се приложи разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК. Съгласно константната
съдебна практика при преценката дали случаят е маловажен или не значение
имат способа и начина, по който е осъществено деянието, личността на дееца,
мотивите и подбудите, от които се е ръководел при извършване на
престъплението и др., т.е. следва да бъдат преценени всички обстоятелства,
които характеризират деянието и дееца във всеки един конкретен случай.
Още следва да се посочи, че макар нарушението да е формално по своя
характер, съответно – да подлежат на изследване неблагоприятните
последици от деянието, то последното по никакъв начин не препятства съда
да съобрази вече посочените особености на конкретното деяние, личността на
нарушителя и обстоятелствата, при които последното е извършено.
Във връзка с горното на първо място следва да се посочи, че поделото
непротиворечиво се установи, че на *** К. е било възложено съгласно чл.25 и
чл.30, ал.2 от Вътрешните правила за реда и организацията за възлагане на
обществените поръчки в ПУ „Паисий Хилендарски" да изпраща горната
информация, както и че същият е бил единствения, които е могъл да стори
това, тъй като само той е притежавал електронен подпис – съгласно посочено
от същия свидетел. Както вече бе посочено – последното по никакъв начин не
налага заключението, че адресат на задължението по чл. 185, т.3 от ЗОП е
друг освен ***а, но все пак показва една по-ниска степен на обществена
опасност на деянието от субективна страна, доколкото не може да се твърди
установено дезинтересиране и нежелание на възложителя да изпълни
задължението си, а по-скоро това, че същият е разчитал последното да се
9
стори от другиго.
Отделно от горното установи се и от показанията на свидетеля К., че
към момента на нарушението са съществували и обективни пречки от
техническо естество, а именно – проблем със сървъра, в който смисъл липсва
причина показанията му да не бъдат кредитирани, доколкото не се
установяват никакви данни в противен смисъл. Последното също показва
една по-ниска степен на обществена опасност на конкретното деяние,
предвид съществуващите обективни пречки, макар да не се установи
последните да са били непреодолимо. Тук изрично следва да се посочи, че
съдът не намира за отегчаващо обстоятелство соченото от процесуалния
представител на въззиваемата страна, че данните не са подадени дълго време
след изтичане на срока за същото, включително и до монета. В този смисъл
следва да се отбележи, че съгласно посоченото в наказателното
постановление - жалбоподателят К. е бил *** ПУ „Паисий Хилендарски" до
02.06.2019г., бездействието след която дата не би могло да се прецени като
отегчаващо обстоятелство за собствената му административнонаказателна
отговорност.
От горното се установява, че конкретния случай не разкрива
обществената опасност на общия случай на нарушение на чл.185, т.3, във вр. с
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки (в редакцията към ДВ,
бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.), а същата обществена опасност е
много по-ниска, като на съответства на наложеното административно
наказание.
Последното мотивира съда да приеме, че са налице многобройни
смекчаващи отговорността обстоятелства и деянието за което е ангажирана
отговорността на търговеца представлява „маловажен случай“. Ето защо и на
основание чл.28 от ЗАНН, административнонаказващият орган не е следвало
да налага наказание, а само да предупреди нарушителя, че при друго такова
нарушение ще бъде ангажирана отговорността му посредством издаване на
наказателно постановление.
Горното налага заключение за отмяна на обжалваното наказателно
постановление на самостоятелно основание, освен вече посочените
нарушения на чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН и на чл.42, т.5 от ЗАНН.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. първо, пред. трето от
10
ЗАНН съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-250 от 10.09.2021г.,
издадено от С. А. Б., на длъжност *** Агенция за държавна финансова
инспекция – гр.София, с което на *** З. А. К., ЕГН:**********, с адрес – ***,
на основание чл.256а от Закона за обществените поръчки е наложено
административно наказание – глоба в размер на 200 лв. /двеста лева/, за
нарушение на чл.185, т.3, във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от получаване на
съобщението от страните, че същото е изготвено и обявено, пред
Административен съд – гр.Пловдив, на основанията, предвидени в
Наказателно-процесуалния кодекс, и по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
11