Р
Е Ш Е
Н И Е
№ ………../18.03.2022 г., гр.
Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА- ХХХІІІ
състав, на двадесет и трети февруари две хиляди двадесет и втора година в
публично заседание в състав:
СЪДИЯ: МАРИЯ ГАНЕВА
при секретаря Теодора Чавдарова,
като разгледа докладваното от съдията а адм. дело № 2559 по описа на съда за
2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Технически университет – Варна с
адрес -----------, подадена чрез ректора на учебното заведение В.В. , срещу Решение № 414-2/21.05.2021 г. на
изпълнителния директор на Изпълнителна агенция /ИА/ „Оперативна програма „Наука
и образование за интелигентен растеж“ и ръководител на Управляващия орган /УО/,
в частта в която за установени нередности по провеждане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за нуждите на Технически университет –
Варна“ по обособени позиции 1 и 2 е определена финансова корекция в размер на
25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ общо в размер на 120 668,10 лева
с ДДС, от които:
- 98
148 лева с ДДС по Договор № 129/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер
Хаус“ ЕООД на стойност 327 160 лева без ДДС или 392 592 лева с ДДС;
- 22 520,10
лева с ДДС по Договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“
ЕООД на стойност 75 067 лева без ДДС 90 080,40 лева с ДДС.
Релевира се материална незаконосъобразност поради погрешно заключение на УО
за извършено нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 101, ал. 5
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от
Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изразява се несъгласие с констатациите на УО, че
съдържанието на техническото предложение на кандидата, избран за изпълнител по
обособени позиции 1 и 2 от обществената поръчка, не отговаря на условията и
изискванията, заложени в Приложение № 1а „Техническа спецификация по обособена
позиция 1 „Доставка и монтаж на специализирано техническо оборудване на секция
„Морска роботика“, в раздел V „Допълнителни изисквания“ от документацията,
както и на минималните технически изисквания, заложени в техническата
спецификация на документацията, респ. на предварително обявените условия на
поръчката, в Приложение № 1б „Техническа спецификация по обособена позиция 2
„Доставка и монтаж компютърно оборудване и специализиран софтуер“.
По отношение на обособена позиция 1 „Доставка и монтаж на специализирано
техническо оборудване на секция „Морска роботика“ се твърди, че поставеното от
възложителя изискване в т. 1 от раздел V „Допълнителни изисквания“ от
техническата спецификация е за представяне на актуален документ, доказващ че
участникът е оторизиран от производителя и/или официалния представител на
оборудването, като не се ограничава единствено до оторизационно писмо, както е
посочил УО. Изтъква се, че при представяне на техническото си предложение за
изпълнение на поръчката избраният за изпълнител по обособена позиция № 1
участник „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД е нямал възможност да получи
оторизационните писма по независещи от него причини, поради което е представил
декларация за апаратурите, за които не е производител, като оторизационните
писма са представени при доставката на оборудването. За немотивиран се счита
изводът на УО, че с така наведените аргументи се въвеждат нови условия, които
ако са били известни още при публикуване на условията за кандидатстване по
обществената поръчка, биха могли да привлекат по-широк кръг оференти.
Аргументира се, че съответствието на техническото предложение на участника,
избран за изпълнител по обособена позиция 1 от обществената поръчка, е
извършено въз основа на експертната преценка на двама от членовете на
комисията, притежаващи компетентност във връзка с предмета на обществената
поръчка, тъй като те в най-пълна степен познават стандартите към изискванията
за доставената апаратура и нейните производители. Според
подателя на жалбата не е налице нарушение на регламентирания в чл. 2, ал. 1, т.
1 от ЗОП принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като
по обособена позиция 1 за изпълнител е избран участникът, предложил най-ниска
цена и единствен участник по тази обособена позиция, чието техническо
предложение отговаря на минималните изисквания на възложителя, респ. на
предварително обявените условия на поръчката.
Във връзка с обособена позиция 2 „Доставка и монтаж компютърно оборудване и
специализиран софтуер“ се сочи, че в техническата спецификация, като забележка,
възложителят е предвидил, че ще приема и еквивалентни на определените в
техническата спецификация характеристики, отнасящи се до конкретен модел,
източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход, стандарт на
производство, като еквивалентността следва да бъде доказана от участника. По
отношение на констатираните от УО нередности по т. 1 от оспорения акт се
изтъква, че при изискване за херметичност /IP66/ участникът избран за
изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД в своето техническо предложение е
предложил уплътнителен пръстен /О-ринг/, който позволява на компютъра да бъде
използван при относителна влажност от 0 до 100 % с кондензация и изискванията
за IP66. Твърди се, че поставеното от УО изискване за „работна влажност“ е в
диапазон от 0 % до 95 %, т.е. същата не е ограничена до точно определени
параметри граници/диапазон, като участникът е предложил „работна влажност“ 10 %
– 90 %, което попада в посочения диапазон. Относно констатираните от УО
нередности по т. 2 от оспорения акт се аргументира, че в т. 2 от техническото
предложение на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД е указан размер памет 8GB DDR3, като
след направена забележка от страна на възложителя, участникът е променил
конфигурацията с еквивалентен на заданието компютър. Посочва се, че в
приемо-предавателния протокол за предаване на стоката е отбелязан размер памет
8GB DDR4, какъвто е минимално изискващият се съгласно техническата
спецификация. По отношение на констатираните от УО нередности по т. 3 от
оспорения акт се релевира, че в техническата спецификация по обособена позиция
2 са посочени две алтернативни конфигурации – Intel Xeon или Intel® Core™ i7 /8
поколение/, като първата предопределя памет „ЕСС“ – „Error-Correcting Code“
/Код за коригиране на грешки/, а втората не позволява използването на „ЕСС“ и
предопределя памет DDR4. Посочва се, че в техническото предложение на участника
„Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД са посочени и двете опции за CPU, като работните
станции, които са доставени по договора са с втория вариант – Intel® Core™ i7 с DDR4, който не позволява да се поддържа „ЕСС“, но превъзхожда
конфигурацията Intel Xeon с „ЕСС“. Тоест по договора е доставено оборудване с
технически параметри, които значително надграждат поставените в поръчката
изисквания. Относно констатираните от УО нередности по т. 4 от оспорения акт се
навеждат доводи, че в своето техническо предложение „Туинстар Софтуер Хаус“
ЕООД е предложил брандов сървър от по-висок клас и реномиран производител
/DELL/, спецификацията на който се различава от посоченото задание в
техническата спецификация, но цялостната производителност и условия за
поддръжка са много по-добри от заданието. Според жалбоподателя непосочването на
бранд в техническата спецификация на възложителя предполага и предложение за
собственоръчно сглобен от вносителя компютър, като предложеният от избрания за
изпълнител участник е на един от водещите производители на такива конфигурации,
като моделът PowerEdge T640 Tower Server е един от най-близките до заданието.
Счита се, че не е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като техническото
предложение на участника, избран за изпълнител по обособена позиция 2, отговаря
на минималните изисквания на възложителя, като за изпълнител е избран
участникът, предложил най-ниска цена.
С тези доводи се твърди недоказаност на посочените от УО нарушения на европейското
и националното право. Заявява се, че доставеното оборудване и по двете
обособени позиции отговаря напълно, вкл. и като еквивалентно, на заложените
изисквания в техническите спецификации, като дори ги надвишава, което
обосновава липса на предпоставка за налагане на финансова корекция на основание
чл. 73 от ЗУСЕСЕИФ. Отправеното към съда искане е за отмяна на административния
акт в оспорената част.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие,
поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта.
Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски съобразено представен
списък. Доводи за незаконосъобразност на акта се релевират и в депозирана
писмена защита.
Ответната страна – Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и Ръководител
на УО, чрез процесуален представител, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й
като неоснователна. Счита, че твърденията на жалбоподателя са неотносими и не
променят констатираните несъответствия и неспазването на изискванията, заложени
от възложителя. В депозирани по делото писмени бележки са формулирани обстойни
аргументи за законосъобразност на оспорения акт. Претендира се присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по
делото и становищата на страните,
административният съд приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Обжалва се решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл.
73 от ЗУСЕСИФ. Подобно решение е годен предмет на съдебна проверка за
законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е
подадена до териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133,
ал. 1 от АПК с оглед постановено определение на ВАС по адм. дело №11338/2021 г.
Оспорването изхожда от адресата на
атакуваното решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това
обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалбата.
Решението е съобщено на Технически университет – Варна на 25.06.2021 г. /л.
124-125 от адм. дело № 2116/2021 г. по описа на Административен съд – Варна/, а
жалбата е подадена на 05.07.2021 г., видно от поставения печат върху нейната
първа страница /л. 7 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен
съд София – град/, респективно потестативното субективно право на жалба е
упражнено в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването.
В обобщение жалбата е процесуално
допустима, а разгледана по същество, е неоснователна поради следните съображения:
На 28.02.2018 г. е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG05M2OP001-1.001-0008-C01 по Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /л. 133-144 от адм. дело
№ 7072/2021 г. по описа на Административен съд София – град/, по силата на
който Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ – Управляващ орган, предоставя на бенефициента: Институт
по обща и неорганична химия – БАН; Институт по електрохимия и енергийни системи
„Акд. Е. Будевски“ – БАН; Институт по катализ – БАН; Институт по металознание,
съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика „Акад А. Б.“ – БАН;
Институт по механика – БАН; Институт по минералогия и кристалография „Акад. И.К.“
– БАН; Институт по оптически материали и технологии „Акад. Й. Малиновски“ –
БАН; Институт по органична химия с Център по фитохимия – БАН; Институт по
полимери – БАН; Институт по физика на твърдото тяло – БАН; Институт по
физикохимия „К.– БАН; Софийски университет „К.О.“; Технически университет –
София; Технически университет – Варна; Технически университет – Габрово;
Химикотехнологичен и металургичен университет и Централна лаборатория по
приложна физика към БАН – Пловдив, безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 69 184 529,81 лева по Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“, приоритетна ос 1 „Научни изследвания и
технологично развитие“, BG05M2OP001-1.001 „Изграждане и развитие на центрове за
върхови постижения“ за изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален
център по мехатроника и чисти технологии“, Приложение II, неразделна част от
договора / л. 133-154 от адм. дело № 7072/21 г. на АССГ/ .
По изпълнение на този договор Технически университет – Варна обявява
обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за нуждите на Технически университет –
Варна“, по обособени позиции“ във връзка с изпълнение на проект
BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“,
финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ 2014-2020“, с обособени позиции /ОП/, както следва: ОП 1 „Доставка и
монтаж на специализирано техническо оборудване на секция „Морска роботика“; ОП
2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“; ОП 3
„Доставка и монтаж на специализирано технологично оборудване“; ОП 4 „Доставка и
монтаж на специализирано технологично оборудване – силови трансформатори“; ОП 5
„Доставка и монтаж на комплекс за изследване на електрообзавеждането на
електрически пропулсивни уредби“; ОП 6 „Доставка и монтаж на измервателно
оборудване“; ОП 7 „Доставка и монтаж на изпитвателна станция за повишено
напрежение“/ 155-258 от адм. дело № 7072/21 г. на АССГ/ .
В Приложение № 1а „Техническа Спецификация по ОП 1 „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за секция „Морска роботика“, в т. 1
от раздел V „Допълнителни изисквания“, възложителят поставя следното условие“
„В случай, че даден участник не е производител на оборудването, то към
техническото си предложение за изпълнение на поръчката, следва да представи
актуален документ /писмо, договор, споразумение или друг еквивалентен
документ/, който да доказва, че същият е оторизиран от страна на производителя
и/или официалния представител на оборудването да извършва доставка и
гаранционно обслужване на оборудването“.
В представеното техническо предложение по ОП 1 участникът „Туинстар Софтуер
Хаус“ ЕООД е предложил да достави описаната в техническата спецификация
апаратура, цитирайки различни марки на определени части и компоненти, без да
приложи писмо, договор, споразумение или друг еквивалентен документ, който да
доказва, че същият е оторизиран от страна на производителя и/или официалния
представител на оборудването да извършва доставка и гаранционно обслужване на
оборудването.
Съгласно одобрената техническа спецификация в документацията по процедурата
по ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“
/л. 198-199 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София –
град/, в т. 1 „Специализирани компютри /морско изпълнение/“, в предпоследно
тире на зададените минималните технически параметри за компактен морски
компютър, възложителят е посочил изискване за „Работна влажност“ в диапазон
от 0 % ~ 95 %.
Видно от стр. 2 на техническото предложение на участника „Туинстар Софтуер
Хаус“ ЕООД /Приложение № 2б – л. 312-гръб – л. 316 от адм. дело № 7072/2021 г.
по описа на Административен съд София – град/, избран за изпълнител по ОП 2,
същият е предложил „Работна влажност“ в диапазон 10 % ~ 90 %.
2. В т. 2 „Персонални компютри“ от одобрената техническата спецификация,
възложителят е посочил минимално изискване за този компонент наличие на „Памет
8 GB, DDR4 или по-голяма“.
Видно от сравнителната таблица, съдържаща се в техническото предложение на
участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД, същият е предложил преносим компютър с
вградена оперативна памет тип LP DDR3.
3. В т. 3 от одобрената техническа спецификация „Работни станции за
организиране на datacentre“ възложителят е поставил изискване оперативната
памет да притежава свойството „ECC“ –
„Error-Correcting Code“ /Код за коригиране на грешки/.
От представената сравнителната таблица в техническото предложение на
участника, не се установява, предложената от него „Оперативна памет 8GB, DDR
2666“ дали притежава „ECC“ –
„Error-Correcting Code“ /Код за коригиране на грешки/ и дали е тип DDR4, ECC,
каквито изисквания са заложени от възложителя.
4. В т. 7 „Работна станция – сървър“ от
техническата спецификация, възложителят е поставил минимално изискване
за видео карта 2Gb 2 x DP или с по-добри параметри; налични върху предния панел
на сървъра конектори 1 Headset и 1 Microphone; налични на задната страна на
сървъра конектори 2 PS/2, 1 Audio Line-In и 1 Audio Line-Out; вътрешни
конектори USB 3.0 и USB 2.0.
В представеното техническо предложение и сравнителна таблица на участника, същият не е декларирал, че в предложения от
него сървър са инсталирани изброените
технически компоненти.
5. При съпоставка на т. 8 от техническата спецификация, в която
възложителят е описал своите изисквания към „Работна станция – персонален компютър“,
и предложението за изпълнение на поръчката от участника „Туинстар Софтуер Хаус“
ЕООД по ОП 2, избран за изпълнител, се установява, че участникът е предложил да
достави процесор Intel Core i3-8100. От съдържанието на интернет страницата на
производителя https://ark.intel.com/content/www/us/en/ark/products/126688/intel-core-i3-8100-processor-6m-cache-3-60-ghz.html се установява, че предложеният процесор е с кеш памет 6MB, а от
възложителя е поставено минимално изискване за кеш памет от 8MB. В същата точка
от техническите спецификации, възложителят поставя минимално изискване за Памет
DDR4 и интерфейси: Front 4 USB 3.0. В предложението за изпълнение на поръчката
участникът не е декларирал, наличието на тези характеристики.
Назначената със заповед № 159/30.03.2020 г. на главния секретар на
Технически университет – Варна /л. 261 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на
Административен съд София – град/ оценителна комисия, при разглеждане и оценка
за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на
документацията по обществената поръчка, е констатирала в Протокол № 1 вх. №
1611/10.04.2020 г. /л. 264-269 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на
Административен съд София – град/, че техническите предложения на участника
„Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 и ОП 2 от обществената поръчка са
изготвени по утвърдения от възложителя образец в съответствие с предварително
обявените условия, като съдържа необходимата информация за всички технически
параметри. При оценяването на кандидатите по избрания критерий за възлагане, а
именно: „най-ниска цена“, по ОП 1 и по ОП 2 комисията е класирала на първо
място кандидатът „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД. Този участник е класиран на
първо място по ОП 1 и по ОП 2 и при крайното класиране на допуснатите
участници, отразено в изготвения от комисията Протокол № 2 от 15.04.2020 г. /л.
269-гръб – л. 270 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд
София – град/.
От комисията е изготвен доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл.
60 от ППЗОП вх. № 1769/22.04.2020 г. /л. 270-гръб – л. 271 от адм. дело №
7072/2021 г. по описа на Административен съд София – град/.
В резултат на проведената процедура, между Технически университет – Варна – възложител, и „Туинстар Софтуер Хаус“
ЕООД – изпълнител, са сключени следните договори: Договор № 129/19.06.2020 г.
/л. 363-370 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София –
град/ във връзка с определянето му за изпълнител на обществената поръчка по ОП
1 „Доставка и монтаж на специализирано техническо оборудване на секция „Морска
роботика“, при обща цена в размер на 327 160,00 лева без ДДС, и Договор №
130/19.06.2020 г. /л. 384-391 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на
Административен съд София – град/ във връзка с определянето му за изпълнител на
обществената поръчка по ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и
специализиран софтуер“, при обща цена в размер на 75 067,00 лева без ДДС.
По служебен почин е образувано
производство от ответника по проверка на
проведената открита процедура за обществена поръчка с предмет: „Доставка
и монтаж на специализирано технологично оборудване за нуждите на Технически
университет – Варна, по обособени позиции“ във връзка с изпълнение на проект
BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“,
финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ 2014-2020.
С писмо № 0414-1/09.03.2021 г. /л. 88-106 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София – град/
изпълнителният директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ и Ръководител на УО е изразил становище относно
констатираните нарушения при възлагане на обществената поръчка.
Допуснатите нарушения по ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано
технологично оборудване за секция „Морска роботика“ и по ОП 2 „Доставка и
монтаж компютърно оборудване и специализиран софтуер“ са квалифицирани като
такива по чл. 107, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл.
39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Същите са дефинирани като „нередност“ по смисъла на т. 14, първо тире
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в
резултат на което e определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на
нередности/, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Със същото писмо №
0414-1/09.03.2021 г., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е
уведомен за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и за правото му в
срок от две седмици да представи писмени възражения по основателността и
размера на предложената финансова корекция и при необходимост да представи
доказателства.
В определения срок е постъпило мотивирано възражение
от бенефициента – Технически университет – Варна с изх. № 1269/23.03.2021 г.
/л. 115-123 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа
на Административен съд София – град/, в което са изложени подробни доводи за липса на нарушения. Към възражението
са приложени писмени доказателства – приемо-предавателен протокол от 01.03.2021
г. между „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД и
Технически университет – Варна, оторизационни писма на чужд език /без превод/ и
брошура на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД /, с които съответно дружествата Camoro
Tech /Shenzhen/ Co., Ltd, Китай; Blue Robotics, САЩ; Deep Vision AB и AMT
Analyzenmesstechnik GmbH, Германия упълномощават „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД
да внася, препродава и поддържа техни продукти на територията на Република
България, както и да предоставя сервизно обслужване и да поддържа продуктите по
време на и след гаранционния срок /л. 124-132 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София –
град/.
В хода на адм. производство ответникът е събрал като писмено доказателство
общоизвестна информация от интернет , съдържаща данни за характеристиките на
продукт Intel Core i3-8100 процесор 6MB кеш, 3,60
GHz. Тази интернет страница е цитирана на стр. 8 от обжалваното решение и касае
т. 8 от ОП 2 на обществената поръчка.
На 21.05.2021 г. изпълнителният директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ и ръководител на УО издава оспореното решение /л. 47-73 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София – град/, с което е определена финансова корекция в размер на
25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване/, по
Договор № 129/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД на
стойност 327 160 лева без ДДС или 392 592 лева с ДДС, сключен по
обособена позиция 1 „Доставка и монтаж на специализирано технологично оборудване
за секция „Морска роботика“: в резултат на проведена обществена поръчка с
предмет „Доставка и монтаж на специализирано технологично оборудване за нуждите
на Технически университет – Варна, по обособени позиции“ във връзка с
изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и
чисти технологии“, финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ 2014-2020“, и по Договор № 130 от 19.06.2020 г. с
изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД, на стойност 75 067 лева без ДДС
или 90 080,40 с ДДС по ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и
специализиран софтуер“.
На основание чл. 5, ал. 3 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 2017 г.,
изменена с ПМС № 202 от 2019 г. максималната стойност на финансовата корекция е
определена в размер на 120 668,10 лева с ДДС, както следва:
- по договор № 129/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД – 98 148 лева с ДДС;
- по договор № 130 от 19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД – 22 520,10 лева с ДДС.
Ръководителят на УО е констатирал, че към техническото предложение на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 не е приложено оторизационно писмо от производителя или негов
упълномощен представител, каквото изискване е заложено съгласно указанията на
възложителя, като представената декларация от 18.03.2020 г. не представлява
такъв документ. Относно ОП 2 е посочено, че са установени несъответствия на
определени параметри от техническото предложение на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД с техническите
изисквания, поставени от Възложителя при одобряване на техническата
спецификация по ОП 2. Счетено е, че предложението на този участник не отговаря
на следните изисквания от техническата спецификация: по т. 1 предложението на „Туинстар
Софтуер Хаус“ ЕООД е за „Работна влажност“ на компактния морски компютър в диапазон
10 % ~ 90 %, която се явява в по-тесен
обхват от заложения в техническата спецификация на възложителя диапазон от 0 % ~ 95 %; по т. 2 „Персонални компютри“ е заложено
минимално изискване за наличие на „Памет 8 GB, DDR4 или по-голяма“, а
участникът е предложил преносим компютър с вградена оперативна памет тип LP
DDR3; по т. 3 „Работни станции за организиране на datacentre“ възложителят е
поставил изискване оперативната памет да притежава свойството „ECC“, а от техническото предложение на
участника не се установява дали предложената от него „Оперативна памет 8GB, DDR
2666“ отговаря на това изискване; по т. 7 са поставени минимални изисквания към
„работната станция – сървър“ относно параметрите на видео картата, както и за
наличието на определени конектори, каквито участникът не е декларирал в
техническото си предложение; по т. 8 възложителят е описал своите изисквания
към „Работна станция – персонален компютър“, в т.ч. минимално изискване за кеш
памет от 8MB, както и за Памет DDR4 и интерфейси: Front 4 USB 3.0, а
предложеният от участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД процесор Intel Core
i3-8100 е с кеш памет 6MB, и няма данни предложеният персонален компютър да
притежава изискващия се от възложителя вид памет и интерфейси. Посочено е, че
оценителната комисия неправилно е констатирала в Протокол № 1 с вх. №
1611/10.04.2020 г. относно техническото предложение на участника „Туинстар
Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 и ОП 2 на обществената поръчка, че същото е
изготвено по утвърдения от възложителя образец в съответствие с предварително
обявените условия, като съдържа необходимата информация за всички технически
параметри. Изложени са мотиви, че в протокола не е посочено по какъв начин
комисията е установила съответствието с минималните изисквания по отношение на
предложеното от участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 и ОП 2.
Заключено е, че предложеното от участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД
изпълнение по ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано техническо оборудване
на секция „Морска роботика“ и по ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно
оборудване и специализиран софтуер“ не отговаря на минималните технически
характеристики, заложени в техническата спецификация на документацията, респ.
на предварително обявените условия на поръчката, но въпреки това същият е
избран за изпълнител. Според Ръководителя на УО, тъй като техническото
предложение на този участник по посочените обособени позиции не съответства на
техническите характеристики, условията и изискванията на техническата
спецификация, същият е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, на
основание т. 2, буква „Б“ от раздел V „Указания за подготовката и /на
офертата/“ от Документацията, утвърдена от възложителя. Това не е сторено, в резултат
на което е избран за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен, с
което е нарушен принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Направен е извод за нарушение от страна на възложителя на чл. 107, т. 2,
буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП /в приложимата редакция
обн. ДВ. бр. 13 от 16 Февруари 2016 г., посл. доп. ДВ. бр. 23 от 14 Март 2020
г./ и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от ППЗОП /в приложимата редакция обн. ДВ. бр.
28 от 8 Април 2016 г., посл. доп. ДВ.
бр. 29 от 27 Март 2020 г./, във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 от ЗОП. Нарушението е нередност
по смисъла на т. 14, първо тире „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно в хода на процедурата, в резултат на което e определен за изпълнител
кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.
Обосновано е кумулативното наличие на трите елемента на понятието
„нередност“, установени в легалната му дефиниция, а именно: 1/ нарушение на
националното законодателство по обществените поръчки – чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от
ППЗОП /в приложимата редакция обн. ДВ. бр. 28 от 8 Април 2016 г., посл. доп. ДВ. бр. 29 от 27
Март 2020 г./, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, 2/ произтичащо от
действие на икономически оператор – Технически университет Варна, в качеството
му на възложител, партньор по проект № BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален
център по мехатроника и чисти технологии“, изразяващо се в неправилно прилагане
на техническата спецификация по ОП 1 и по ОП 2, в резултат на което вместо да
бъде отстранен е определен за изпълнител участник, който не отговаря на тази
техническа спецификация, 3/ което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ, респективно чрез начисляване на неправомерен разход в
бюджета на Съюза.
Ръководителят на УО е обосновал приложението на пропорционалния метод по
Наредбата за посочване на нередности с правната норма на чл. 2, ал. 1 във
връзка с чл. 1, ал. 1 от същия подзаконов нормативен акт, приемайки че
допуснатото нарушение съставлява вид нередност от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 на Наредбата за посочване на нередности, представляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от ЗУСЕСИФ по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Посочено е, че предвиденият показател на корекцията за нередността по т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности е в
размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор, като не е предоставена възможност за намаляване на процента финансова
корекция в зависимост от броя подадени оферти.
За допуснатото нарушение по ОП 1 е определена финансова корекция в размер
на 25 на сто върху разходите по сключения Договор № 129/19.06.2020 г. с
изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД
на стойност 327 160 лева без ДДС.
За допуснатото нарушение по ОП 2 е определена финансова корекция в размер
на 25 на сто върху разходите, поискани за възстановяване с отчетни документи №
13 от 11.12.2020 г. в ИСУН 2020, по сключения Договор № 130/19.06.2020 г. с
изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД на стойност 75 067 лева без ДДС.
Релевираните доводи във възражението на бенефициента -
Технически университет – Варна и приложените към него писмени доказателства са
обсъдени от ръководителя на УО, като са счетени за неоснователни.
По искане на жалбоподателя по делото е
допусната съдебна компютърно-техническа експертиза /СКТЕ/, съгласно чието
заключение /л. 68-71 от делото/ предложението на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД отговаря на минималните технически изисквания,
заложени от възложителя Технически университет – Варна само в частите по т. 2 и т. 7 от техническата
спецификация по ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и
специализиран софтуер“ на обществената поръчка. Вещото лице инж. П.П. посочва,
че предложението на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД се
разминава в изискването по т. 3 от
техническата спецификация относно функцията на процесора за корекция на
грешката „ECC“, което не нарушава работоспособността на процесора, тъй като е
предложен по-добър процесор. Според експерта е налице неизпълнение на
заложеното в т. 8 от техническата спецификация по ОП 2 минимално техническо
изискване за памет на процесора – 8MB КЕШ, тъй като предложеният от участника
процесор Intel Core i3-8100 е с 6MB КЕШ.
В открито съдебно заседание по приемане на заключението вещото лице инж. П.
пояснява , че по т. 2 „Персонални компютри“ от техническата спецификация по ОП 2 няма разлики между зададените технически параметри от възложителя и предложените
от участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД. Експертът посочва, че изискването за
памет е 8 GB, каквото е и предложението на участника. Относно модела вещото
лице уточнява, че заложеният от възложителя е DDR4, а предложеният от кандидата
е DDR2666, което е едно и също нещо, написано с два различни параметъра на една
и съща памет, тъй като DDR4 може да бъде с тактова честота DDR2666 и DDR 3000,
като предложението на участника е за тактова честота DDR2666, което отговаря на
памет DDR4. Пояснено е, че изискването на възложителя е за памет е 8 GB DDR4
или по-голяма, а от участника е предложена памет LPDDR3 8GВ, която е съвсем
различна. Памет DDR3 не отговаря на памет DDR4, доколкото не може на дъно с
описаните параметри да се сложи памет DDR3, която е по-стара памет от DDR4.
Тоест предложеното от участника е по-малко като технически характеристики от
изискванията на възложителя.
По отношение на изискването по т. 3 „Работни станции за организиране на
datacenter“ вещото лице пояснява, че разликата е в процесора, тъй като
предложеният от участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД е по-нов модел, в който
функцията „коригиране на грешката“ /„ЕСС“/ не съществува. Посочва, че
архитектурата на по-новия процесор е различна от тази на по-старите процесори и
позволява работоспособността да е по-голяма. Няма я функцията „коригиране на
грешката“ и няма друга програма, която да изпълнява тази функция в предложената
от участника работнастанция , като не са налице данни от производителя точно с
какво е подобрено действието на процесора за тази функция „коригиране на
грешката“. При наличие на пазара на подходящ процесор би могло да се добави
функцията „ЕСС“ и така да се изпълнят от
кандидата техническите изисквания на спецификацията относно тази
функция.
Експертът пояснява, че техническото предложение на участника не съответства
на описанието на твърдите дискове, дадено от възложителя Технически университет
– Варна в т. 7 „Работна станция – сървър“ от техническата спецификация по ОП 2.
Посочено е, че предложението на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по отношение на
твърдия диск е с по-добри параметри и характеристики от заложените от
възложителя, включително съдържа и функцията „Hot-plug“, т.е. когато работи
станцията да се изважда дискът по време на работа, което е допълнителна екстра.
Уточнено е, че в графа 5 от техническата спецификация на възложителя са описани
параметрите на дъното, че има DVD, в кутия колко порта има, какъв интерфейс има
навън, но в предложението на участника не е описано подробно всичко, което се
предлага, и не може да се установи дали отговоря на изискванията на
възложителя. Според вещото лице като брой портове предложението на кандидата не
отговаря на техническата спецификация, но няма пречка съобразно
характеристиките на памет и другите параметри да бъде според броя, поискан от
възложителя, тъй като няма стандарт за брой портове и всеки, който предлага
конфигурация, може да направи колкото си иска USB портове. Отбелязва се, че в
графата на кандидата няма посочване на вида операционна система на работната
станция, но характеристики и особености на операционната система, с която
трябва да работи компютърната конфигурация, не са зададени и от възложителя.
Експертът прави уточнение, че изискването на възложителя за видеокарта е
2Gb2xDP, но участникът посочва единствено, че картата е със същия порт, каквото
е изискването по заданието, но в предложението няма зададени характеристики
относно вида на видеокартата, какъв порт и колко гигабайта RАМ има. Според
специалиста тези обстоятелства имат значение за връзката между видеокартата и
дъното, както и за по-добрата работа на системата при изпълнението на отделните
задачи. В предложението на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД липсва и информация за
интерфейсите, които са конкретно изброени от възложителя в техническата спецификация
по ОП 2. Вещото лице пояснява, че в техническото предложение на участника е
посочено единствено какви платки може да се слагат, но няма въведена информация
за конекторите, както е описано в спецификацията на възложителя.
Относно т. 8 „Работна станция – персонален компютър“ по ОП 2 вещото лице
заявява, че в техническата спецификация на възложителя е вписана 8МВ КЕШ, но на
пазара няма процесори с такава КЕШ памет. Предложението на участника е DDR3 с
6МВ, но с по-голяма тактова честота от посочените от възложителя /3 Ghz/, която
компенсира, т.е. по-малката КЕШ памет в случая не се отразява на работата на
самия компютър. Експертът посочва, че разлика има в интерфейсите, тъй като в
предложението на участника те не са описани. Възложителят е разписал в техническата
спецификация по-подробно изискванията, докато в предложението на участника няма
толкова детайлна информация. Според специалиста доставената от участника
работна станция – персонален компютър е с по-добри показатели от зададените от
възложителя. Експертът заявява, че принципно е възможно да се изработи 8МВ КЕШ
памет, ако се поръча такъв процесор, но в случая участникът е закупил готови
конфигурации с показатели за характеристиките на техническата спецификация.
Вещото лице уточнява, че DDR4 е една и съща памет с две различни тактови
честоти – DDR2666 и около DDR3200. Работата е една и съща, защото когато се
увеличава /„ъпдейтва“/ компютърът, ако се добави допълнително още една DDR4
памет, трябва да се сложи абсолютно същата тактова честота като съществуващата
такава.
Изложената фактическа установеност
налага следните правни изводи:
Обжалваното решение има за свой предмет определяне на финансова корекция по
повод предоставена безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/ . Новелата на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен
от Изпълнителна агенция ОП „НОИР“. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 6, т. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /л. 76-83 от
адм. дело № 7072/2021 г. по описа на Административен съд София – град/
изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОП „НОИР“.
Оспореното Решение № 0414-2/21.05.2021 г. е подписано от И П, който
съгласно представената Заповед № РД 12-100/20.04.2021 г. на министъра на
образованието и науката /л. 84 от адм. дело № 7072/2021 г. по описа на
Административен съд София – град/, е назначен за изпълнителен директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, считано от 22.04.2021 г., т.е. към датата на издаване на обжалвания административен
акт неговият автор е притежавал качеството ръководител на УО по смисъла на чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
В обобщение атакуваното решение изхожда от орган с материална и
териториална компетентност, както и такава по степен.
Оспореният индивидуален административен акт се обективира в изискуемата
писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. Той съдържа изложение на
фактическите и правните основания, обосноваващи взетото решение. В обжалвания
административен акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности, и изложение
на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението
позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Решението е издадено при отсъствие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила . При съобразяване с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаване на обжалвания акт административният орган е дал възможност на Технически
университет – Варна да представи писмени възражения по установените нарушения
при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и
по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е
било упражнено от бенефициента чрез изпращане на възражение изх. № 1269/23.03.2021 година.
В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е
издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая,
събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото
лице за участие и защита.
Оспореното по съдебен ред решение е постановено при несъблюдаване на срока
по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ- не е спазен едномесечният срок за издаване на
административния акт след представянето на възражението по ал. 2 на същата
правна норма. Независимо от това, по аргумент от Тълкувателно решение №
7/11.12.2008 г. по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС, според което сроковете за
издаване на административни актове са инструктивни, допуснатото процесуално
нарушение, не е от категорията на съществените, т.е. не представлява
самостоятелно основание за отмяна на акта като незаконосъобразен.
В обжалваното решение на ответника
се съдържа обсъждане на депозираното писмено възражение от Технически
университет – Варна, което сочи на съждение за спазено изискване на чл. 73 ,
ал.3 ЗУСЕСИФ.
При изследване на материалната законосъобразност на оспорената част от
решението съдът съобрази следното:
Технически университет – Варна е бенефициент по административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG05M2OP001-1.001-0008-C01/28.02.2019 г. по Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“ и по изпълнение на същия е провел
обществена поръчка по няколко обособени позиции като процедурата по позиции 1 и
2 е приключила със сключването на договори № 129 и 130 от 19.06.2020г. между жалбоподателя и спечелилия кандидат -„
Туинстар софтуер хаус“ ЕООД.
Ответиникът по правния спор твърди съществуването на нередности при
усвояването на безвъзмездна финансова
помощ , предоставена по оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж “ . Съгласно чл. 143, ал. 1
от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2 от същият регламент
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
съгласно който „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на
правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на
нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2/ което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Не е спорно между страните по делото , че Технически университет – Варна
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Като икономически субект, страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, висшето училище е осъществило действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорен е относно втория елемент от фактическия състав на констатираните
нередности, за които на Технически университет – Варна, в качеството му на
бенефициент, са наложени финансови корекции.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ може да
бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в тази правна норма
основания.
Вписаното правно основание в обжалваното
властническо произнасяне по определяне на финансова корекция е чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗУСЕСИФ. Според
цитираната разпоредба финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Върху административния орган лежи тежестта по доказване на фактическото
основание на налагане на финансовата корекция с оглед разпоредбата на чл. 170,
ал. 1 от АПК. В случая
ръководителят на УО на ОПРР твърди, че са налице нарушения на норми на ЗОП и
ППЗОП, свързани с избора на изпълнител по обособени
позиции 1 и 2 от проведената открита процедура по обществена поръчка с
посочения по-горе предмет, попадащи в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ .
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /наричана по-нататък Наредбата/.
Изрично в чл. 1 от цитирания
подзаконов нормативен акт е разписано ,че с наредбата
се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Правната норма на чл. 2 , ал.1 от Наредбата гласи, че нередностите по чл.
1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях
са посочени в приложение № 1.
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите
финансови корекции. В „раздел II „Оценяване на предложения и избор на
изпълнител“, в разпоредбата на т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“, са
включени следните видове нередности: Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което:
– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или
– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде
допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Показателят на корекцията за визираната нередност в %
е в размер 25 на сто, като не е предоставена възможност за намаляването му.
Както по ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано
техническо оборудване на секция „Морска роботика“, така и по ОП 2 „Доставка и
монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“ от процесната
обществена поръчка ръководителят на УО е установил нарушение на чл. 107, т. 2,
буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1,
буква „б“ от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14, първо
тире „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на процедурата, в
резултат на което e определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата
за посочване на нередности.
Съгласно чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП освен на
основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката.
Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на
заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се
придържа точно към обявените от възложителя условия.
Разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от
ППЗОП предвижда, че офертата включва техническо предложение, съдържащо
предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя.
Анализът на цитираните императивни правни норми сочи,
че участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка следва да
представят оферти, отговарящи в пълна степен на зададените от възложителя
критерии, в т.ч. и на техническите спецификации и изисквания, в противен случай
подлежат на отстраняване.
1.
По ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано
техническо оборудване на секция „Морска роботика“ от обществената поръчка.
Правилен е изводът на ръководителя на УО за допуснато нарушение на
посочените разпоредби на ЗОП и на ППЗОП поради непредставянето от страна на
участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД, избран за изпълнител по ОП 1, на
оторизационно писмо или друг документ, изхождащ от производителя на
оборудването или негов упълномощен представител, каквото изискване е заложено
от възложителя в т. 1 от раздел V „Допълнителни изисквания“ на Приложение № 1а
„Техническа спецификация по ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано
технологично оборудване за секция „Морска роботика“.
Между участниците в съдебния процес не се спори, а и от събраните по делото
доказателства се установява , че техническото предложение на „Туинстар Софтуер
Хаус“ ЕООД за изпълнение на поръчката, в частта по ОП 1 „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за секция „Морска роботика“, по т. 2, 3,
4, 6 и 8 включва апаратура, чиито отделни компоненти са на различни марки,
посочени в предложението. Към предложението кандидатът е представил само с
писмена декларация , обективираща негово изявление, че техническо оборудване е „ собствен внос“ / л.
402 от том ІІ на адм. дело № 7072/21г./ В подобни случаи ,след като кандидатът
не е производител на техническото оборудване , за целите на неговото гаранционно обслужване възложителят изисква
представяне на актуален документ /писмо, договор, споразумение или друг
еквивалентен документ/, доказващ че участникът е оторизиран от страна на
производителя и/или официалния представител на оборудването да извършва
доставка и гаранционно обслужване на оборудването. Предложението на „Туинстар
Софтуер Хаус“ ЕООД не е било придружено от такъв документ за оторизация по повод гаранционно
обслужване. Конкретната декларация не изпълнява подобна функция , понеже няма
изявление по овластяване на кандидата за
гаранционно обслужване и тя не изхожда от
производителя , а от участника „Туинстар Софтуер
Хаус“ ЕООД. В този контекст не може да се приеме, че участникът е
оторизиран да извършва посочените в техническа спецификация по ОП 1 дейности по
отношение на съответната апаратура. Неоснователно в жалбата се твърди, че
административният орган е ограничил представянето на оторизиращ документ
единствено до оторизационно писмо. Действително в оспорения индивидуален
административен акт е употребен терминът оторизационно писмо, но това е
продиктувано от характера и целта на изискващия се документ, а именно: да
установи, че участникът е оторизиран от производителя и/или официалния представител
на оборудването да извършва действията по доставка и гаранционно обслужване на
оборудването. Използваната от административния орган терминология по никакъв
начин не представлява стесняване на кръга на предвидените от възложителя
документи, още повече при липса на данни и твърдения за представяне на подобен
еквивалентен документ. Изтъкнатата от жалбоподателя причина за непредставяне на
такъв документ – невъзможност за получаване на по независещи от него причини –
е ирелевантна, тъй като заложеното от възложителя изискване е задължително и
без значение е от какво е породена липсата на неговото изпълнение. Наличието на
двама експерти в оценителната комисия, притежаващи компетентност във връзка с
предмета на обществената поръчка, е неотносимо към констатираното
несъответствие – липса на представен документ с определено съдържание, което не
изисква специализирана научна експертиза.
Правилността на изводът на ръководителя на УО относно допуснатото нарушение
не се променя и от факта по представяне едва в хода на производството по определяне на финансова корекция на
оторизационни писма / л. 115-132 от адм.
дело № 7072/21 г./, понеже същите не са
придружавали техническото предложение на кандидата „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 . Освен
това видно от превода на български език на тези оторизационни писма / л. 32-39
от адм. дело № 2559/2021 г. / те не
могат да се обвържат конкретно с т.2, 3, 4 , 6 и 8 от предложеното на участника
„Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 , защото предложението в тези си части няма вписана информация за марка и производител на
съответното оборудване и това препятства възможността оторизационните писма на конкретни фирми-
производители да се съотнесат към
оборудването от някоя от позиции 2, 3 , 4 , 6 и 8 на предложението по ОП
1.
С оглед горното офертата на
„Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД по ОП 1 „Доставка и монтаж на специализирано техническо
оборудване на секция „Морска роботика“ от обществената поръчка не отговоря на изискването, заложено от възложителя в т. 1 от раздел V
„Допълнителни изисквания“ на техническата спецификация, за представяне на
актуален документ /писмо, договор, споразумение или друг еквивалентен
документ/, доказващ че участникът е оторизиран от страна на производителя и/или
официалния представител на оборудването да извършва доставка и гаранционно
обслужване на оборудването, в случай, че участникът не е производител на
предлаганото оборудване.
При това положение възложителят
е бил длъжен, на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и т. 2, буква „Б“ от
раздел V на Документацията, утвърдена от Възложителя, да отстрани от участие в
процедурата участника „Туинстар Софтуер Хаус“
ЕООД. Вместо
това оценителната комисия е избрала участника за изпълнител по ОП 1 от
обществената поръчка, с което е нарушил принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Релевираното възражение за липса на нарушение на посочения принцип, тъй
като по ОП 1 за изпълнител е избран участникът, предложил най-ниска цена и
единствен участник по тази обособена позиция, е неоснователно. В случая
избраният за изпълнител участник е бил единственият, подал оферта по тази обособена
позиция, поради което е съвсем естествено същият да е предложил най-ниска цена,
тъй като не е налице база за сравнение поради липсата на други участници. Това
обстоятелство обаче не освобождава възложителя, респ. определения от него
помощен орган, да следи за съответствието на предложението на единствения
участник с всички изисквания, заложени от самия възложител в техническата
спецификация. Именно допускайки до участие участник, неотговарящ на тези
изисквания, възложителят е нарушил регламентираните в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП
принципи.
Изводът на административния орган за допуснато от
бенефициента Технически университет – Варна нарушение на чл. 107, т. 2, буква
„а“ от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“
от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 от ЗОП, е правилен, съответен на доказателствата по делото и на относимата
нормативна уредба.
Налага се извод за доказаност на втория елемент от
фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013.
Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността –
възможността допуснатото нарушение да има или да би имало за последица
нанасянето вреда на средства от
ЕСИФ, респективно чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, като този елемент не се оспорва от жалбоподателя. Обективността при оценяването на офертите и при
преценката за съответствието на предложенията с предварително поставените от
възложителя условия са предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни
финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет.
Правилно е извършеното от ръководителя на УО
квалифициране на нарушението по т. 14, първо тире „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което e определен за
изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата ,
защото променяйки изискванията към офертата, възложителят е приложил неправилно
критериите за подбор по време на етапа на подбор. Това е довело до избирането
за изпълнител на участник, който е трябвало да бъде отстранен при спазване на
обявените критерии за подбор. При съобразяване на цитираните разпоредбите на
Регламент 1303/2013, относно определението за нередност и неоспорените
доказателства, съдът приема, че в разглеждания случай е доказана допуснатата
нередност с оглед на нарушения по чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във връзка с
чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от ППЗОП, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с който закон
са въведени изискванията на правото на ЕС в областта на обществените поръчки.
Наличието на нередност предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ /чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/. Това законово предписание има
своята детайлна уредба в Наредбата .
Според чл. 5 от посочения подзаконов нормативен акт размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. С оглед спецификата на констатираните правонарушения е
невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите
последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – аргумент
от чл. 72, ал. 3, изречение първо от ЗУСЕСИФ. За нередността по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата е
предвиден показател за корекция 25 на сто, като не е налице възможност за
намаляване на процента финансова корекция в зависимост от броя подадени оферти.
Съответстващо на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ е решението на административния орган
да определи размер на финансова корекция от 98 148 лева с ДДС при
безспорен по делото факт на изразходваните средства – допустими разходи по
Договор № 129/19.06.2020 г. сключен между Технически университет – Варна –
възложител, и „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД – изпълнител, по обособена позиция 1
„Доставка и монтаж на специализирано технологично оборудване за секция „Морска
роботика“ от обществена поръчка, от 392 592 лева с ДДС.
2.
По ОП 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и
специализиран софтуер“.
2.1.
Относно
констатираното несъответствие с изискването в т. 1 „Специализирани компютри
/морско изпълнение/“, в предпоследно тире на зададените минималните технически
параметри за компактен морски компютър, от одобрената техническа спецификация в документацията по процедурата по ОП 2
„Доставка и монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“.
При въведено изискване за „Работна влажност“ на компактния
морски компютър в диапазон от 0 % ~ 95 % предложението на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД
за работна влажност в диапазона 10 % ~ 90 %, правилно е прието от
ръководителя на УО за несъответстващо на условията на техническата
спецификация. Заложеното от възложителя техническо изискване е минимално,
особено имайки предвид, че се касае за специализиран компютър /морски/, поради
което не може да се приеме възражението на жалбоподателя, че предложената от
участника работна влажност в по-ограничен обхват попада в посочения в
документацията диапазон. Въведеното изискване за работна влажност в диапазон
от 0 % ~ 95 % представлява абсолютен
минимум и спазването му следва да е изпълнено изцяло, като предложение за
работа в по-тесен обхват, каквото е това на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД /10 % ~ 90 %/ не удовлетворява условието на възложителя.
По преписката няма доказателства, включително от
съдържанието на техническото предложение на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД, че този
участник е предложил използването на уплътнителен пръстен /О-ринг/, позволяващ
компютърът да бъде използван при относителна влажност от 0 до 100 % с
кондензация и изискванията за IP66. Едва с възражението срещу констатациите в
писмо № 0414-1/09.03.2021 г. за допуснати нарушения, представляващи нередност,
е представена брошурата на „Туинстар
софтуер хаус“ ЕООД, съдържаща тази информация. Тоест същата е
представена след приключване на процедурата по възлагане на обществената
поръчка, респ. след сключването на договора с изпълнителя по ОП 2. Към момента
на подаване на офертата на участника, избран за изпълнител, не са налице данни,
че същият е отговарял на изискването на възложителя за работна влажност в
диапазон 0 % ~ 95 %.
Възраженията в жалбата, че след
направена забележка от страна на възложителя, участникът е променил
конфигурацията с еквивалентен на заданието компютър, като в
приемо-предавателния протокол за предаване на стоката е отбелязан размер памет
8GB DDR4, какъвто е минимално изискващият се съгласно техническата
спецификация, са неоснователни. Извършената промяна след подаване на офертите е
неотносим факт относно преценката за съответствие на предложението с
техническите изисквания на възложителя, тъй като констатациите на ръководителя
а УО са за допуснати нарушения в процеса на оценка на офертата, а не при
доставянето на конфигурацията. Освен това съгласно уточнението на вещото лице
при приемане на заключението по СКТЕ същият се е запознал със съдържанието на
приемо-предавателния протокол, в който дъното е записано като конфигурация,
която работи с DDR4, а в протокола е записано DDR3. Експертът посочва, че ако е
допусната грешка, тя започва още от офертата и продължава и в протокола.
Налага се извод за несъответствие
на техническото предложение на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД, избран
за изпълнител по ОП 2 на обществената поръчка, с минималното техническо
изискване на възложителя по т. 2 „Персонални компютри“ от одобрената техническа
спецификация относно вида компютърна памет.
2.3.
Съдът намира за доказано
установеното от ответника нарушение, изразяващо се в несъответствие на
предложението на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД с въведеното изискване
в т. 3 „Работни станции за организиране на datacentre“ от одобрената техническа
спецификация оперативната памет да притежава свойството „ECC“ – „Error-Correcting Code“ /Код за
коригиране на грешки/. От техническото предложение на жалбоподателя се установява,
че предложената от него „Оперативна памет 8GB, DDR 2666“ не притежава функцията
„ECC“. В този смисъл е и заключението по СКТЕ и уточнението на вещото лице в
съдебно заседание, според което предложеният от участника процесор, макар да е
по-нов модел, не притежава функцията „коригиране на грешката“ /„ЕСС“/ т.е. няма
програма, която да изпълнява тази функция. С оглед горното доказано се явява
посоченото в оспореното решение несъответствие между техническото предложение
на участник и техническата спецификация на възложителя.
Възражението на жалбоподателя, че
въпреки липсата на функцията „ECC“ предложената от „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД
конфигурация превъзхожда, посочената в документацията, е ирелевантно, доколкото
неподдържането на тази функция само по себе си означава, че предложението не
отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката от възложителя , т.е. представлява предпоставка за отстраняване на
участника по смисъла на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
2.4.
В т. 7 „Работна станция – сървър“ от техническата спецификация по ОП 2 е
поставено минимално изискване за видеокарта 2Gb 2 x DP или с по-добри
параметри; налични върху предния панел на сървъра конектори 1 Headset и 1
Microphone; налични на задната страна на сървъра конектори 2 PS/2, 1 Audio
Line-In и 1 Audio Line-Out; вътрешни конектори USB 3.0 и USB 2.0, каквито не се
съдържат в предложението на участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД.
Възражението в жалбата, че предложената работна станция е от по-висок клас
в сравнение с изискванията на възложителя, е неоснователно. По-високият клас на
работната станция не променя констатирания от органа факт, който не се отрича
от оспорващото висше училище, че предложението на кандидата няма пълно описание
на всички елементи според техническата спецификация на възложителя и това пречи
на проверката за съответствие на компонентите. Несъответствието на техническото
предложение на участника с описанието на твърдите дискове, дадено от
възложителя, се установява и от вещото лице, изготвило заключението по СКТЕ.
При изслушване на заключението в съдебно заседание експертът заявява, че в
техническата спецификация са описани параметрите на дъното, че има DVD, в кутия
колко порта има, какъв интерфейс има навън, но предложението на участника не е
описано подробно и не може да се установи съответствието му с изискванията на
възложителя. Специалистът изрично посочва, че като брой портове предложението
на кандидата не отговаря на техническата спецификация. Участникът посочва
единствено, че предложената от него видеокарта
е със същия порт, каквото е изискването по спецификацията, но в предложението
на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД няма зададени характеристики относно вида на
видеокартата, какъв порт и колко гигабайта RАМ има. Според вещото лице
посочването на тези характеристики е от значение за връзката между видеокартата
и дъното, както и за по-добрата работа на системата при изпълнението на
отделните задачи. Тоест същите са съществени, поради което липсата им води до
отклонение от предварително зададените от възложителя условия за изпълнение на
обществената поръчка по ОП 2 „Доставка и
монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“. Констатациите на вещото лице са за липса в предложението на „Туинстар
Софтуер Хаус“ ЕООД и на информация за интерфейсите, които са конкретно изброени
в техническата спецификация на възложителя . От участника е посочено единствено
какви платки може да се слагат, но няма въведена информация за конекторите,
както е подробно описано в спецификацията на ТУ-Варна .
Следователно липсата на данни в предложението относно изброените в
спецификацията технически елементи представлява несъобразяване със заложените
от възложителя минимални изисквания към предвидената в т. 7 от техническата
спецификация по ОП 2 работна станция – сървър. Налага се извод за правилност на
изводите на ръководителя на УО в тази част.
2.5.
Относно установеното несъответствие на предложението на участника „Туинстар
Софтуер Хаус“ ЕООД с условието на възложителя, въведено в т. 8 от техническата
спецификация, в която са описани техническите изисквания към „Работна станция –
персонален компютър“.
В посочената т. 8 от техническата спецификация е поставено минимално
изискване за Памет DDR4 и интерфейси: Front 4 USB 3.0, наличието на които
характеристики според административвния орган не са декларирани в предложението
на участника, избран за изпълнител по ОП 2 на обществената поръчка.
Неправилно ръководителят на УО приема несъответствие относно вида
компютърна памет, предложена от участника, и изискващата се от възложителя.
Съгласно заключението на вещото лице по СКТЕ и изявлението на специалиста в
съдебно заседание DDR4 е една и съща памет с две различни тактови честоти –
DDR2666 и около DDR3200, като предложението на участника е за тактова честота
DDR2666, което отговаря на памет DDR4. Следователно в тази част предложението
на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД отговаря на техническите изисквания на
възложителя съгласно техническата спецификация.
Според заключението на вещото лице предложената от участника КЕШ памет
/6МВ/ е по-малка от изискваната от възложителя /8МВ/. Въпреки различието в този
компонент, вещото лице пояснява, че предложението на участника е с по-голяма
тактова честота от посочените от възложителя /3 Ghz/, която компенсира
по-малката КЕШ памет и не се отразява на работата на компютъра, поради което
съдът счита, че предложението отговаря на минималните изисквания на
възложителя. Аргумент в тази насока се извлича от Приложение № 1б „Техническа
спецификация по ОП 2 „Доставка и
монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“, т. V.1. „Забележка“, в която възложителят е посочил, че ще приема и
еквивалентни на определените в техническата спецификация характеристики,
отнасящи се до конкретен модел, източник процес, търговска марка, патент, тип,
произход, стандарт или производство. В случая, предвид уточнението на вещото
лице, предложената от участника работна станция – персонален компютър се явява
еквивалентна на тази по техническата спецификация. Същата притежава по-голяма
тактова честота, поради което по-малкото КЕШ памет, в сравнение с изискването
на възложителя, не се отразява на работата на компютъра.
Независимо от гореизложеното има несъответствие на предложението на
участника „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД с минималните технически изисквания на
възложителя по т. 8 от техническата спецификация по ОП 2 , защото в
предложението на „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД не са описани интерфейсите,
докато същите са подробно изброени като технически характеристики на работната
станция в одобрената спецификация от възложителя , което обстоятелство е
констатирано и от вещото лице, изготвило заключението по СКТЕ. Липсата на
детайлно описани интерфейси не се оспорва от подателя на жалбата и е достатъчно
основание да се приеме несъответствие на предложението с условията на
поръчката.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за правилен
достигнатия от ръководителя на УО извод, че офертата на избрания за изпълнител
участник по ОП 2
„Доставка и монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“ от
обществената поръчка не отговаря на минималните
технически характеристики, заложени в техническата спецификация на
документацията, респ. на предварително обявените условия на поръчката, в
Приложение № 1б „Техническа спецификация по обособена позиция 2 „Доставка и
монтаж компютърно оборудване и специализиран софтуер“.
Неотстранявайки „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД от участие в процедурата, възложителят е допуснал
нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и т. 2, буква „Б“ от раздел V на
Документацията, утвърдена от самия него. Избирайки
този участник за изпълнител
по ОП 2 от обществената поръчка, възложителят е нарушил регламентирания в чл.
2, ал. 1, т. 1 от ЗОП принцип за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Изводът на административния орган за нарушение на чл.
107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3,
т. 1, буква „б“ от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП от бенефициента Технически
университет – Варна е правилен поради
неговата кореспонденция със събрания доказателствен материал и с относимата
нормативна уредба.
И по ОП 2 от обществената поръчка доказан се явява
вторият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013.
По идентични мотиви на изложените във връзка с констатираната нередност по
ОП 1 от обществената поръчка , съдът счита за доказано наличието на третия
елемент от фактическия състав на нередността – възможността допуснатото
нарушение да има или да би имало за последица нанасянето вреда на средства от ЕСИФ, респективно чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза, и по ОП 2 на поръчката.
В съответствие с приложимите материалноправни норми е и извършеното от ръководителя на УО квалифициране на нарушението по
т. 14, първо тире „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в хода на
процедурата, в резултат на което e определен за изпълнител кандидат, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тук изцяло важат
мотивите, изложени по-горе в настоящото изложение /относно нередността по ОП 1
от обществената поръчка/, поради което не е необходимо тяхното преповтаряне.
Доколкото нарушението по ОП 2 „Доставка и монтаж на
компютърно оборудване и специализиран софтуер“ е идентично с констатираното по
ОП 1 „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за секция „Морска роботика“, респ.
същото е квалифицирано като нередност по същата т. 14, първо тире от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, правилно административният орган е приложил
предвиденият в тази правна норма процентен показател за корекция в размер на 25
на сто, за който, както бе отбелязано, законодателят не е предвидил възможност
да бъде редуциран.
Съответстващо на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ е решението на ответния административен орган да определи размер на
финансова корекция от 22 520,10 лева с ДДС при безспорен по делото факт на изразходваните
средства – допустими разходи по Договор № 130/19.06.2020 г., сключен между
Технически университет – Варна – възложител, и „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД –
изпълнител, по обособена позиция 1 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване
и специализиран софтуер“ от обществена поръчка, от 90 080,40 лева с ДДС.
Правилно ответникът по правния спор е определил за
двете установени нередности една финансова корекция предвид предписанието на
чл. 7 от Наредбата, според което при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения обжалваното решение на изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ и ръководител на УО е законосъобразен индивидуален административен акт,
който не подлежи на отмяна по съдебен ред, поради което подадената жалбата
срещу него следва да се отхвърли.
При този изход на правния спор своевременно направеното искане от ответната
страна за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно и следва да бъде уважено. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във
връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ ичл. 24 от НЗПП , жалбоподателят
следва бъде осъден да заплати в полза на Изпълнителна агенция Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ сумата от 300 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 25, ал.
1 от Наредбата за заплащането на правната помощ съобразно фактическата и правна
сложност на делото, защитавания материален интерес /120 668,10 лева/ и
обема на осъщественото процесуално представителство.
Мотивиран от изложените съображения, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Технически университет – Варна срещу решение № 0414-2/21.05.2021
г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма „Наука
и образование за интелигентен растеж“ и ръководител на управляващия орган, в
частта в която за установени нередности по провеждане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за нуждите на Технически университет –
Варна“ по обособени позиции 1 и 2 е определена финансова корекция в размер на
25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове общо в размер на
120 668,10 лева с ДДС, от които:
- 98 148 лева с ДДС по Договор №
129/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД на стойност 327 160
лева без ДДС или 392 592 лева с ДДС, сключен по обособена позиция 1 „Доставка и
монтаж на специализирано техническо оборудване на секция „Морска роботика“, в
резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на
специализирано технологично оборудване за нуждите на Технически университет –
Варна, по обособени позиции“ във връзка с изпълнение на проект
BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“,
финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ 2014-2020, и
- 22 520,10 лева с ДДС по
Договор № 130/19.06.2020 г. с изпълнител „Туинстар Софтуер Хаус“ ЕООД на
стойност 75 067 лева без ДДС 90 080,40 лева с ДДС, сключен по обособена
позиция 2 „Доставка и монтаж на компютърно оборудване и специализиран софтуер“.
ОСЪЖДА Технически университет – Варна с
адрес -----------да заплати в полза на Изпълнителна агенция Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“ сумата от 300 /триста/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на
Република България в четиринадесетдневен срок от неговото съобщаване на
страните.
Административен съдия: